NOTA A TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

DI TRENTO – SEZIONE UNICA

SENTENZA 1 OTTOBRE 2019, n, 121

Di FRANCESCO GIUNTA

Avvalimento operativo: grado di specificità dell’oggetto del contratto

La questione che si pone in analisi è relativa alla validità di un contratto di avvalimento cd. operativo, in cui le parti non abbiano puntualmente indicato i mezzi materiali che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata.

La domanda sottesa è quale sia il grado di specificità dell’oggetto del contratto che i paciscenti devono soddisfare per non incorrere nel rischio di stipulare un avvalimento meramente cartolare, come tale vietato dall’ordinamento.

Nella ricostruzione del fatto, i giudici amministrativi chiariscono che “l’aggiudicataria ha fatto ricorso all’avvalimento della attestazione SOA” posseduta dalla ausiliaria, la quale si è impegnata, anche, a mettere a disposizione i requisiti “relativi alla solidità finanziaria e al suo patrimonio di esperienza, e, in caso di necessità, a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata tutte le risorse, attrezzature, necessarie per consentire l’esecuzione delle prestazioni oggetto di gara”.

Prima di analizzare le osservazioni del Collegio giudicante, occorre porre alcune premesse.

L’avvalimento^[1] è l’istituto che consente a un operatore economico di poter prendere parte a una procedura di gara, utilizzando requisiti di ordine economico-finanziario e tecnico-professionale di cui è titolare un altro soggetto.

E’ ritenuto possibile il ricorso all’istituto dell’avvalimento anche con riguardo all’attestazione SOA.

Depone in tal senso la considerazione che l’attestazione SOA rappresenta la sintesi delle capacità economiche e tecniche dell’impresa e l’avvalimento, tanto a livello europeo quanto nazionale, è concepito proprio al fine di consentire la “spendita” dei requisiti economici e tecnici di altro operatore.

La tipologia di requisiti oggetto del contratto di avvalimento consente di distinguere due forme tipiche: avvalimento di garanzia e avvalimento operativo.

Nel primo caso, l’ausiliario mette in campo la propria solidità economica e finanziaria a servizio del concorrente ausiliato.

Nel secondo caso, invece, l’avvalimento riguarda la diversa ipotesi in cui siano messi a disposizione dei concorrenti mezzi materiali necessari per la realizzazione del contratto, facendo in modo che l’aggiudicatario possa utilizzarli in sede di esecuzione del contratto stesso.

Dalla diversa tipologia di avvalimento discende un diverso obbligo di specificazione dell’oggetto del contratto.

Il contratto di avvalimento, infatti, richiede la forma scritta ab stubstantiam.

La serietà e l’effettività dell’impegno assunto dall’ausiliario possono essere adeguatamente accertati solo se tale impegno sia adeguatamente supportato da requisiti formali.

Ai fini della validità del contratto, è necessario che l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato mediante la compiuta indicazione delle risorse e dei mezzi prestati, oppure che tali elementi siano facilmente determinabili dal contesto in cui è maturato l’accordo.

Questo obbligo, tuttavia, deve intendersi elastico: esso ha una maggiore pregnanza in caso di avvalimento cd. operativo.

L’attribuzione di mezzi tecnici per la realizzazione della prestazione del contratto, infatti, richiede uno sforzo di specificità più intenso: dal contratto deve emergere con maggiore facilità quali mezzi concretamente siano messi a disposizione.

Ciò non toglie che, quale contratto fra soggetti di diritto privato, l’avvalimento risponda alle regole generali di determinazione dell’oggetto: esso non deve necessariamente essere puntualmente individuato, ma è sufficiente che sia facilmente evincibile in considerazione del corpo del contratto e dello scopo che, con la sua stipula, le parti intendono perseguire.

Queste considerazioni sono alla base della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento che, con provvedimento n. 121/2019, ha accertato l’invalidità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria per eccessiva genericità dell’oggetto.

Osserva il Collegio che il contratto di avvalimento, offerto alla stazione appaltante da parte dell’impresa ausiliata, non consente, neppure in via interpretativa, di determinare l’oggetto del contratto; pertanto, il predetto contratto costituisce una dichiarazione di carattere meramente cartolare e astratta, che non consente alla stazione appaltante di controllare l’effettiva esistenza dei requisiti tecnici posti a base del contratto.

Alla luce della sentenza in commento, è possibile porre alcune osservazioni critiche.

Il soggetto ausiliato, nel caso di specie, ha goduto della attestazione SOA, rilasciata al soggetto ausiliario.

L’attestato SOA è rilasciato previa verifica del possesso dei requisiti di idoneità, sia di carattere speciale che di ordine professionale e generale

Fra i requisiti di carattere speciale rientrano quelli cd. tecnico-organizzativi.

L’accertamento di detti requisiti persegue lo scopo di garantire l’effettiva capacità degli operatori economici di eseguire correttamente il servizio o la fornitura dei quali potrebbero risultare aggiudicatari.

La capacità tecnico-professionale viene verificata attraverso l’analisi di indici legati alle risorse umane e tecniche e alle esperienze pregresse dei concorrenti.

Autorevole dottrina ha definito la capacità tecnica e professionale come attitudine dell’appaltatore a spiegare le funzioni di organizzazione e gestione dei propri mezzi di produzione, e cioè la sua capacità imprenditoriale.

Ancorché la valenza probatoria dell’attestazione appare meno vincolante alla luce della previsione dell’art. 84, co.6, che affida alle stazioni appaltanti il compito di effettuare controlli sulla sussistenza dei requisiti oggetto dell’attestazione, il dubbio che sorge è il seguente.

Poiché l’attestazione SOA è oggetto del contratto di avvalimento, ed essa costituisce una certificazione del possesso delle capacità tecniche, rectius dei mezzi per eseguire la prestazione oggetto di appalto, la stessa potrebbe costituire elemento idoneo a colmare la genericità dell’oggetto del contratto di avvalimento, attraverso una sua specificazione, laddove concretamente possibile, in considerazione dell’oggetto del contratto dell’appalto.

[1]           FRATINI M., Manuale sistematico di diritto amministrativo, 2019-2020, edito Accademia del diritto, cfr. diffusamente.