Considerazioni sul subappalto qualificante o necessario

Di ANGELO ASCANI

Con la sentenza, del 15.11.2021 n. 878, il TAR Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, è tornata sull’argomento, peraltro sempre molto attuale, del subappalto necessario o qualificante.

Detto istituto, introdotto e disciplinato per la prima volta con l’art. 109 del D.P.R. 5.10.2010 n. 207 (Regolamento per l’esecuzione del Codice dei Contratti Pubblici introdotto con d.lgs. 12.04.2006 n. 163), ha perseguito la finalità di aprire alla massima concorrenza il mercato dei contratti pubblici non solo a vantaggio degli operatori economici ma anche delle Stazioni Appaltanti stesse, come peraltro ribadito nella sentenza oggetto del presente contributo.

Nel caso di specie, la ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione relativa a un affidamento di lavori particolarmente rilevante, visto anche l’importo a base di gara, che comprendevano l’esecuzione di prestazioni speciali che l’aggiudicataria non era in grado di portare a compimento[1].

Fermo quanto precede, parte ricorrente ha denunciato il ricorso all’istituto in parola poiché non era espressamente previsto nelle clausole del bando di gara.

Il Collegio, rigettando il ricorso, ha dichiarato infondata la tesi della ricorrente, nel solco di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 2.11.2015 n. 9, stabilendo che l’operatore economico aggiudicatario debba possedere la qualificazione nella categoria prevalente individuata dal bando di gara; di talché, può provvedere al subappalto di tutte quelle lavorazioni di carattere specialistico, altrimenti identificabili come prestazioni a qualificazione necessaria per l’esecuzione delle quali è prescritto il possesso di specifiche attestazioni rilasciate dalle Società Organismi di Attestazione (SOA).

A nulla poi rileva l’introduzione di un nuovo Codice dei Contratti Pubblici (d.lgs. 18.04.2016 n. 50), infatti la stessa giurisprudenza amministrativa[2] ha inteso riaffermare l’applicabilità del subappalto necessario come disciplinato ex art. 12 D.L. 28.03.2014 n. 47, integrato con D.M. MIT 10.11.2016 n. 248 poiché "tale tipo di subappalto, previsto in vigenza del d.lgs. n. 163/2006, non appare incompatibile con la nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 50/2016" e che "restano in vigore i primi due commi (dell'art. 12 del d.l. n. 47/2014) che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di <<subappalto necessario>> in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni".

In conclusione, è possibile affermare, anche alla luce della giurisprudenza, che l’operatore economico allorquando intenda partecipare a una procedura di evidenza pubblica debba possedere la qualificazione per l’esecuzione della categoria prevalente delle prestazioni oggetto dell’affidamento, individuata alla luce dell’importo totale dei lavori; le prestazioni specialistiche si intendono pertanto scorporabili e, conseguentemente, subappaltabili ad altro operatore che sia a tal uopo qualificato.

[1] Per un elenco delle prestazioni speciali occorre fare riferimento all’art. 2, nonché all’Allegato A, del D.M. Ministero delle Infrastrutture e Trasporti 10.11.2016 n. 248.

[2] TAR Piemonte, Sez. II; 17.01.2018 n. 94; TAR Campania Napoli, Sez. I, 1.03.2018 n. 1336.