Concorsi per docenti universitari: il conflitto d’interesse dei commissari

Di Rosa Lorusso

Abstract

Il presente contributo analizza la sentenza 21 ottobre 2022, n. 8980 pronunciata dal Consiglio di Stato sul dibattuto tema del “conflitto di interessi” nell’ambito dei concorsi per docenti universitari. L’oggetto della controversia concerne la sussistenza di un conflitto di interessi tra il membro interno della Commissione e la candidata risultata vincitrice della selezione accademica. La richiamata pronuncia sembra condivisibile e fornisce una chiara analisi del c.d. “sodalizio professionale” nel rispetto dei principi di trasparenza e di buon andamento nella P.A. di cui all’art. 97 Cost.

Il presente elaborato esamina inoltre la recente sentenza 10 maggio 2023, n. 26225 con cui la VI Sez. della Corte di Cassazione Penale ha enunciato alcuni importanti principi di diritto in merito al concetto di “gara”, oltreché sul discrimen esistente tra il reato di turbata libertà degli incanti e il reato di abuso d’ufficio. Secondo la Corte, infatti, l’entrata in vigore della riforma della giustizia – che prevede attualmente l’abolizione del reato di abuso d’ufficio – potrebbe causare un pericoloso vuoto normativo in virtù del quale i concorsi universitari non potrebbero più essere ricondotti nella categoria delle “gare”; per tale ragione, dunque, le condotte illecite rilevanti in tale ambito non sarebbero ulteriormente sussumibili al disotto della fattispecie del reato di turbata libertà degli incanti, ben potendo pertanto restare persino impunite.

This paper analyzes the judgment of October 21, 2022, No. 8980, delivered by the Consiglio di Stato , discussing the topic of "conflict of interest" in the context of competitions for university professors. The controversy revolves around the existence of a conflict of interest between an internal member of the Commission and the candidate who emerged as the winner of the academic selection. The referenced judgment appears reasonable and provides a clear analysis of the so-called "professional alliance" in line with the principles of transparency and good governance within the public administration, as provided by Art. 97 Cost.

This paper also examines the recent judgment of May 10, 2023, No. 26225, in which the VI Section of the Court of Penal Cassation enunciates some important principles of law concerning the concept of "competition," as well as the distinction between the offense of "disturbed freedom of tenders" and the offense of "abuse of office." According to the Court, the entry into force of the judicial reform - which currently provides for the abolition of the offense of abuse of office - could cause a dangerous regulatory vacuum, whereby university competitions could no longer be classified as "competitions"; for this reason, illicit conduct relevant in this context would no longer be subsumed under the offense of "disturbed freedom of tenders," and might even remain unpunished.

Sommario:

1. Premessa; 2. Analisi giurisprudenziale; 3. La sentenza del Consiglio di Stato n. 21 ottobre 2022, n. 8980; 4. I concorsi universitari "turbati" e l’abrogazione del reato di abuso d'ufficio; 5. Considerazioni finali

1. Premessa

La necessità di garantire l'efficacia e l'imparzialità della P.A., salvaguardando il diritto del cittadino, unitamente alle diverse esigenze che si presentano nell'ambito di una procedura concorsuale, fanno del conflitto di interessi un argomento prioritario nell’ambito della giurisprudenza amministrativa. Nel nostro ordinamento, in linea generale, non esiste una definizione univoca di "conflitto di interesse", né una norma che preveda in modo analitico tutte le ipotesi e gli elementi costitutivi della fattispecie.

L'assenza di conflitti di interesse, in capo ai dipendenti pubblici è una necessità di base, sostanziale, per la tutela della imparzialità del potere pubblico-amministrativo e per la garanzia di un uguale e legittimo trattamento per tutti i cittadini^[1].

L'incertezza normativa, determinata dall' assenza di norme specifiche, nella fattispecie, genera in maniera esponenziale "il contenzioso" dinanzi al giudice amministrativo, affidando a quest'ultimo il gravoso compito di inquadrare gli elementi essenziali del dibattimento giuridico^[2] nel rispetto dei principi Costituzionalmente garantiti.

Al fine di assicurare il rispetto della trasparenza e dell’integrità nella pubblica amministrazione e per evitare inutili contenziosi amministrativi, pertanto, assume fondamentale importanza sviluppare norme e linee guida rigorose che definiscano chiaramente cosa costituisce un conflitto di interesse e come deve essere gestito. La trasparenza e l’applicazione rigorosa delle regole, infatti, possono contribuire a rafforzare la fiducia dei cittadini nell’ amministrazione pubblica e garantire un trattamento equo e imparziale per tutti i cittadini.

2. Analisi giurisprudenziale

La Legge n. 240/2010^[3], ai sensi della quale vengono bandite le procedure di selezione per i concorsi in ambito universitario, non contiene specifiche disposizioni che regolano le potenziali situazioni di conflitto di interesse relative alla composizione delle commissioni di concorso^[4].

Inoltre, il d.p.R. 4 aprile 2016, n. 95, concernente il conferimento dell'abilitazione scientifica nazionale per il passaggio a ruolo dei professori universitari di prima e seconda fascia non annovera specifiche disposizioni in ordine ai casi di conflitto di interessi dei commissari, nel disciplinare le modalità di formazione e funzionamento della commissione nazionale per l'abilitazione alle funzioni di professore universitario di prima e seconda fascia^[5].

Sul punto occorre dunque richiamare l’art. 11, comma 1 del d.P.R. n. 487/1994^[6] secondo cui i componenti della Commissione sottoscrivono una dichiarazione di non sussistenza di incompatibilità come precisato ex lege dagli artt. 51 c.p.c. e 52 c.p.c^[7].

In sostanza, le norme che disciplinano la materia di astensione e ricusazione del giudice, trovano applicazione anche nello svolgimento delle pratiche concorsuali universitarie e più in generale nei concorsi pubblici, in quanto, strettamente connesse al trasparente e corretto esercizio delle funzioni pubbliche.

Le cause di incompatibilità, inoltre, tipizzate dall' art. 51 c.p.c. sono estensibili, in omaggio al principio costituzionale di imparzialità, a tutti i campi della azione amministrativa, rivestendo carattere tassativo e, come tali, sfuggono ad ogni tentativo di estensione analogica, stante l'esigenza di assicurare la certezza dell'azione amministrativa^[8].

Tale principio è stato espressamente confermato anche dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui "nelle procedure concorsuali i componenti delle commissioni esaminatrici hanno l'obbligo di astenersi solo se sussiste una delle condizioni tassativamente indicate dall' art. 51 c.p.c. senza che le cause di incompatibilità previste, possano essere oggetto di estensione analogica"^[9].

Secondo il richiamato indirizzo giurisprudenziale, peraltro, non rientrano tra le ipotesi di astensione, contemplate nell' art. 51 c.p.c., l'appartenenza allo stesso ufficio e/o il legame di collaborazione e/o subordinazione tra il candidato ed i componenti della commissione.^[10]

A ciò si aggiunga che, secondo il richiamato indirizzo giurisprudenziale, per esserci motivo di astensione devono esistere specifici indicatori di particolare intensità e sistematicità da configurare un vero e proprio sodalizio professionale^[11] tra le parti.

Affinché i rapporti personali assumano rilievo, quindi, deve coesistere un rapporto diverso e più solido di quello che intercorre tra maestro e l’allievo o tra soggetti che lavorano nello stesso ufficio, vi deve essere, in sostanza, un autentico "sodalizio professionale" che, in quanto tale, sia "connotato da caratteri di stabilità, reciprocità di interessi di carattere economico"^[12] con un rapporto personale di tale intensità da far sorgere il sospetto che il giudizio non sia stato improntato al rispetto del principio di imparzialità^[13].

L'esistenza di un rapporto di collaborazione e amicizia costante, per non dire assoluto, determina, infatti tra il commissario esaminante e il candidato una condizione di incompatibilità dalla quale sorge l'obbligo del commissario di astensione, pena la nullità totale delle operazioni concorsuali^[14].

In altri termini, è incompatibile con il ruolo di commissario d'esame il docente chiamato ad esprimere una valutazione comparativa di candidati, uno dei quali sia un suo "stabile e assiduo collaboratore" anche soltanto nell' attività accademica o pubblicistica^[15].

In merito ai cc.dd. "coautoraggi", infine, nell' ambito di concorsi universitari, la circostanza che il commissario di commissione ed uno dei candidati abbiano pubblicato insieme una o più opere, non determina l'obbligo di astensione del componente la commissione giudicatrice di un concorso a posti di professore universitario.

Trattasi di una evenienza ricorrente nella comunità scientifica che risponde ad esigenze di studio su temi di ricerca. Per contro, un' ipotesi di comunanza di interessi economici è in grado, da sola, di determinare l'obbligo di astensione da parte del commissario della commissione, raffigurandosi il legittimo dubbio che il candidato sia giudicato in base alla conoscenza personale e non alle risultanze oggettive della procedura.^[16]

3. La Sentenza del Consiglio di Stato n. 8980/2022

Il tema del conflitto di interessi nei concorsi universitari, non è privo di complessità e criticità.

La necessità di garantire l’efficacia e l’imparzialità della Pubblica Amministrazione,  salvaguardando l’onorabilità della medesima, si è riproposta in maniera “ciclica” nella giurisprudenza amministrativa^[17].

Intervenendo sul caso de quo, Il Cons. di Stato, con recente la recente sentenza 21 ottobre 2022, n. 8980 ha evidenziato l’incertezza normativa nel settore oggetto di disamina, causa di numerosi “contenziosi” davanti al giudice amministrativo, affidando a quest’ ultimo, il gravoso compito di individuare discrezionalmente gli elementi essenziali del conflitto di interessi nell’ ambito dei concorsi universitari.

Tra le nuove osservazioni, si evidenzia l'assenza di una norma “specifica” sull’ astensione e ricusazione dei componenti delle commissioni giudicatrici (art. 11 del d.p.R. n. 487 del 1994) che, rimanda in modo “totalmente generico”, alle disposizioni del codice di procedura civile^[18].

Nel caso di specie, il giudizio, ha riguardato la procedura comparativa indetta dall’ Università “A. Moro” di Bari per il conferimento dell’ incarico di “Professore Universitario di I fascia” per i settori concorsuali: (SC) 10/F1 –Letteratura Italiana- e (SSD) L-FIL-LET/10 – Letteratura Italiana”

L’oggetto del contenzioso concerne l’asserita sussistenza di un conflitto di interessi tra il membro interno della Commissione la candidata risultata vincitrice della selezione accademica, nonché la discrezionale e poco trasparente applicazione delle Linee Guida ANAC in fase di espletamento del sorteggio per la individuazione dei componenti della commissione giudicante.

In particolare nella fattispecie in esame, senza alcun rispetto di quanto stabilito dalle linee guida ANAC e dal Regolamento dell’Ateneo di Bari, che prevedono un sorteggio trasparente tra una lista di soggetti in possesso di determinati requisiti, sono stati nominati sei docenti universitari tra gli unici sei nominativi che erano stati già scelti ex ante dal Dipartimento.

Tanto è bastato a ritenere che, tali commissari, potessero entrare di diritto all’ interno della commissione facendo si che le indicazioni ANAC venissero rispettate solo astrattamente senza che vi fosse stato un effettivo sorteggio tra una “rosa” di nomi più copiosa. Come anche l’Ateneo è costretto a riconoscere, infatti, “tutti” i nominativi indicati dal Dipartimento sono entrati a far parte della commissione non garantendo, pertanto, i requisiti di trasparenza che la P.A. è tenuta ad assicurare.

In subiecta materia con la suddetta recente pronuncia, il Cons. di Stato ha ritenuto infondata la tesi sostenuta dall’Ateneo secondo cui la regola del sorteggio sarebbe  stata comunque rispettata, né sarebbe stata utile a fugare la rilevata opacità la circostanza che i componenti della Commissione, siano sorteggiati fra una rosa di nomi pari al doppio dei candidati da nominare, ossia due per gli interni e quattro per gli esterni.

Il ricorrente sul punto, ha avuto modo di formulare tra i motivi di doglianza, che “il dipartimento competente in violazione del principio di imparzialità ed eccedendo il proprio potere, avrebbe formato una commissione chiaramente sbilanciata in favore della candidata dichiarata vincitrice” senza alcuna ottemperanza degli indirizzi forniti dall’ ANAC e MIUR, nonché l’utilizzo e la valutazione superficiale ed errata dei titoli della produzione scientifica dei candidati^[19].

In particolare, il Consiglio di Stato, nella vicenda de quo, sebbene implicitamente, ha tenuto conto degli elementi fattuali finalizzati ad escludere un sodalizio professionale tra i componenti della commissione (sorteggiati in modo del tutto apparente) e candidati.

Sono stati valutati il curriculum Vitae, gli atti dei principali convegni della candidata vincitrice, idonei a definire il suddetto sodalizio professionale.

Il collegio giudicante, ha ritenuto essenziali gli stessi elementi fattuali nel determinismo del conflitto di interessi, basandosi sia sulla grande produzione scientifica elaborata con la collaborazione del componente della commissione, sia sulla persistenza e la continuità nel tempo della stessa.

In sostanza, in fase di giudizio, è emerso che gli elementi fattuali aventi carattere di “sistematicità”, “stabilità”, “continuità” diano luogo ad un vero e proprio sodalizio professionale tra candidato e commissario che, sono sufficienti alla astensione/ricusazione del commissario.

La giurisprudenza sul punto, consapevole dell' ampia diffusione dei rapporti scientifici di collaborazione e del loro naturale ruolo nel contesto accademico, ha formulato alcune specifiche riguardanti gli indicatori di un autentico sodalizio professionale (nel caso di specie tra commissario e candidato), l'unico in grado di mettere a repentaglio in anticipo il dovere di imparzialità di un membro di commissione ad un concorso universitario.^[20]

In sostanza, nel contesto dei concorsi universitari, al fine di bilanciare il principio di trasparenza con quello dell' efficacia dell' azione amministrativa, di norma non è rilevante per l'obbligo di astensione il fatto che un membro della commissione e uno dei candidati abbiano pubblicato insieme una o più opere tuttavia, sussiste tale obbligo nel momento in cui tali rapporti di collaborazione assumano una rilevanza di intensità "speciale".^[21]

In attuazione dei criteri direttivi fissati nel diritto amministrativo infatti, parte ricorrente “proponeva istanza di ricusazione nei confronti dell’ intera commissione illustrando gli strettissimi rapporti di collaborazione scientifica e accademica” tra la candidata e in particolare un commissario giudicante “nonché i rapporti comunque stretti che la suddetta candidata vantava con i restanti componenti nominati”.

Alla luce di quanto sopra, la procedura concorsuale è da considerarsi quindi illegittima per l’inosservanza dell’obbligo di astensione che incombeva sul componente della commissione che deve attenersi a tale obbligo, come da procedura concorsuale e come raccomandato dai principi costituzionali di trasparenza e imparzialità – art. 97 Cost.-.

La riconosciuta illegittimità della procedura concorsuale, sancita dal Consiglio di Stato non è solo, quindi, una violazione delle norme regolamentari concorsuali, ma anche del "principio di imparzialità" costituzionalmente riconosciuto.

Difatti, senza ripercorrere nel dettaglio i principi costituzionali alla base del diritto amministrativo, l'art. 97 c. II Cost., richiama espressamente il principio di imparzialità della P.A. come criterio-guida che il Legislatore deve seguire nel delineare l'organizzazione degli uffici pubblici il quale, nello specifico,impone che “ …le scelte adottate dall’organo devono essere compiute nel rispetto dell’ equidistanza da tutti coloro che vengono a contatto con il potere pubblico”^[22].

Muovendo da siffatta premessa, l'imparzialità, non può e non deve essere garantita astrattamente da una struttura organizzativa idonea a farlo, ma è un principio generale che deve essere assicurato concretamente nell’esercizio dell’ attività amministrativa e quindi nel corso dello stesso procedimento amministrativo^[23].

L'esercizio del potere amministrativo, infatti, può essere definito imparziale, solo quando realizza il soddisfacimento dell' interesse collettivo, cui esso è normativamente orientato, scevro da interessi di natura personale.

La selezione pubblica dei candidati partecipanti a concorso pubblico- tra i quali rientra il caso della “chiamata di professore universitario di prima fascia”, pertanto, deve basarsi su una scelta e comparazione dei titoli dei candidati, per definire con trasparenza l'idoneità all'incarico pubblico, in maniera "meritocratica"^[24].

Sicché, un membro della commissione "legato" al candidato partecipante da un rapporto che per "intensità", "stabilità", "temporalità", da origine ad un "sodalizio professionale", incorre nella condizione di conflitto di interessi^[25] – come accaduto nel caso di specie-.

Muovendo da siffatta premessa, il commissario, quindi, ha l'obbligo di astenersi dalla commissione esaminatrice perché la sua posizione, è in contrasto con l'interesse collettivo tutelato dall’ art. 97 Cost., e maggiormente affine al perseguimento di un interesse differente: quello privato.^[26]

In modo del tutto analogo, parallele considerazioni, valgono per il principio costituzionale di trasparenza amministrativa – art. 1 L. 241/1990- il quale definisce che, la Pubblica Amministrazione in qualità del dipendente, deve motivare la decisione presa, indicando le ragioni che hanno condotto alla stessa.^[27]

La L.190/2012^[28] ha l’aspirazione di evitare che i funzionari pubblici possano deviare la funzione amministrativa per il perseguimento di interessi privati e che in capo al medesimo, vi sia l’obbligo di segnalare il conflitto di interessi anche solo “potenziale”^[29].

In subiecta materia, è pacifico che si sono nel tempo sviluppate due interpretazioni divergenti.

Un primo indirizzo interpretativo sostiene che per conflitto di interessi potenziale debba intendersi la situazione in cui l’obbligo di astensione sussiste a prescindere dalla concreta formazione di una situazione di corruzione quindi è sufficiente la mera intenzione del soggetto agente a voler compiere un episodio di corruzione anche se poi questo effettivamente nella pratica non è posto in essere.

Una elaborazione dottrinale di minoranza, al contrario, ha interpretato il termine “potenziale" come attinente alla capacità di individuare il conflitto di interessi, a prescindere dalle qualità soggettive dell'organo amministrativo, mediante la situazione che può crearsi nel concreto.

L'imparzialità della Amministrazione, in sostanza, si consacra quando il potere amministrativo, normativamente orientato, rispetta l'interesse collettivo e non persegue ulteriori diversi interessi di natura personale^[30].

Ne consegue da tale assunto, pertanto, che è obbligatorio per il commissario, in conflitto di interessi, astenersi dalla commissione in quanto, la sua presenza nella stessa, è in contrasto con l'interesse collettivo ostacolando la legittima finalità dell' Amministrazione.

Il commissario di un concorso universitario, nella fattispecie, non deve essere legato al candidato partecipante da un "rapporto intenso e stabile" idoneo a infrangere l'imparzialità della sua valutazione.

Sicché, alcune soluzioni elaborate dalla giurisprudenza in merito al conflitto di interessi, nei vari concorsi universitari, sono il frutto di diverse interpretazioni del quadro normativo di riferimento invero, lacunoso.

Nell' evidenza di questa palese esigenza giuridica e costituzionale anche l'Autorità Nazionale Anticorruzione (Delibera 1208 del 22 Novembre 2017 - Piano Anticorruzione 2017) si è espressa più volte sul conflitto di interessi dei componenti della commissione giudicante ed in particolare sulla sussistenza di motivi di astensione in capo ai commissari di concorso universitario^[31].

L'ANAC nella fattispecie, ha precisato che esiste conflitto di interessi, tra un componente di concorso e un candidato, quando esistano rapporti di collaborazione professionale e di comunanza di vita (art. 51 c.p.c.) che, presuppongono l'esistenza di interessi economici e esistenziali, tra gli stessi di particolare intensità per caratteri di sistematicità, stabilità, continuità, in grado di determinare un vero e proprio "sodalizio".

Il richiamato indirizzo interpretativo dell'ANAC, riportato in fase di giudizio dall’ appellante, ha raccomandato agli atenei, in particolare per l’espletamento delle procedure di prima fascia , di “ prevedere nei loro regolamenti che, per l’individuazione dei componenti, si ricorra alla modalità di sorteggio rispetto a liste di soggetti in possesso dei medesimi requisiti previsti per la partecipazione alle Commissioni per l’abilitazione scientifica nazionale”.^[32]

Tali provvedimenti, sono stati inseriti a loro volta, nel Piano Triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza dell’ Università di Bari.

E’ pacifico infatti che, le raccomandazioni dell’ Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) non hanno carattere vincolante nei concorsi per docenti universitari e più in generale nei concorsi pubblici, ma dal momento che l’Università le ha inserite nel proprio piano, quest’ ultima si  auto vincola accettandoli, come tra l’altro confermato all’ art.5 del Regolamento per la chiamata dei professori di ruolo dell' Università di Bari.^[33]

Sebbene tuttavia le raccomandazioni dell’ ANAC non siano vincolanti, possono comunque essere considerate come linee guida utili per garantire un processo di selezione più trasparente e imparziale, evitando così, un possibile sodalizio corruttivo accademico.

Si è inoltre suggerito, nel rispetto del principio costituzionale di massima trasparenza nella fattispecie delle procedure concorsuali in ambito universitario, l'adozione di misure di maggior cautela. La L. 190/2012, in parallelo, dispone in materia di prevenzione della corruzione, l'introduzione all' interno del codice etico delle università, di specifici obblighi di astensione in materia di concorsi universitari.

4. I concorsi universitari "turbati" e l’ abrogazione del reato di abuso d'ufficio

Nel corso del tempo, nonostante gli sforzi giurisprudenziali e dottrinali di precisare il contenuto dell’art.323 c.p poca chiarezza del suo precetto normativo.

A fronte della recente tesi in linea con la necessaria abrogazione del reato in questione,  la Suprema Corte di Cassazione Penale che, con la Sentenza n. 26225 del 10.05.2023 della VI Sez., ha disposto che la fattispecie di reato di turbata libertà degli incanti analizzata nel caso di specie, fosse riconducibile invece al reato di abuso d'ufficio.

I fatti oggetto della suddetta Sentenza, afferiscono ad una vicenda relativa ad una procedura di mobilità del personale interna alla Pubblica Amministrazione.

La condotta del soggetto agente, è stata configurata con il reato di abuso d'ufficio, per la sua mancata astensione alla valutazione comparativa dei candidati. Il direttore del parco, che prestava la funzione di commissario, infatti, aveva un rapporto sentimentale con la candidata, risultata vincitrice del bando, alla quale procurava un ingiusto vantaggio patrimoniale.

Con questa finalità, inoltre, si adoperava per attribuire un contratto di consulenza ad un possibile concorrente affinché egli desistesse dal presentare domanda.

Queste condotte, con l'abrogazione del reato di abuso d'ufficio, rimarrebbero pertanto impunite in quanto non sussumibili al di sotto di alcuna fattispecie di reato.

I "concorsi turbati", infatti, “per avvantaggiare o danneggiare un candidato senza un corrispettivo in denaro o altra utilità, non integrano la fattispecie di corruzione e tantomeno non sono riconducibili alla turbativa d'asta che riguarda solo procedure per l'acquisizione di beni e servizi”^[34] .

La Sentenza della VI Sez., offre altre importanti indicazioni e considerazioni ritenendo e legittimando che condotte, come quelle su contestate e giudicate, possano essere solo ricondotte all’articolo 323 c.p. e pertanto, integrare un abuso di potere.

 “L’applicazione dell’articolo 353 c.p. a procedure che non concernino l’acquisizione di beni e servizi da parte della P. A. eccede in modo evidente l’ambito dei significati attribuibili alla nozione di gare nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto delle P.P.A.A.” ^[35]

In subiecta materia, la Cassazione ha difatti precisato e limitato l’interpretazione estensiva del concetto di “gara” che non deve comprendere procedure di valutazione comparativa, come quelle  per assunzione di personale nell’ambito di concorsi pubblici, ma solo ed esclusivamente procedure per l’acquisizione di beni e servizi.

Tale importante e rilevante principio, espresso dalla S.C. , può essere analogicamente applicato anche al grande numero di contenziosi per concorsi universitari “turbati” dove, la condotta illecita posta in essere dal pubblico ufficiale –nel caso di specie commissario- integrerebbe il reato di abuso d’ufficio e non quello di turbata libertà degli incanti.^[36]

5. Considerazioni finali

La pronuncia del Consiglio di Stato con Sent. n. 8980/2022 ha slatentizzato lacune e criticità nel quadro normativo dei concorsi universitari.

In particolare, la pronuncia in commento ha riportato al centro del procedimento giuridico amministrativo, le esigenze di imparzialità e trasparenza dell' azione pubblica amministrativa offrendo alla giurisprudenza, in sede di conflitto di interesse nei concorsi universitari, diverse interpretazioni del quadro normativo di riferimento.

La giurisprudenza consolidata nella fattispecie, infatti, in occasione dei concorsi universitari, ha ritenuto la disciplina processuale civilistica estensibile allo svolgimento delle procedure concorsuali perché confacenti alla trasparenza ed al corretto esercizio delle funzioni pubbliche.

Ne consegue che, non essendoci specifiche e precise indicazioni legislative in particolar modo sui concorsi universitari, grava sul giudice, interpretare ed evidenziare i caratteri essenziali del conflitto di interessi. La volontà legislativa, in sostanza, sembra essere connotata da un'interpretazione teleologica del dato normativo evidenziando per altro, la necessità di norme e di un filtro interpretativo rigidi in tema di concorsi universitari.

In relazione a quanto su esposto, si spiega l'aumento dei contenziosi nei concorsi universitari che ,uniti ad una non univocità di indirizzi giurisprudenziali, ha condotto ad una incertezza sui presupposti di collaborazione scientifica della commissione universitaria di concorso nonché dell'azione amministrativa.

La giurisprudenza, infatti, supportata dagli elementi fattuali relativi al caso concreto, ha cercato di individuare, di volta in volta, gli elementi caratterizzanti il "sodalizio professionale" essendo ogni rapporto di "collaborazione scientifica" diverso dall' altro, come pure i peculiari settori scientifico-disciplinari di riferimento.

In conclusione sarebbe auspicabile, da un lato, che il Legislatore amministrativo riformi in maniera precisa e puntuale le norme afferenti il reclutamento universitario, con particolare attenzione al problema del “conflitto di interessi” per una scelta meritocratica dei candidati e ,dall’ altro, che il Legislatore penale riformi quanto prima nuovamente il reato di abuso d'ufficio con una struttura chiara e limpida, precisando in forma sistematica e rigorosa le norme alle quali deve attenersi il pubblico ufficiale nel rispetto tassativo dei principi costituzionalmente garantiti di buon andamento e trasparenza della P.A.

[1]Sul punto cfr. G.Iudica, Il conflitto d’interessi nel diritto amministrativo, Giappichelli, Torino,2016; F. Gaffuri, Il conflitto d’interessi nell’esercizio dell’attività amministrativa, Giappichelli, Torino, 2018.

[2]  Al riguardo si veda A. Sandulli, l’immoto perpetuo: patologie del reclutamento locale dei docenti universitari, in Munus,n. 3,2016, p.757. A giudizio dell’autore “il reclutamento universitario non debba passare dai tradizionali meccanismi del concorso pubblico, ma debba essere garantito con l’antico strumento della cooptazione. Il problema di fondo è che in epoca contemporanea la cooptazione di un tempo non è più praticabile, perché, come si è detto, l’albero si è ampliato all’ inverosimile e non è più possibile un controllo manu militari della comunità scientifica, come è avvenuto per gran parte del Novecento (e, d’altra parte, è bene che sia così). Se il concorso deve essere, tuttavia, la sola soluzione seria è quella del ritorno al concorso nazionale, con elezioni dei commissari da parte della comunità scientifica ovvero tramite sorteggio”.

[3]Recante norme in materia di organizzazione delle Università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al governo per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario.

[4]  La difficoltà nella corretta individuazione dei soggetti che versano in una condizione di conflitto di interessi deriva dall’ assenza di un catalogo ben codificato delle cariche che generano una situazione di incompatibilità. Invero, il principale nodo problematico della disciplina dell’ anticorruzione è costituito dall’ ambiguità di fondo che caratterizza i connotati dei soggetti in conflitto di interessi, non esistendo un numerus clausus di figure istituzionali che possano trovarsi in situazioni di incompatibilità. Sicchè, l’individuazione della situazione di conflitto di interessi è rimessa, sul piano sostanziale, alla discrezionalità amministrativa dell’ organo investito del potere decisionale, di volta in volta chiamato ad effettuare una scelta amministrativa; sul piano processuale, alla discrezionalità degli organi giudicanti, che di volta in volta sono chiamati a decidere in caso converso. L’art. 6-bis, L. 241/90,in particolare, cita il “responsabile del procedimento” e “i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali il provvedimento finale” quali soggetti su cui grava l’obbligo di segnalazione del conflitto di interessi potenziale. Tuttavia, parte della dottrina ha avanzato alcune perplessità attorno al dettato normativo per la sua capacità di ricomprendere soggetti e situazioni che, almeno astrattamente, ben possono ricadere in una situazione di conflitto di interessi. E’ stato osservato che, sulla base di un’ interpretazione sistematica, la c.d. “titolarità dell’ufficio” debba essere intesa in realtà come “titolarità della funzione”. In quest’ ottica, la disposizione estende la sua portata applicativa ad ogni funzionario pubblico che presti attività nel procedimento amministrativo e che sia in grado di incidere sul contenuto del provvedimento finale.

[5] Al riguardo si veda anche l’art. 6 della L. n. 240/2010

[6] Regolamento recante norme sull' accesso agli impieghi delle P.A. e le modalità di svolgimento dei concorsi

[7] In tema di di concorsi pubblici e di incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice, la giurisprudenza è intervenuta univocamente affermando il principio secondo cui “le cause d’incompatibilità sancite dall’ art. 51 c.p.c. estensibii, in omaggio al principio costituzionale di imparzialità, a tutti i campi dell’ azione amministrativa rivestono carattere tassativo e, come tali, sfuggono ad ogni tentativo di estensione analogica, stante l’esigenza di assicurare la certezza dell’ azione amministrativa. ( Cons Stato, VI, 30 luglio,2013, n. 4015)”; Cons. Stato, Sez III, 2 aprile 2014, n. 1577; cfr. Tar Lazio, III-Bis, 25 maggio 2015, n. 7435)

[8]Cfr. Cons. Stato, sez VI, 30.07.2013, n. 4015; Cons. Stato, Sez. III, 02.04.2014,n. 1577; TAR Lazio III-Bis 25.05.2015, n. 7435

[9]Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 28.04.2016, n. 1628

[10]Sul punto cfr. ex multisCons. Stato, Sez. III, 28.04.2016, n. 1628; Cons. Stato ,Sez V., 17.11.2014, n. 5618; Cons. Stato, Sez IV., 27.11.2012, n. 1858

[11]Cons. Stato, Sez VI, 23.09.2014, n. 4789 confermato TAR Piemonte - Torino, 16.05.2019, n. 601

[12]Cons. Stato, Sez. VI, 2013, n. 1015

[13]Sul punto si veda A. Bellavista, Reclutamento universitario e dintorni: tempi difficili, scelte strategiche, incubi giuridici, In Munus, n. 3, 2016, p.666,il quale nel trattare lo specifico tema dei “concorsi universitari”, afferma che…”…omissis…. Il principio di imparzialità di cui all’ art.97 Cost. si riflette anche sulla composizione delle commissioni giudicatrici nei concorsi pubblici, che devono essere formate da esperti dotati di specifiche competenze tecniche rispetto alle prove previste da concorso. In particolare, la giurisprudenza amministrativa sostiene chiaramente che in relazione ai concorsi per ricercatore o professore universitario la commissione deve essere interamente composta da soggetti appartenenti alla comunità universitaria in relazione al settore concorsuale o scientifico-disciplinare messo a concorso”; ex multis Cons. Stato, Sez VI, 27.04.2015, n. 2119; Cons Stato, Sez III, 28.04.2016, n. 1628

[14] Cfr. TAR Sicilia, Sez. II, 18.10.2016, n. 2397

[15]Cons. Stato, Sez. VI, 09.04.2015, n. 1788; Cons. Stato, SezVI,30.06.2017, n. 3206

[16]Cons. Stato, Sez. VI, 29.08.2017, n. 4105 ;Cons. Stato, Sez VI, 13.12.2017, n. 5865; Cons. Stato, Sez VI, 24.08.2018, n. 5050; Cons. Stato, Sez III, 17.01.2020, n. 240

[17]Cfr. L. Belviso, M. Lavatelli, L’università davanti al giudice amministrativo, dieci anni dopo la riforma Gelmini, in Giornale di diritto amministrativo, 2021, fasc. 3, pp. 394-404; F. Lunardon, La giurisprudenza amministrativa in tema di reclutamento dei professori universitari, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, fasc.4, 2018, pp. 33-39.

[18] L'art. 51 c.p.c, prevede che il giudice ha l’ obbligo di astenersi: 1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; 2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o e convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori; 3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori; 4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico; 5) se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti, se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa. 2. In ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni di convenienza, il giudice può richiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad astenersi, quando l'astensione riguarda il capo dell'ufficio, l'autorizzazione è chiesta al capo dell'ufficio superiore. L'art. 52 c.p.c. prevede che, nei casi in cui è fatto obbligo al giudice di astenersi, ciascuna delle parti può proporne la ricusazione mediante ricorso contenente i motivi specifici e i mezzi di prova.

[19]Cfr. Cons. Stato, sent. n. 8980/2022

[20]Così Cons stato, sez VII, 2maggio 2022, n. 3417

[21]Cfr. Cons. Stato, sez VII, 2 maggio 2022, n. 3417

[22]Sul punto si veda Cons Stato, Sez Comm. Spec., n. 667/2019

[23]O. Grasso, I principi generali dell’attività amministrativa, in M. Corradino (a cura di), Il procedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2010, pp. XVIII-534.

[24]  A. Bellavista, Reclutamento universitario e dintorni: tempi difficili, scelte strategiche, incubi giuridici, in Munus, n. 3, 2016, p.666

[25]Cons. Stato, Sez V, 22 giugno 2011, n. 3755

[26]E. Lubrano, Il conflitto di interessi nell’ esercizio della funzione amministrativa, Giappichelli, Torino,2018

[27]  I. Rossi, La motivazione del provvedimento amministrativo: evoluzione storica dell’ istituto, sua disciplina positiva e possibilità di integrazione postuma, in ildirittoamministrativo.it

[28]  Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’ illegalità nella pubblica amministrazione c.d. Legge Severino

[29] F. Fracchia, L’impatto delle misure anticorruzione e della trasparenza sull’ organizzazione amministrativa, in Il Diritto dell’ economia, n.3, 2015, p. 484; F. Paterniti, La tutela preventiva dell’ imparzialità della pubblica amministrazione nella nuova normativa anticorruzione, op cit.,p. 103.

[30] L. Presutti, Il conflitto di interessi come causa di esclusione del nuovo codice, cit., p.548

[31] Delibera n. 1208 del 22 novembre 2017 – Approvazione definitiva dell’ aggiornamento 2017 al Piano Nazionale Anticorruzione; Delibera Ananc del 1 marzo 2017;n. 209; delibera anac del 29 marzo 2017, n.384

[32]Delibera  ANAC 15 Gennaio 2020, n. 25

[33] Decreto rettorale 5 agosto 2020, n. 2086

[34] Cass. Pen. Sez. VI, Sent. n. 26225 del 10.05.2023 (dep. 16.06.2023)

[35] Cass. Pen. Sez. VI, Sent. n. 26225 del 10.05.2023 (dep. 16.06.2023)

[36] Cfr. Gianluigi Gatta, Concorsi pubblici “turbati”: per la cassazione è configurabile l’abuso d’ufficio ma non la turbativa d’asta: un esemplare caso di vuoto di tutela che si prospetta con l’abrogazione dell’ art. 323 c.p., in Sistema Penale, 19 giugno 2023