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Lo strano caso di una Regione cessionaria nel trasferimento d’azienda privata (ex art. 2112 c.c.)” e l’inevitabile declaratoria d’incostituzionalità per violazione (elusione) della disposizione di cui all’art. 97 della Carta costituzionale

di Antonio Mitrotti
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L’articolo 97 della Carta costituzionale, precisamente al suo quarto comma, dispone che:« agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge»[1].

La scelta del personale da assumere è, dunque, nel pubblico impiego ispirata al principio del cosiddetto “merit system” (sistema di merito), diffusosi in Europa a partire dal Settecento[2].

Si tratta di un principio fondamentale per le amministrazioni pubbliche dei moderni Stati costituzional-democratici poiché, a ben riflettere, si pone come quella:« condizione necessaria per assicurare che l’amministrazione pubblica risponda ai principi della democrazia, dell’efficienza e dell’imparzialità»[3].

D’altra parte il concorso pubblico, come puntualizzato in più occasioni dalla Consulta, è lo strumento di garanzia del diritto di piena partecipazione all’esercizio delle funzioni pubbliche di tutti i cittadini[4], fra i quali non esiste alcuna distinzione  - versando tutti in condizione di piena eguaglianza[5] -  se non quella delle loro peculiari e personali virtù, nonché dei loro talenti.

Per altro verso, il principio del concorso pubblico è pure strumentale all’efficienza e al buon andamento dell’amministrazione, posto che il reclutamento dei cittadini maggiormente virtuosi e talentuosi, invero, si riflette (o almeno dovrebbe) sul rendimento dell’amministrazione pubblica, nonché sull’affidamento (legittimo) del migliore esercizio possibile dell’azione amministrativa nel perseguimento dei fini indicati dalla legge.

Sotto altro profilo, ancora, il concorso pubblico - quale forma di «selezione trasparente, comparativa, basata esclusivamente sul merito e aperta a tutti i cittadini in possesso dei requisiti previamente e obiettivamente definiti»[6] - garantisce, in punto di imparzialità, che il reclutamento dei pubblici impiegati non avvenga in base a dei criteri di appartenenza politica, con il fermo mantenimento, pertanto, della distinzione fra politica ed amministrazione, ossia, fra l’azione di governo - fisiologicamente legata agli indirizzi politici della maggioranza di governo - e l’azione amministrativa che è, invece, strettamente vincolata ad agire per il perseguimento delle finalità pubbliche indicate dalla legge; in ossequio, dunque, al fondamentale principio di legalità ed in forza, per altro, dei ‘classici’ criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza.

In estrema sintesi, la disposizione costituzionale prescrivente la regola del pubblico concorso - come meccanismo neutrale di selezione tecnica per l’accesso ai ruoli dall’amministrazione pubblica - risponde ad una duplice (e si potrebbe dire circolare) ratio giustificativa: da un lato (ex parte civis) assicura l’eguaglianza e la parità di condizioni fra tutti i cittadini per l’accesso agli uffici pubblici; dall’altro lato (ex parte principis) si pone come necessaria garanzia di efficienza dell’amministrazione pubblica, nonché del migliore esercizio dell’azione amministrativa e dei pubblici poteri.

Entrambe queste ragioni, a ben riflettere, si inquadrano, poi, come l’elemento di chiusura del circuito democratico, evitando, infatti, che la politicità presente nei componenti dell’organo di governo[7] posto al vertice dell’amministrazione condizioni, in qualche modo, la stessa effettività della regola concorsuale; con il mantenimento dell’imprescindibile distinzione fra sfera politica e quella amministrativa, nonché, specialmente, con la connessa garanzia dell'effettiva e preziosa attuazione amministrativa dell'esigenze costituzionali sottese alla regola del pubblico concorso.

Eppure, per quanto ineccepibile nelle finalità, non sempre la fondamentale disposizione di cui al quarto comma dell’articolo 97 Cost. - e dei connessi principi costituzionali di eguaglianza (ex art. 3 Cost.) e parità di condizioni (ex art. 51 Cost.) tra cittadini - si vede correttamente e virtuosamente applicata dalle amministrazioni pubbliche[8].

Con la recentissima sentenza n. 40 del 2 marzo 2018, la Corte costituzionale ha, per esempio, dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 6, comma 8, della legge della Regione autonoma Sardegna del 29 maggio 2007, n. 2 - rubricata «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione (Legge finanziaria 2007)» - così come poi modificata dall’art. 3, comma 22, della successiva legge Regione autonoma Sardegna del 5 marzo 2008 n. 3 e, ancora, dalla legge della Regione autonoma Sardegna 4 agosto 2011, n. 4 (norme in materia di organizzazione e personale).

Si è trattato di un giudizio di costituzionalità sollevato in via incidentale dal Tribunale Ordinario di Cagliari, Sezione del lavoro, in cui il Giudice remittente ha impugnato, quale norma oggetto, le sopra menzionate disposizioni legislative regionali per aver le stesse inquadrato - in maniera alquanto anomala - (ai sensi dell’articolo 2112 c.c.) degli enti pubblici regionali come soggetti cessionari nel trasferimento di aziende private (e partecipate dalla stessa Regione) che - coerentemente con la disciplina civilistica - avrebbero dovuto, nell’ambito del trasferimento d’azienda, garantire al proprio personale dipendente a tempo indeterminato la continuità nel rapporto di lavoro: il che attraverso la ‘semplice’ forma diretta del passaggio ‘automatico’ dei dipendenti della società ceduta nei ruoli dall’Agenzia Regionale del distretto idrografico della Sardegna (A.R.P.A.S.); che, concretamente, si sarebbe dovuto realizzare, unicamente, con la modalità di presentazione diretta della domanda d’assegnazione presentata alla Regione Sardegna da parte dei dipendenti della ceduta società privata (e partecipata, lo si ripete, dalla stessa Regione).

Il giudice a quo, naturalmente, non ha potuto far a meno di sollevare la questione di costituzionalità, non manifestamente infondata e rilevante ai fini della decisione per l’introdotto contenzioso giuslavoristico, nei confronti di una disciplina legislativa che appariva fortemente sospettabile di una lesione (o meglio elusione) dell’articolo 3 Cost. - il che in quanto si sarebbe voluto del tutto irragionevolmente consentire al personale dipendente delle cedute società private di essere direttamente inquadrati nei ruoli della Regione, prescindendo dalla selezione concorsuale - nonché dell’articolo 51, primo comma, Cost. (perché in evidente pregiudizio delle stesse condizioni di eguaglianza per l’accesso di tutti i cittadini ai pubblici uffici) e, particolarmente, dell’art. 97, quarto comma, della Carta costituzionale.

La Consulta, difatti, in totale disappunto con le argomentazioni formulate dalla tenace difesa regionale (insistente, invero, nell’allegare la ragionevolezza e la stessa legittimità costituzionale delle disposizioni censurate in ragione delle peculiari finalità emergenziali che con esse si sarebbe voluto perseguire), ha energicamente ribadito come la risalente e consolidata giurisprudenza costituzionale abbia ripetutamente affermato che la selezione concorsuale costituisca la forma generale ed ordinaria di reclutamento per le amministrazioni pubbliche, quale prezioso strumento per assicurare l’efficienza, il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa[9].

Segnatamente, la necessità del pubblico concorso è stata debitamente evidenziata anche in riferimento alla disciplina introdotta dalle disposizioni legislative che prevedessero il passaggio automatico e diretto all’amministrazione pubblica del personale dipendente di società in house ovvero - come è accaduto nel caso in esame - di società partecipate da enti pubblici.

I Giudici di Palazzo della Consulta hanno, infatti, tenuto a ben specificare che:« il trasferimento di una società partecipata dalla Regione alla Regione stessa o ad altro soggetto pubblico regionale si risolve in un privilegio indebito per i soggetti beneficiari di un siffatto meccanismo, in violazione dunque dell’art. 97 Cost. (sentenza n. 7 del 2015, n. 134 del 2014, n. 227 del 2013, n. 62 del 2012, n. 310 e n. 299 del 2011, n. 267 del 2010, n. 363 e n. 205 del 2006)»[10].

Per questa ragione la Corte costituzionale ha, come già anticipato in epigrafe, dichiarato l’illegittimità dell’art. 6, comma 8, della legge della Regione autonoma Sardegna n. 2 del 2007, e precisamente nella parte in cui si fosse stabilito il passaggio diretto ed automatico dei dipendenti di società partecipate dalla Regione ad enti pubblici regionali; il che senza il previo e necessario esperimento del concorso pubblico e, soprattutto, senza alcuna indicazione delle precise ragioni giustificatrici per una deroga alla regola concorsuale.

Giova, del resto, puntualizzare, per completezza, che:« la facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico deve essere delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse al buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle»[11].

Nella fattispecie oggetto della sentenza in commento, piuttosto, le disposizioni censurate non fornivano indicazione alcuna in merito alle condizioni d’ammissibilità richieste dalla giurisprudenza costituzionale per poter legittimamente derogare al principio del concorso pubblico: da un lato non poteva infatti dirsi ravvisabile il carattere eccezionale, o addirittura emergenziale, dedotto dalla difesa regionale; dall’altro lato era pressoché irrilevante nella disciplina censurata qualsiasi valutazione inerente alla verifica delle professionalità possedute dal personale beneficiario del passaggio diretto nei ruoli della Regione; così da escludere, quasi automaticamente, qualsiasi forma di funzionalità della impugnata legislazione regionale sarda al buon andamento dell’amministrazione pubblica.

In conclusione, salvo i "ragionevoli casi" stabiliti dalla legge (ed in linea con i rigorosi parametri fissati dall'autorevole giurisprudenza costituzionale), non è ammessa alcuna deroga - specie per i casi alquanto ‘imbarazzanti’ per il riferimento alla disciplina civilistica di cui all’articolo 2112 c.c. - al principio del concorso pubblico per l’accesso ai ruoli nell’amministrazione.

Non si è, di certo, indifferenti - si badi - all’esistenza di un inevitabile ‘bilanciamento’ fra la tutela del diritto ‘al posto di lavoro’ per i dipendenti di una società partecipata da enti pubblici - società poste, come noto, sotto il generale regime della disciplina dettata dal codice civile (fatto salvo, ovviamente, quanto prescritto dalla stessa disciplina ad hoc contemplata dal recente Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) [12] - ed i principi costituzionali sottesi alla regola del pubblico concorso; tuttavia l’interpretazione prevalente (di dottrina e giurisprudenza consolidata) è nel senso di attribuire ai principi dell'imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione pubblica i canoni fondamentali ed assolutamente ineludibili ed imprescindibili - salvo, appunto, le circoscritte e rare ipotesi d’eccezione stabilite legittimamente ex lege - cui l’attività amministrativa deve sempre, ed in ogni caso, conformarsi; a garanzia, per altro, della realizzazione ed attuazione delle finalità pubbliche perseguite dal legislatore ordinario, nonché al fine stesso della migliore cura ‘effettiva’, efficiente ed imparziale degli interessi generali della collettività amministrata.

Il merit system non può (e non deve) essere disatteso in un regime costituzional-democratico come il nostro ed a maggior ragione se integrato, così com’è, in un sistema sovranazionale come quello europeo, che, come sarà noto, fa del «diritto a una buona amministrazione» - consacrato dall’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea - il principio cardine su cui basare e sviluppare il diritto amministrativo UE[13].      

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[1] Per approfondimenti, R. Caranta, Commento all’art. 97 Cost., in Commentario alla Costituzione, R. Bifulco - A. Celotto - M. Olivetti (a cura di), Torino, 2006, p. 1889 ss.

[2] Sul punto, S. Battini, il concorso, in Istituzioni di Diritto Amministrativo, S. Cassese (a cura di), Milano, 2012, pp. 166-170.

[3] C. cost., sent. 13 novembre 2009, n. 293, par. 3.1 del Considerato in diritto.

[4] R. Cavallo Perin, Pubblico concorso e professionalità dei dipendenti pubblici: un diritto costituzionale dei cittadini, in Foro amm., n. 9/2002, pp. 1994-2004.

[5] Sul punto v’è una risalente giurisprudenza costituzionale; più di recente si veda, ex multis, C. cost., sentt. 13 marzo 2015, n. 37 e 6 dicembre 2017, n. 251.

[6] C. cost., sent. 13 novembre 2009, n. 293, par. 3.1 del Considerato in diritto.

[7] Sulla portata del principio di imparzialità nella pubblica amministrazione e sui concreti riflessi nei rapporti fra politica e amministrazione, S. Cassese, Il principio di imparzialità, in Istituzioni di Diritto Amministrativo, S. Cassese (a cura di), Milano, 2012, pp. 13-14.

[8] A. Mari, Principio del concorso pubblico e legislazione regionale, commento a Corte costituzionale 5 luglio 2004, in Giorn. dir. amm., n. 11/2004, p. 1199 ss.

[9] Per dei preziosi chiarimenti sul punto, R. Cocciolito, Centralità del concorso pubblico nel “partenariato pubblico privato” e legislazione regionale (Nota a Corte cost., sent. n. 167 del 2013), in Osservatorio AIC, ottobre 2013.

[10] C. cost., sent. 2 marzo 2018, n. 40, par. 3.1 del Considerato in diritto.

[11] C. cost., sent. 2 marzo 2018, n. 40, par. 3.1 del Considerato in diritto.

[12] Per degli utili approfondimenti sul ruolo, sulle funzioni nonché, più in generale, sul regime giuridico applicabile alle società partecipate dalle amministrazioni pubbliche, M. Fratini, Compendio di Contabilità Pubblica, Roma, 2017, pp. 335-340.

[13] Sul punto appare significativo il riferimento a quanto ampiamente e preziosamente sviluppato in D. Urania Galetta (a cura di), Diritto Amministrativo nell’Unione Europea. Argomenti e materiali. Torino, 2014.