NOTA ADUNANZA PLENARIA N. 2/2022

Adunanza Plenaria n. 2/2022: ammessa la modifica soggettiva del RTI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 da parte del mandatario o di una delle mandanti anche in fase di gara.

Di DANIELA D’AMICO

Sommario: 1. Ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato n. 6959/2021; 2. Pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 2/2022; 3. Osservazioni conclusive.

1. Ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato n. 6959/2021.

L’ordinanza di rimessione, il cui esame è finalizzato a meglio comprendere l’area giuridica in cui si muove la sentenza dell’Adunanza Plenaria qui in commento, ha evidenziato come il tema centrale per la risoluzione della controversia attenga alla interpretazione dell’art. 48 del codice dei contratti pubblici, dedicato ai “Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici”, e, in particolare, ai suoi commi dal 17 al 19-ter, che disciplinano le vicende modificative in senso soggettivo del raggruppamento temporaneo, rilevando un contrasto esegetico tra sentenze pronunciate dal Consiglio di Stato in cui ha avuto un ruolo di non secondaria importanza la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10/2021.

Tale contrasto è stato originato da una modifica legislativa che ha interessato i suddetti commi dell’art. 48 codice appalti.

Nello specifico, il legislatore con l’art. 32, comma 1, lett. h) d.lgs. n. 56 del 2017, c.d. correttivo al codice, è intervenuto aggiungendo ai commi 17 e 18 del citato art. 48 la frase “ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, così ampliando le sopravvenienze in grado di determinare la modifica in senso soggettivo del raggruppamento anche ai casi di perdita dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici, ma precisando, pur sempre, che l’ambito rilevante era quello della esecuzione del contratto di appalto.

Contestualmente, tuttavia, al suddetto art. 48 veniva aggiunto il comma 19-ter del seguente tenore: “Le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”; con ciò le sopravvenienze descritte dai commi 17 e 18 (oltre che dal comma 19, riferito alla vicenda del recesso di una delle componenti del raggruppamento) hanno assunto rilevanza non più solamente nella fase esecutiva del contratto, ma anche nella fase di gara.

L’immediata conseguenza è stata una contrapposta lettura delle citate disposizioni nelle decisioni dei giudici amministrativi di secondo grado che ha indotto il Consiglio di Stato a sottoporre la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria.

Infatti, ad esempio, la sentenza della Sez. V, 28 gennaio 2021, n. 833, ha affermato che, a seguito dell’introduzione del comma 19-ter all’interno dell’articolo 48, è consentita la sostituzione del mandante in fase di gara per le vicende sopravvenute previste dal comma 18 con esclusione, però, della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici che, per il medesimo comma 18, è prevista quale causa di sostituzione della mandante nella sola fase di esecuzione.

Di contro, la Terza Sezione, con la sentenza 2 aprile 2020, n. 2245, ha ritenuto che il comma 19-ter dell’art. 48 estenda espressamente la modifica soggettiva a tutte le vicende richiamate dai commi 17 e 18 (oltre che dal comma 19) - ivi compresa la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del codice - anche alla fase di gara, poiché limitarne la portata, in ragione della locuzione “in corso di esecuzione” inserita nei predetti commi, sarebbe in contraddizione palese con il contenuto innovativo del nuovo comma, in modo da privarlo di significato.

A tale quadro si aggiunge l’Adunanza Plenaria la quale, con la citata sentenza 27 maggio 2021, n. 10, investita della questione della sostituibilità in corso di gara dell’impresa mandataria fallita o comunque assoggettata ad altra procedura concorsuale con un’altra impresa, esterna all’originario raggruppamento di imprese (c.d. sostituzione per addizione), ha affermato che “nella sola fase di esecuzione, peraltro, il legislatore, dopo la riforma apportata dall’art. 32, comma 1, lett. h, del d.lgs. n. 56 del 2017, ha previsto che anche il venir meno di uno dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, in capo ad uno dei componenti – non essendo tale ipotesi applicabile alla fase di gara … – possa giustificare la modifica soggettiva, ma sempre e solo interna al raggruppamento perché, diversamente, la fase dell’esecuzione presterebbe il fianco ex post all’aggiramento delle regole della trasparenza e della concorrenza, che presiedono alla fase della scelta del contraente, con l’inserzione postuma di soggetti esterni che nemmeno hanno preso parte alla gara e si troverebbero ad essere contraenti della pubblica amministrazione”.

Successivamente, la Terza Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza 11 agosto 2021, n. 5852, ha rimeditato il proprio orientamento alla luce delle indicazioni interpretative fornite dall’Adunanza plenaria n. 10/2021, escludendo la modificazione in senso riduttivo (e non solo per addizione) del raggruppamento in corso di gara in conseguenza della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici.

In conclusione, l’ordinanza n. 6959/2021 rimette all’Adunanza Plenaria la seguente questione:

“se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”.

In caso di risposta positiva alla prima domanda, la citata ordinanza richiede, altresì, “di precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”.

2. Pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 2/2022.

La parte in diritto di tale pronuncia esordisce con la presa di posizione del Supremo Collegio sulle questioni sottoposte al suo esame dall’ordinanza di rimessione, fornendo subito, in funzione nomofilattica, l’interpretazione dei commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 codice appalti.

L’Adunanza Plenaria ritiene, in particolare, che “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.

L’Adunanza Plenaria continua statuendo che, “laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, è tenuta ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione”.

Dopo aver espresso la sua decisione sulle questioni oggetto di rimessione, il Supremo Consesso passa alla parte motiva della sentenza, concentrandosi sull’analisi delle norme di interesse per il caso de quo.

Il più volte richiamato art. 48 d.lgs. n. 50/2016, al comma 9, prevede, in via generale, il divieto di modificazione della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti “rispetto a quella risultante dall’impegno in sede di offerta”, fatto salvo quanto disposto ai successivi commi 17 e 18, che costituiscono, dunque, ipotesi di “eccezione” al predetto principio generale.

Sul punto, la pronuncia in commento (al pari dell’ordinanza di rimessione) richiama l’Adunanza Plenaria n. 10/2021, la quale, in merito all’ambito di applicazione di tali disposizioni, ha avuto modo di affermare quanto segue: “a) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese con un altro soggetto del raggruppamento stesso in possesso dei requisiti, nella fase di gara solo nelle ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione o, qualora si tratti di imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione o anche liquidazione giudiziale o, più in generale, per esigenze riorganizzative dello stesso raggruppamento temporaneo di imprese, a meno che – per questa ultima ipotesi e in coerenza con quanto prevede, parallelamente, il comma 19 per il recesso di una o più imprese raggruppate – queste esigenze non siano finalizzate ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.

I commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del codice dei contratti sono stati interpretati, dunque, nel senso di consentire, ricorrendone i presupposti, esclusivamente la modificazione “in diminuzione” del raggruppamento temporaneo di imprese, e non anche quella cd. “per addizione”, che si verificherebbe con l’introduzione nella compagine di un soggetto ad essa esterno.

Tale modificazione in diminuzione è stata ammessa anche nella fase di gara soltanto nelle suddette ipotesi, con esclusione, quindi, dell’ipotesi della perdita dei requisiti ex art. 80 codice appalti.

La suddetta pronuncia ha, inoltre, affermato: “La deroga all’immodificabilità soggettiva dell’appaltatore costituito in raggruppamento, tale da evitare in fase esecutiva la riapertura dell’appalto alla concorrenza e, dunque, l’indizione di una nuova gara, è solo quella dovuta, in detta fase, a modifiche strutturali interne allo stesso raggruppamento, senza l’addizione di nuovi soggetti che non abbiano partecipato alla gara (o, addirittura, che vi abbiano partecipato e ne siano stati esclusi), ciò che contraddirebbe la stessa ratio della deroga, dovuta a vicende imprevedibili che si manifestino in sede esecutiva e colpiscano i componenti del raggruppamento, tuttavia senza incidere sulla capacità complessiva dello stesso raggruppamento di riorganizzarsi internamente… È chiaro che la modifica sostituiva c.d. per addizione costituisce ex se una deroga non consentita al principio della concorrenza perché ammette ad eseguire la prestazione un soggetto che non ha preso parte alla gara secondo regole di correttezza e trasparenza, in violazione di quanto prevede attualmente l’art. 106, comma 1, lett. d), n. 2, del d. lgs. n. 50 del 2016, più in generale, per la sostituzione dell’iniziale aggiudicatario”.

L’Adunanza Plenaria in commento pone l’attenzione anche su un’ulteriore eccezione al principio generale di immodificabilità della composizione del raggruppamento di interesse per il caso de quo, la quale, benché non richiamata dal comma 9 dell’art. 48, è prevista dal comma 19, che contempla l’ipotesi del recesso di una o più imprese raggruppate esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso tale modifica soggettiva non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara.

Il Supremo Consesso evidenzia che le norme di eccezione di cui ai commi 17 e 18 disciplinano fattispecie molto diverse da quella di cui al comma 19.

Infatti, mentre le ipotesi disciplinate dal comma 17 (con riferimento al mandatario) e dal comma 18 (con riferimento ad uno dei mandanti) attengono a vicende soggettive, puntualmente indicate, del mandatario o di un mandante, conseguenti ad eventi sopravvenuti rispetto al momento di presentazione dell’offerta, l’ipotesi di cui al comma 19 attiene ad una modificazione della composizione del raggruppamento derivante da una autonoma manifestazione di volontà di recedere dal raggruppamento stesso, da parte di una o più delle imprese raggruppate, senza che si sia verificato nessuno dei casi stabiliti dai commi 17 e 18, ma solo come espressione di un diverso e contrario volere rispetto a quello di partecipare, in precedenza manifestato.

Ed il recesso è ammesso, non tanto in base ad una più generale valutazione dei motivi che lo determinano, ma in quanto le imprese rimanenti “abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire” e sempre che la modifica soggettiva derivante dal recesso non sia “finalizzata ad eludere un requisito di partecipazione alla gara”.

Pertanto, l’Adunanza Plenaria rileva come da un lato, il comma 9 dell’art. 48 introduca un principio generale di immodificabilità della composizione del raggruppamento, e dall’altro lato, i commi 17, 18 e 19, quali norme di eccezione alla norma generale, prevedano una pluralità di esclusioni a tale principio, tali da rendere sempre meno concreta l’applicazione del detto principio di immodificabilità soggettiva del raggruppamento.

L’ampiezza dell’ambito applicativo delle eccezioni si dimostra, a maggior ragione, alla luce del comma 19-ter dell’art. 48 codice dei contratti pubblici, il quale, come già visto, prevede testualmente che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Tornando al problema interpretativo dei commi 17, 18 e 19-ter dell’art. 48 del Codice dei contratti, l’Adunanza Plenaria afferma che il medesimo è ingenerato dall’antinomia normativa, ivi presente e che come tale richiede soluzione, frutto di una tecnica legislativa non particolarmente sorvegliata.

In via preliminare, la sentenza in esame precisa che tale problema non può dirsi superato e risolto per effetto di quanto incidentalmente affermato dall’Adunanza Plenaria con la citata decisione n. 10 del 2001, poiché la questione dell’estensione della perdita dei requisiti di cui all’art. 80 non rappresentava affatto la questione centrale di quel giudizio, né tale problema interpretativo forma espressamente oggetto dei principi di diritto enunciati dalla tale sentenza (né di questi costituisce il presupposto logico-giuridico), principi solo in relazione ai quali si esplica l’effetto nomofilattico voluto dall’art. 99 c.p.a.

Il Supremo Collegio chiarisce, dunque, che si è trattato di un’affermazione incidentale, non conseguente ad una disamina argomentativa peraltro non necessaria, stante l’estraneità di questo aspetto al thema decidendum.

Tanto precisato, la pronuncia de qua ricorda che i commi 17 e 18, nella loro originaria formulazione, si occupavano di specifiche sopravvenienze, quali la sottoposizione a procedura concorsuale (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione), ovvero, nel caso di imprenditore individuale, la morte, l’interdizione e l’inabilitazione, ovvero ancora i “casi previsti dalla normativa antimafia”.

Il riferimento, in entrambi i commi 17 e 18 del citato art. 48 codice appalti, ai “lavori ancora da eseguire” rendeva chiaro – come sottolinea anche l’ordinanza di rimessione – “che la fase cui le disposizioni avevano riguardo era quella di esecuzione del contratto di appalto”.

A fronte di ciò, le modifiche introdotte dall’art. 32, comma 1, lett. h) del d. lgs. 19 aprile 2017 n. 56 nel testo dell’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, come visto, hanno causato contraddizione o incompatibilità tra norme, la quale viene sussunta dalla pronuncia in analisi nella fattispecie generale dell’”antinomia normativa”, che risulta ancora più problematica per l’interprete, attesa la contestualità temporale delle disposizioni che le prevedono, riferibili ed introdotte dalla medesima fonte.

In particolare, come sopra precisato, ai commi 17 e 18, è stato aggiunto alle sopravvenienze già ivi presenti anche il “caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80”, ed è stato introdotto ex novo il più volte riportato comma 19-ter, il quale prevede che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Per un verso, dunque, il riferimento espresso al “corso dell’esecuzione”, contenuto nei commi 17 e 18, farebbe propendere per ritenere l’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”, come limitata ad una sopravvenienza che si verifichi in quella fase; per altro verso, l’ampia dizione del comma 19-ter rende applicabili tutte le modifiche soggettive contemplate dai commi 17 e 18 (quindi anche la predetta “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”), anche in fase di gara.

L’Adunanza Plenaria afferma che tale antinomia non è risolvibile applicando i normali criteri interpretativi, quali il criterio gerarchico ovvero il criterio della competenza della fonte, ovvero ancora i criteri cronologico o temporale o quello di specialità, trattandosi in questo caso di introduzione di norme per il tramite della medesima fonte.

Né particolari elementi utili all’interprete possono essere ricavati, in applicazione dell’art. 12 disp. prel cod. civ., dalla lettera delle disposizioni, ovvero dalla “volontà del legislatore”.

Quanto alla interpretazione secondo criterio psicologico o soggettivo, la pronuncia in commento rileva che essa non può essere utilmente esercitata, facendo leva sulla relazione illustrativa al d. lgs. n. 56/2017, trattandosi in questo caso poco più di una parafrasi del testo normativo.

Allo stesso tempo, asserisce il Supremo Collegio, non è possibile negare che si tratti di antinomia cd. assoluta (o, secondo altre classificazioni, “totale”), che si ha allorché nessuna delle due norme può essere applicata alla circostanza considerata senza entrare in conflitto con l’altra.

Una tesi sostiene che, in realtà, vi sarebbe solo una incompatibilità apparente di enunciati, stante la natura “generale” della norma espressa dal comma 19-ter e la natura “parziale” di quella ricavabile dagli incisi dei commi 17 e 18.

E’ questo il caso che ricorrerebbe allorché si intenda sostenere che il richiamo effettuato dall’art. 19-ter (norma generale) alle “modifiche soggettive ivi contemplate” (cioè nei commi 17 e 18) vada inteso come riferito alle predette modifiche “come disciplinate” dai medesimi commi 17 e 18 (e dunque, anche nei limiti per esse imposti).

Da ciò conseguirebbe che mentre la norma del comma 19-ter sarebbe tranquillamente applicabile (nel suo effetto espansivo riferito alla fase di gara) a tutte le modifiche soggettive salvo quelle derivanti “dalla perdita dei requisiti di cui all’art. 80”, l’enunciato “in corso di esecuzione” a queste ultime riferito introdurrebbe una norma speciale che sottrae i casi considerati alla disciplina del comma 19-ter.

Tuttavia, questa tesi interpretativa non viene condivisa dall’Adunanza Plenaria de qua.

Il Supremo Collegio precisa, infatti, che perché possa sostenersi la ricorrenza di un’ipotesi particolare di antinomia (secondo talune classificazioni definita “parziale” o “unilaterale), occorrerebbe:

- o che uno dei due enunciati nomativi aggiungesse una specificazione (ad esempio, nel caso di specie, ad una certa fase della gara), tale da escludere (eccettuare) un singolo caso dalla classe di fattispecie altrimenti disciplinata dalla norma generale; nel caso di specie, invece, le fattispecie si presentano perfettamente coincidenti;

- ovvero (e quantomeno) che l’esclusione della singola fattispecie fosse prevista dalla stessa norma generale, con una delle formule usualmente utilizzate dal legislatore (ad esempio: “fatto salvo quanto previsto…etc.”), e dunque, nel caso di specie, avrebbe dovuto essere il comma 19-ter (norma generale) ad escludere la specifica ipotesi della “perdita dei requisiti di cui all’art. 80” dalla classe di fattispecie degli articoli 17 e 18 per le quali interviene l’effetto ampliativo anche alla fase di gara.

Invece, in difetto di previsione espressa del legislatore, l’esclusione della predetta fattispecie sarebbe il risultato di una doppia operazione dell’interprete, il quale dovrebbe dapprima applicare l’estensione prevista dal comma 19-ter alle molteplici fattispecie di cui ai commi 17 e 18 e poi limitare tale estensione ad una sola di esse per effetto di una esclusione che agirebbe per così dire “di rimbalzo” sulla norma generale.

In questo caso, per effetto di un duplice percorso interpretativo (secondo un tragitto, per così dire, di “andata e ritorno”), l’Adunanza Plenaria sostiene che l’interprete più che risolvere un problema di antinomia finirebbe per auto-attribuirsi una potestà normativa ex novo, operazione non consentita dall’ordinamento, stante il noto principio della separazione dei poteri all’interno dello Stato di diritto.

All’esclusione di tale ipotesi interpretativa perviene, in sostanza, anche l’ordinanza di rimessione, laddove afferma come risponda “a logica … l’argomento per il quale, se il legislatore, introducendo il comma 19-ter all’interno dell’art. 48, avesse voluto fare eccezione alla deroga e ripristinare il principio di immodificabilità ….la via maestra sarebbe stata quella di operare la distinzione all’interno dello stesso comma 19-ter, senza dare vita ad un arzigogolo interpretativo”.

Ed al fine di escludere l’interpretazione “restrittiva”, secondo l’Adunanza Plenaria in commento, vale, altresì, rilevare come questa sia conseguenza di una considerazione “sovrastimata” dell’inciso “in corso di esecuzione” dei più volte menzionati commi 17 e 18 dell’art. 48 codice appalti.

Il Supremo Collegio ritiene, dunque, che l’antinomia evidenziata possa e debba essere superata (non ammettendo l’ordinamento lacune), attraverso il ricorso ad altre considerazioni, riconducibili ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo Costituzione (o costituzionalmente orientata), cui peraltro lo stesso criterio di ragionevolezza (riferibile all’art. 3 Cost.) si riporta.

A tali fini, la sentenza in commento osserva come un’interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 codice appalti in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata; per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi – secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l’ordinamento deve tutelare, come certamente quella inerente a casi previsti dalla normativa antimafia – rispetto a quelli relative alla perdita di requisiti di cui al detto art. 80.

Inoltre, si verificherebbe un caso di concreta incapacità a contrattare con la pubblica amministrazione da parte di imprese in sé “incolpevoli”, riguardando il fatto impeditivo sopravvenuto una sola di esse, così finendo per costituire una fattispecie di “responsabilità oggettiva”, ovvero una inedita, discutibile (e sicuramente non voluta) speciale fattispecie di culpa in eligendo.

L’Adunanza Plenaria in esame afferma a chiare lettere che se uno dei principi fondamentali in tema di disciplina dei contratti con la pubblica amministrazione - tale da giustificare la previsione stessa del raggruppamento temporaneo di imprese - è quello di consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente (e dunque favorirne la potenzialità di accedere al contratto, al contempo tutelando l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte), una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80 codice dei contratti pubblici, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile, finisce per porsi in contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contrati pubblici).

Ed infatti, come sostenuto anche dall’ordinanza di rimessione, “nessuna delle ragioni che sorreggono il principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento varrebbero a spiegare in maniera convincente il divieto di modifica per la perdita dei requisii di partecipazione ex art. 80 in sede di gara: non la necessità che la stazione appaltante si trovi ad aggiudicare la gara e a stipulare il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti, in quanto, una volta esclusa dall’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 10 del 2021 la c.d. sostituzione per addizione, tale evenienza non potrà giammai verificarsi quale che sia la vicenda sopravvenuta per la quale sia venuto meno uno dei componenti del raggruppamento; né la tutela della par condicio dei partecipanti alla procedura di gara, che è violata solo se all’uno è consentito quel che all’altro è negato”.

Pertanto, la pronuncia in commento ribadisce che l’antinomia trova soluzione inquadrando il caso concreto e le norme antinomiche ad esso applicabili nel più generale contesto dei principi costituzionali ed eurounitari, fornendo una interpretazione che renda applicabile una sola di esse, in quanto coerente con detti principi, e che consente una regolazione del caso concreto con essi compatibile.

In tal modo, l’interpretazione determina – in presenza di norme incompatibili ma provenienti da fonti di pari livello e contestualmente introdotte dalla medesima fonte – l’applicazione di una sola di esse (quella, appunto, compatibile con le fonti sovraordinate della Costituzione e del diritto dell’Unione Europea) e la non applicazione dell’altra, recessiva perché contraria ai più volte richiamati principi.

Tale operazione interpretativa dell’Adunanza Plenaria – lungi dal porsi come inedita “costruzione giuridica” – costituisce, per un verso (sia pure in presenza di due norme incompatibili e non di una sola con riferimento ad un caso da esse disciplinato) solo una più articolata applicazione del metodo di interpretazione secondo Costituzione; per altro verso, costituisce metodo interpretativo non del tutto ignoto allo stesso legislatore ordinario, laddove questi prevede (art. 15 disp. prel. cod. civ.) la possibile abrogazione di norme “per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti”.

Se vi è, dunque, la possibilità di verificare l’intervenuta abrogazione di una norma rimettendo al giudice/interprete la verifica della incompatibilità tra due norme temporalmente successive, non sembrano sussistere impedimenti a che la medesima operazione possa riguardare norme incompatibili non successive ma coeve.

E ciò anche in attuazione del “principio di coerenza” dell’ordinamento giuridico, che impone il superamento delle antinomie, rimettendo all’interprete, chiamato ad individuare ed applicare la regola di diritto al caso concreto, di verificare le possibilità offerte dall’interpretazione, senza necessariamente (e prima di) evocare l’intervento del Giudice delle leggi.

Il riconoscimento da parte della pronuncia de qua della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, determina che, laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990 e all’art. 4 d. lgs. n. 50/2016, debba interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.

In modo non dissimile da quanto avviene ai fini del soccorso istruttorio, la stazione appaltante concederà, dunque, un termine ragionevole e proporzionale al caso concretamente verificatosi, riprendendo all’esito l’ordinario procedimento di gara.

Tali considerazioni, asserisce il Supremo Collegio, “non necessitano della formulazione di un principio di diritto, in quanto pianamente desumibili dall’ordinamento giuridico amministrativo vigente”.

Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, l’Adunanza Plenaria formula il seguente principio di diritto:

“la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.

3. Osservazioni conclusive.

L’Adunanza Plenaria n. 2/2022 risulta essere molto importante dal punto di vista nomofilattico per aver risolto un dubbio interpretativo originato essenzialmente da una scelta legislativa poco attenta.

Dopo aver delineato in modo preciso i confini dell’incompatibilità normativa, i Giudici del Supremo Collegio: da un lato, hanno chiarito che la suddetta Adunanza Plenaria n. 10/2021 non aveva affatto risolto la questione oggetto di rimessione, in quanto si era pronunciata sul punto soltanto incidenter tantum senza l’enunciazione dei principi di diritto, che sola vale a esercitare la funzione nomofilattica di cui all’art. 99 cpa; dall’altro lato, hanno presto individuato la sussistenza di un’antinomia normativa totale e assoluta, non superabile con gli ordinari criteri interpretativi, ossia quelli gerarchico, cronologico e di specialità, bensì con la cosiddetta interpretazione costituzionalmente orientata e secondo i principi eurounitari.

L’interpretazione secondo Costituzione e secondo il diritto UE costituisce, infatti, l’ultimo baluardo prima di evocare il Giudice delle leggi, in ossequio al principio non scritto dell’ordinamento giuridico secondo il quale l’interprete deve sempre garantire una risposta al caso concreto.

Nell’ipotesi de qua, per giungere al riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione)  il raggruppamento temporaneo di imprese, nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, anche in fase di gara, il Supremo Consesso applica, in particolare, il principio di ragionevolezza e di parità di trattamento che trova il suo fondamento giuridico nell’art. 3 Cost.

Pertanto, l’Adunanza Plenaria n. 2/2022, non essendo di certo qualificabile come un’inedita costruzione giuridica, si può ben definire come un’opera di ortopedia giurisprudenziale che va a comporre una frattura, una contraddittorietà, un’antinomia normativa non risolvibile con gli ordinari criteri interpretativi, bensì superabile con la citata interpretazione secondo Costituzione e secondo il diritto eurounitario.