NOTA A TAR PIEMONTE - SEZIONE SECONDA,

SENTENZA 19 novembre 2020, n. 742

Avvalimento: la sostituzione dell’ausiliaria durante la procedura di gara.

La disciplina dettata dall’art. 89, comma 3, D.lgs. 50/2020

Di CLAUDIA SIMONETTI

“Né nella legislazione nazionale né in quella comunitaria (ed in particolare nell’art. 89, comma 3 e nell’art. 63, comma 5 della direttiva 24/2014/UE) è dato rinvenire un limite alle possibilità di plurime o successive sostituzioni dell’impresa ausiliaria. Né tali limiti possono essere ricavati in via interpretativa poiché tale nuovo istituto (sconosciuto al precedente ordinamento sia nazionale che comunitario) risponde chiaramente ad una ratio riconducibile al più generale e noto principio del favor partecipationis”

Abstract.

Il Tar Piemonte conferma l’ampiezza del potere-dovere in capo alla Stazione appaltante di consentire all’operatore economico la sostituzione in corso di gara dell’ausiliaria che si dimostri priva dei requisiti, ai sensi dell’art. 89, comma 3, D.lgs. 50/2016.

In particolare, il Tar si è pronunciato sulla possibilità per l’operatore economico di sostituire più volte l’ausiliaria priva dei requisiti, durante la procedura di gara e, richiamando la ratio sottesa all’istituto dell’avvalimento, ha escluso la sussistenza di un qualche limite alla possibilità di plurime sostituzioni dell’impresa ausiliaria.

Del resto, ad avviso della pronuncia in commento, tale limite non è rinvenibile né nella legislazione nazionale né in quella comunitaria, anche perché sarebbe del tutto contrastante con la ratio dell’istituto, improntato al principio del favor partecipationis e volto ad evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non imputabili e, in questo modo, a stimolare – seppure indirettamente - il ricorso all’avvalimento.

In tal senso pertanto, ricorrendo all’avvalimento, l’operatore economico può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, automaticamente escluso, neppure nell’ipotesi in cui si renda necessaria una sostituzione plurima.

1)       Il quadro normativo di riferimento.

Come noto, l’art. 89, D.lgs. 50/2016 consente all’impresa di partecipare ad una gara pubblica anche quando difetti di alcuni requisiti (di capacità tecnica o economica) richiesti dal bando. In tale ipotesi, infatti, il Codice dei contratti consente la partecipazione alla gara ricorrendo al cd. “avvalimento”, che permette all’impresa di avvalersi (ossia “prendere in prestito”), ai fini della partecipazione, dei requisiti di capacità economica o tecnica posseduti da un'altra impresa (terza), che sarà quindi definita “ausiliaria”[1].

In estrema sintesi, il ricorso all'avvalimento consente a qualunque operatore economico di soddisfare il possesso di taluni requisiti di partecipazione, economico, finanziari, tecnico e professionali, previsti dalla lex specialis, utilizzando risorse umane e strumentali che altre imprese si impegnano a mettere a sua disposizione[2].

Requisiti che – come noto – devono sussistere al momento della presentazione della domanda di partecipazione e permanere per l’intero svolgimento della procedura, anche dopo l’aggiudicazione e la stipula del contratto.

Ebbene, per qual che interessa in questa sede, l’art. 89, comma 3, D.lgs. 50/2016 (diretta attuazione dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE) prevede che “la stazione appaltante verifica, conformemente agli art. 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi soddisfano i pertinenti criteri di selezione o sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’art. 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”.

Nell’ipotesi in cui il concorrente abbia fatto ricorso al cd. avvalimento (nel rispetto delle condizioni e dei limiti fissati dal comma 1), dunque, la Stazione appaltante è chiamata a verificare se il soggetto della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi possiede i requisiti di partecipazione alla gara e, laddove l’ausiliaria non soddisfi il criterio di selezione o ricada in uno dei motivi obbligatori esclusione, deve imporne al concorrente la sostituzione.

La norma in tal senso è chiara: l’eventuale mancato possesso dei requisiti in capo all’ausiliaria – anche se accertato nella fase antecedente alla stipula del contratto - non si ripercuote automaticamente nei confronti dell’offerente, bensì impone alla stazione appaltante di consentirne la sostituzione.

Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato a più riprese che la verifica rimessa all’Amministrazione ai sensi dell’art. 89 citato, e la conseguente richiesta di sostituzione dell’ausiliaria, abbiano entrambe carattere obbligatorio, in quanto “è la stessa norma che prevede la sostituzione dell’ausiliaria anche nell'ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l'esecuzione del contratto”, ed infatti in applicazione del principio del favor partecipationis, “la ratio della norma risponde all’esigenza di evitare l’esclusione dell’operatore economico per cause a lui non direttamente riconducibili, e in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento, e per questa via, la più ampia partecipazione delle imprese, anche di dimensioni medio-piccole, alle procedure di affidamenti di appalti pubblici. La mancanza del requisito di partecipazione (messo a disposizione), che sia originaria o sopravvenuta alla stipulazione del contratto di avvalimento, non è, in entrambi i casi, riconducibile all’operatore economico il quale, pertanto, per volontà di legge, non ne deve subite le conseguenze” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 03.01.2019, n, 69, che a sua volta richiama Consiglio di Stato, sez. V, 26.04.2018, n. 2527 e Consiglio di Stato, sez. V, 21.02.2018, n. 1101), poiché in questo modo “il concorrente può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per ciò solo, escluso” (Consiglio di Stato, sez. V. 22.04.2020, n. 2551; TAR Lazio-Roma, sez. III, 27.10.2017, n. 10763; TAR Sicilia-Palermo, sez. III, 12.04.2016, n. 955).

Dunque, il Codice non solo consente, bensì impone, alla Stazione Appaltante di chiedere all’operatore – anche in corso di gara, laddove il difetto sia sopravvenuto – di sostituire l’ausiliaria che si dimostri priva dei requisiti.

Ciò in quanto, proprio in virtù della ratio sottesa all’avvalimento stesso (ossia quella di ampliare il più possibile il novero degli aspiranti concorrenti, e consentire così la partecipazione alla gara a più soggetti possibili, anche ad imprese medio-piccole che altrimenti non avrebbero accesso alla procedura ad evidenza pubblica), sarebbe del tutto ingiustificato punire con l’esclusione l’operatore economico per cause a lui non direttamente imputabili.

In tal senso, la norma esprime l’esigenza di bilanciamento tra il principio della immutabilità soggettiva del concorrente (di cui costituisce una deroga parziale) e necessaria continuità dei requisiti durante tutta la procedura ad evidenza pubblica (anche dopo l’aggiudicazione e nell’esecuzione del contratto)[3] e il principio del favor partecipationis, nel rispetto della concorrenza.

2)       Il caso di specie e la decisione del TAR.

Il Comune di Torino aveva indetto una gara per l’affidamento di un appalto di lavori volto al recupero funzionale e al consolidamento di un edificio scolastico.

L'impresa risultata aggiudicataria della procedura aveva fatto ricorso all'istituto dell'avvalimento per la soddisfazione di due requisiti di capacità tecnico-professionale, ossia la certificazione SOA e la certificazione di qualità.

Tuttavia, in sede di controlli, la stazione appaltante riscontrava la carenza di un requisito di carattere generale in capo all'ausiliaria. Pertanto, su richiesta dell'amministrazione, l'aggiudicataria provvedeva a una prima sostituzione dell'ausiliaria. Poi, risultando anche la nuova ausiliaria priva dei requisiti richiesti, provvedeva ad un’ulteriore sostituzione.

La seconda in graduatoria impugnava l'aggiudicazione deducendone l'illegittimità sopravvenuta in ragione, tra gli altri, delle plurime sostituzioni dell'impresa ausiliaria.

In particolare, ad avviso della ricorrente, il Comune avrebbe illegittimamente consentito all’aggiudicatario la sostituzione plurima dell’ausiliaria priva dei requisiti di carattere generale richiesti, in violazione dell’art. 89, D.lgs. 50/2016 che avrebbe consentito la sostituzione dell’ausiliaria, ma per una sola volta.

A sostengo della propria pretesa, inoltre, la ricorrente evidenziava che lo stesso Comune avesse in qualche modo stabilito un limite per la/e suddetta/e sostituzione/i, precisando testualmente nella nota da ultimo trasmessa all’impresa aggiudicataria che non avrebbe più consentito ulteriori sostituzioni, pena la revoca della aggiudicazione.

Il ricorso veniva respinto.

3)       La soluzione del Tar.

Come anticipato, il Tar Piemonte ha respinto il ricorso evidenziando che la norma codicistica nel prevedere la possibilità per l’operatore di sostituire l’impresa ausiliaria priva dei requisiti non fissa alcun limite numerico alla suddetta sostituzione.

Né – prosegue la pronuncia - un simile limite è rinvenibile nella legislazione comunitaria (art. 63, comma 1, Direttiva 24/2014/UE[4] di cui l’art. 89 citato è diretta attuazione).

In assenza, dunque di alcuna condizione normativa, il Tar ha poi escluso che tali limiti possano essere ricavati in via interpretativa, risultando anzi contrari alla ratio stessa dell’istituto, ispirato al noto principio generale del favor partecipationis.

La sentenza in commento, pertanto, ha concluso che la doglianza della ricorrente fosse infondata in quanto “né nella legislazione nazionale né in quella comunitaria (ed in particolare nell’art. 89, comma 3 e nell’art. 63, comma 5 della direttiva 24/2014/UE) è dato rinvenire un limite alle possibilità di plurime o successive sostituzioni dell’impresa ausiliaria. Né tali limiti possono essere ricavati in via interpretativa poiché tale nuovo istituto (sconosciuto al precedente ordinamento sia nazionale che comunitario) risponde chiaramente ad una ratio riconducibile al più generale e noto principio del favor partecipationis”.

Anzi, il Tar ha chiarito espressamente che l’istituto della sostituzione dell’ausiliaria “risponde alla esigenza, stimata superiore, di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2527/2018; conformi Tar Salerno, sez. I, sent. n. 2272/2019, Cons. stato, sez. V, sent. n. 2551/2020)”.

Infine, la pronuncia ha escluso che nel caso di specie potesse ravvisarsi contraddittorietà nel comportamento dell’Amministrazione, che ad avviso della ricorrente avrebbe comunque fissato un limite alla plurima sostituzione dell’ausiliaria, poi a suo direi in qualche modo non rispettato.

Seppure del tutto irrilevante – infatti tale eventuale limite si sarebbe dimostrato illegittimo in quanto in contrasto con il dato normativo, e comunque nemmeno previsto dalla lex specialis -nel caso di specie, comunque, il Comune era stato coerente con quanto intimato all’impresa nell’invitarla a sostituire l’ausiliaria, in quanto la nuova ausiliaria (la terza) indicata dall’aggiudicataria a seguito di tale comunicazione era poi stata ritenuta idonea.

[1] Ai sensi dell’art. 89, comma 1, D.lgs. 50/2016 “L'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all'articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità' di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.[…] L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtu' del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

[2] Sull’operatività e i limiti dell’avvalimento, v. Consiglio di Stato, Ad. Plen. 16.10.2020, n. 22 relativamente alla nullità della clausola della lex specialis che condizioni l’avvalimento delle alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione dell’impresa ausiliaria; in Consiglio di Stato, Sez. III, 24.08.2020, n. 5186 in ordine all’impossibilità del cd. “avvalimento plurimo o frazionato” con riferimento ai “requisiti del contratto di punta”; e ancora ex multis, in tutte le pronunce relative al contenuto del contratto specifico del contratto di avvalimento (che deve indicare puntualmente le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliare, essere a titolo oneroso – o quantomeno descrivere il vantaggio che riceve l’ausiliaria dall’avvalimento stesso) e all’ammissibilità dell’avvalimento infragruppo (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 04.11.2016, n. 23;TAR Lazio, Sez. III, 22.07.2020, n.8576; TAR Sardegna, Sez. I, 11.08.2020, n.446; TAR Lazio, Sez. III, 06.12.2019, n.14019; Consiglio di Stato, Sez. III, 27.06.2019, n.4418; Consiglio di Stato, sez. III, 27.06.2019, n. 4418), nonché infine, Consiglio di Stato, Sez. V, 22.04.2020, n. 2551, in ordine al termine ragionevole per consentire la sostituzione dell’ausiliaria.

[3] In tal senso, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 12.05.2020, n. 2968, che ha ribadito il principio (già affermato da Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20.07.2015, n. 8) in forza del quale “i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità”.

Di recente, Cons. Stato, sez. III, ord., 20.03.2020, n. 2005, ha evidenziato l’innovatività dell’istituto, e addirittura dubitato del contrasto dell’art. 89, comma 1, D.lgs. 50/2016 con i principi di cui all’art. 63, Direttiva 2014/24/UE e della compatibilità della disposizione nazionale con i principi concorrenziali di cui agli artt. 49 e 56 del TFUE, ricordando come sotto la vigenza del D.lgs. 163/2006, la modificazione soggettiva dell’offerta era consentita solo nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese, per i motivi ivi previsti (art. 37, comma 19, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e solamente nella fase di esecuzione del contratto.

Per tale ragione, il Consiglio di Stato ha deferito alla Corte di Giustizia UE la questione se l’art. 63 della Direttiva 24/2014 osti alla normativa italiana che esclude la possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria “nel caso di dichiarazioni non veritiere riguardanti la sussistenza di condanne penali passate in giudicato, potenzialmente idonee a dimostrare la commissione di un grave illecito professionale,[…] come stabilito, invece nelle altre ipotesi in cui i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione” (art. 89, comma 1, D.lgs. 50/2016).

[4] In particolare, ai sensi dell’art. 63, comma 1, secondo capoverso, della Direttiva 24/2014/UE, “L'amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l'operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 57. L'amministrazione aggiudicatrice impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L'amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione”.