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Anno XI - n. 05 - Maggio 2019

  Studi



Il procurement dei servizi di ricerca e sviluppo tecnologico in ambito militare alla luce del Codice dei contratti pubblici e delle leggi speciali

di Luca Vincenzo Maria SALAMONE
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 Sommario: 1. Ricerca scientifica e innovazione tecnologica nel settore militare: introduzione. – 1.1.  (Segue): il quadro normativo di riferimento per le attività relative ai «servizi di ricerca e sviluppo» tecnologico in ambito militare. – 2. Definizioni e aspetti generali del «Piano nazionale della ricerca in campo militare». – 2.1. (Segue): tassonomia generale dell’attività di ricerca e sviluppo tecnologico. – 3.  Competenze del Segretariato Generale della Difesa e Direzione Nazionale degli Armamenti nella gestione delle attività di ricerca e sviluppo tecnologico in ambito militare. – 4. Il procurement dei servizi di ricerca: casistica, norme applicabili per la gestione del «Piano nazionale della ricerca in campo militare» e relative conclusioni. 4.1. (Segue): procurement dei servizi di ricerca “duali” per “fini non specificatamente militari”: applicazione del d.lgs. n. 50/2016 (“nuovo” «Codice dei contratti pubblici»). 4.2. (Segue): procurement dei servizi di ricerca “duali” per “fini specificatamente militari” e dei servizi di ricerca di “natura specificatamente militare”: applicazione del d.lgs. n. 208/2011.

1.  Ricerca scientifica e innovazione tecnologica nel settore militare: introduzione

Nell’ultimo decennio, il sostegno alle attività di ricerca, sviluppo e innovazione tecnologica, in funzione strumentale alla crescita economica e sociale, è diventato un tema di cruciale importanza nell’agenda politica europea ([1]). Al riguardo, già qualche anno addietro, la Commissione europea, nella Comunicazione del 3 ottobre 2010, riguardante la «Strategia Europa 2020» e recante «Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva», aveva individuato nelle attività di ricerca e sviluppo i fattori chiave per conseguire gli obiettivi di una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva, evidenziando come «una maggior capacità di ricerca e sviluppo e di innovazione in tutti i settori dell’economia, associata ad un uso più efficiente delle risorse, migliorerà la competitività e favorirà la creazione di posti di lavoro» ([2]). Tale affermazione è senz’altro vera e – almeno a parere di chi scrive – prescinde dallo specifico settore di riferimento, potendo senz’altro affermarsi che, in particolare con l’avvento delle cosiddette “tecnologie duali”, essa vale tanto nel settore civile quanto in quello militare.

Più di recente, sempre in ambito europeo, con particolare riferimento allo specifico settore della difesa, la rilevante importanza delle attività di ricerca, sviluppo e innovazione tecnologica ([3]) è avvalorata dall’avvio – per la prima volta in Europa – di una serie di iniziative che hanno coinvolto anche il settore della ricerca tecnologica militare. Il progressivo cambiamento di modello che l’Unione europea ha assunto per favorire finalmente la nascita di una difesa comune, fa difatti leva, in primo luogo, sulla ricerca e l’innovazione per tecnologie, mezzi e materiali di avanguardia per ottenere una maggiore autonomia della base industriale del “vecchio continente” ancora eccessivamente frammentata. Si fa riferimento, in particolare, alla nuova strategia per la difesa dell’Unione europea («Global Strategy on Foreign and Security Policy» e relativo «Implementation Plan») del 28 giugno 2016 e al piano di azione per la difesa europea («European Defence Action Plan» COM(2016) 950 – EDAP), presentato dalla Commissione europea il 30 novembre 2016, il quale si concentra, nello specifico, sul profilo degli aspetti industriali della politica per la difesa europea e che si articola su tre assi principali: l’istituzione di un fondo europeo per la difesa (che contempla anche la parte ricerca e innovazione tecnologica militare, oltre a quella di sviluppo capacitivo); la promozione di investimenti nelle catene di approvvigionamento della difesa; il rafforzamento del mercato unico della difesa. Al riguardo, con specifico riferimento alla ricerca tecnologica in ambito militare, assume particolare rilievo la «Preparatory Action on Defence research» (PADR[4]) – ossia l’azione che mira a dimostrare la rilevanza della ricerca scientifica e tecnologica per la difesa in Europa, al fine di assicurare nuove capacità strategiche alle Forze armate e contestualmente di accrescere la competitività e le opportunità di sviluppo all’industria della difesa europea, con diretti benefici sull’occupazione, la crescita e l’innovazione tecnologica – e il redigendo Regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio per l’istituzione di un «Fondo Europeo per la Difesa» (EDF[5]).

Quanto invece allo specifico ambito nazionale, a carattere generale può dirsi che l’innovazione tecnologica derivante dalle attività di ricerca scientifica – siano esse condotte nell’ambito civile, siano esse condotte nel settore “duale” o “militare” oggetto della presente analisi – è idonea a definire il livello del progresso sociale ed economico dell’intero “Sistema Paese” e contestualmente è in grado di influenzare significativamente il benessere e la qualità della vita dell’intera collettività nazionale. In tal senso, giova anche rilevare che tale influenza va sempre più crescendo in considerazione della labilità della linea di confine tra le tecnologie civili e quelle militari([6]), in mezzo alle quali si collocano le c.d. “tecnologie duali” ([7]): e invero oggi si assiste ad un radicale cambiamento nei trasferimenti tecnologici, passando da una quasi esclusiva direzione dal “militare” verso il “civile” ad una logica di interscambio reciproco, che ha favorito un costante arricchimento tecnologico. Al riguardo, basti evidenziare che molte delle tecnologie oggi comunamente utilizzate – quali ICT (Information & Communication Technologies), sensoristica (radar, optronica), navigazione (GPS), nuovi materiali (grafene), additive manufacturing, droni, telefoni cellulari, GPS, ecc. – sono ormai strumenti essenziali per la vita e il lavoro di tutti noi. Eppure, a ben vedere, esse, almeno in origine, sono state tutte progettate per un utilizzo di tipo militare: appartengono, infatti, alla categoria delle citate “tecnologie duali” – vale a dire utilizzabili sia in ambito civile sia in ambito militare – che contribuiscono a sviluppare e produrre innovazione, soddisfacendo una pluralità di domande di diversa natura.

D’altro canto, non può negarsi che nell’ambito di settori scientifici determinati, la capacità e l’abilità di dominare specifiche tecnologie d’avanguardia, di sfruttarne il potenziale per le esigenze nazionali e, al contempo, di aggiornarle e utilizzarle come punto di partenza per ulteriori e continui progressi tecnici e industriali costituisce un’essenziale base su cui fondare e impostare l’intera strategia di sviluppo – attuale e futuro – del Paese, in termini d’ampliamento del patrimonio di conoscenze tecnologiche e know-how, di produzione industriale, di prospettive occupazionali nonché, più in generale, di qualità della vita.

In particolare, il mantenimento di una solida e aggiornata base tecnologica e industriale è quindi elemento chiave per la tutela degli interessi dell’Italia, oltre a rappresentare un fattore di consolidamento del posizionamento internazionale del nostro Paese nell’ambito di quelli a maggiore livello di sviluppo tecnologico, in grado di permettere alla Nazione di imporsi, o quantomeno proporsi, sui mercati internazionali con prodotti e servizi competitivi, nonché di acquisire vantaggi di natura politica, economica e – con specifico riferimento al settore della ricerca scientifica nel settore della difesa – anche militare. Con particolare riferimento a detto ultimo ambito, è stato tra l’altro rilevato che «nello specifico, un adeguato livello di sovranità tecnologica nel settore della difesa e dei connessi ambiti tecnico-scientifici è condizione necessaria per garantire l’operatività delle Forze Armate, con un grado di autonomia e indipendenza da condizionamenti esterni rispondente al livello di ambizione nazionale» ([8]).

Partendo da tale premessa – che a carattere generale mette in luce l’importanza per la società moderna delle attività di ricerca e sviluppo tecnologico – scopo della presente trattazione è, nello specifico, quello di effettuare, funditus, una disamina della disciplina giuridica – che non appare di immediata intellegibilità – dei servizi di ricerca tecnologica (R&T) e dei servizi di ricerca e sviluppo tecnologico (R&S) per la difesa alla luce del «Codice dei contratti pubblici» e delle leggi speciali vigenti in materia; quanto precede, al fine di definire – nell’ambito di una materia particolarmente complessa nonché di nicchia, quale quella degli armamenti e in particolare delle tecnologie per la difesa – la normativa applicabile allo specifico settore di riferimento.

Per quanto concerne l’attività di ricerca e sviluppo tecnologico in ambito militare – oggetto del presente piano di indagine – giova evidenziare che il vigente quadro normativo di riferimento è alimentato sia dalla normativa europea in materia di appalti pubblici, sia dalla normativa interna di recepimento (v. infra), con particolare riferimento a quella specifica (rectius: speciale) del settore della difesa (v. infra), applicata ad alcune tipologie di acquisizioni militari.

Infine, giova evidenziare che in questa cornice generale, la gestione dello specifico settore dell’attività di ricerca e sviluppo tecnologico in ambito militare è devoluto alla competenza del Segretariato Generale della Difesa e Direzione Nazionale degli Armamenti (d’ora in poi SGD/DNA[9]), ai sensi del combinato disposto degli artt.  41 e 43 del «Codice dell’ordinamento militare» (COM) di cui al d.lgs. n. 66/2010 e del relativo «Testo unico sull’ordinamento militare» (TUOM) di cui al d.P.R. n. 90/2010.

  1.1 (Segue): il quadro normativo di riferimento per le attività relative ai «servizi di ricerca e sviluppo» tecnologico in ambito militare

 Entrando adesso nello specifico tema oggetto del presente piano di indagine, concernente la ricerca tecnologica (R&T) e la ricerca e sviluppo tecnologico (R&S) per la difesa, e più in particolare la disciplina delle attività relative ai «servizi di ricerca e sviluppo» ([10]) in ambito militare condotte dall’amministrazione della difesa (d’ora in poi AD) e in particolare dal SGD/DNA, al fine di delineare il quadro giuridico di riferimento applicabile alle predette attività alla luce dell’intero panorama normativo nazionale e sovranazionale, assumono rilievo, in rigoroso ordine gerarchico, le seguenti fonti normative, regolamentari e di c.d. soft law:

  • 9 della Costituzione Italiana;
  • 173 del «Trattato sul funzionamento dell’Unione europea»;
  • Regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione del 17 giugno 2014, recante «Categorie di aiuti compatibili con il mercato interno in applicazione degli articoli 107 e 108 del Trattato»;
  • direttive n.ri 2014/23/UE (art. 25), 2014/24/UE (art. 14) e 2014/25/UE (art. 32);
  • 326 c.p., recante «Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio»;
  • 623 c.p., recante «Rivelazione di segreti scientifici o industriali»;
  • 7 agosto 1990 n. 241, recante «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi» e ss.mm.;
  • lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, recante «Codice della proprietà industriale», a norma dell’articolo 15 della legge 12 dicembre 2002, n. 273 e ss.mm.;
  • lgs. 15 marzo 2010, n. 66 e d.P.R. n. 90 del 15 marzo 2010, recanti rispettivamente «Codice dell’ordinamento militare» e «Testo unico delle diposizioni regolamentari in materia di ordinamento militare» e ss.mm. (d’ora in poi COM e TUOM);
  • lgs. 15 novembre 2011, n. 208, recante «Disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza», in attuazione della direttiva 2009/81/CE e ss.mm.;
  • lgs. 18 aprile 2016, n. 50, così come modificato dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, recante «Codice dei Contratti pubblici»;
  • 3 novembre 2016, n. 214, recante «Ratifica ed esecuzione dell’Accordo su un tribunale unificato dei brevetti», con Allegati, fatto a Bruxelles il 19 febbraio 2013;
  • P.R. n. 49/2013, recante «Regolamento per la disciplina delle attività del Ministero della difesa in materia di lavori, servizi e forniture militari, a norma dell’articolo 4, comma 1, del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, recante attuazione della direttiva 2009/81/CE»;
  • decreto del Ministro della Difesa del 16 gennaio 2013 n. 20, recante «Individuazione degli uffici di livello dirigenziale non generale, relativamente al Segretariato generale – Direzione nazionale degli armamenti, alle direzioni generali, compresi i relativi uffici tecnici territoriali, e agli uffici centrali del Ministero della difesa»;
  • comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, recante «Appalti pre-commerciali: promuovere l’innovazione per garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità in Europa» del 14 dicembre 2007;
  • Comunicazione della Commissione europea, recante «EUROPA 2020. Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva» del 3 ottobre 2010;
  • Comunicato del Presidente dell’ANAC, recante «Ambito oggettivo degli appalti pubblici pre-commerciali e disciplina di riferimento» del 9 marzo 2016.
  • Direttiva SMD-L-001, recante «Direttiva per lo sviluppo dei programmi di investimento della Difesa», edizione 2009.
  • Disposizioni applicative facenti seguito alle parti 6 ed 8 dell’Accordo quadro datato 27 luglio 2000 tra il Ministero della difesa della Repubblica Francese e il Ministero federale della difesa della Repubblica Federale di Germania e il Ministero della difesa della Repubblica Italiana e il Ministero della Difesa del Regno di Spagna e Il Governo del Regno di Svezia rappresentato dal Ministero della difesa e il Ministero della difesa del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord concernente la trattazione delle informazioni tecniche originate da contratti di ricerca (TTI 135);
  • Direttiva SMD-L-001, recante «Direttiva per lo sviluppo dei programmi di investimento della Difesa», edizione 2009;
  • Direttiva SMD-L-004, recante «Direttiva tecnico-operativa riferita alle attività di studio e ricerca», edizione 2010;
  • Direttiva SGD – G – 023, recante «Analisi dei costi industriali e congruità delle offerte nel settore del procurement militare» (Ed. 2011, 2^ serie).

 Il coacervo delle prefate disposizioni disciplina, nel suo insieme, l’attività di ricerca tecnologica in ambito militare condotta dall’AD. Tuttavia, in mancanza di una disposizione ad hoc che indichi la puntuale applicazione delle citate disposizione normative al settore degli armamenti e nello specifico delle tecnologie per la difesa, spetta all’interprete, e vieppiù all’operatore giuridico, delineare l’ambito di applicazione delle stesse e le eventuali eccezioni per il settore della difesa, il quale, come è noto, è connotato da caratteri di specificità e riservatezza.

 2. Definizioni e aspetti generali del «Piano nazionale della ricerca in campo militare»

 La ricerca tecnologica (R&T) e la ricerca e sviluppo tecnologico (R&S) in ambito militare sono le attività diretta a perseguire il potenziamento delle capacità militari individuate dall’AD e nello specifico dallo Stato Maggiore della Difesa (d’ora in poi SMD), ovvero, più in generale, delle capacità industriali di interesse della difesa attraverso programmi (rectius: progetti) di ricerca di breve, medio e, seppur in casi sporadici, lungo termine. Essa include, inoltre, gli aspetti militari delle tecnologie a duplice uso ([11]), note come “dual use”, ossia, come già evidenziato, per applicazioni/impiego sia militare che civile.

In termini generali, l’attività di ricerca e sviluppo tecnologico in ambito militare è caratterizzata da due elementi fondamentali: sensibilità della materia trattata (esigenza di mantenere la riservatezza) e finanziamento statale (diretto o indiretto). Di questi, l’esigenza di riservatezza è fattore comune con la ricerca civile (laddove la tutela del segreto è intrinsecamente funzionale al vantaggio concorrenziale), mentre resta caratteristica saliente della ricerca tecnologica in ambito militare quella del reperimento delle risorse finanziarie in campo eminentemente pubblico, ciò soprattutto in considerazione della delicatezza della materia trattata e delle caratteristiche della c.d. “funzione difesa”: la difesa infatti è ritenuta dagli economisti il “bene pubblico puro” per eccellenza, con delle caratteristiche e delle peculiarità che lo contraddistinguono da ogni altro servizio offerto dallo Stato ed è pertanto precipuo interesse di quest’ultimo valutare l’opportunità del se e come investire in attività di ricerca scientifica nel settore degli armamenti e nello specifico delle tecnologie per la difesa.

Per quanto concerne le fonti giuridiche dalle quali scaturisce la definizione delle competenze in materia di ricerca e sviluppo tecnologico in ambito militare giova ricordare che, ai sensi dell’art. 43 del COM, «sono unificate presso il Segretariato generale della difesa le attribuzioni e le attività concernenti la politica industriale e tecnologica, la ricerca e lo sviluppo, […]» e in particolare, secondo il disposto di cui all’art. 103, comma 1, lett. p), del TUOM, il SGD/DNA «individua e promuove in campo nazionale e internazionale, sulla base dei criteri stabiliti dal Capo di stato Maggiore della Difesa, i programmi di ricerca tecnologica per lo sviluppo dei programmi di armamento»; mentre la lett. q) del medesimo comma, prevede che lo stesso «indirizza, controlla e coordina i programmi di sviluppo e le attività contrattuali di competenza delle direzioni, concernenti l’approvvigionamento, l’alienazione e la cessione dei materiali di armamento, per quanto attiene agli aspetti tecnico-amministrativi». Inoltre, al riguardo, giova anche citare l’art. 105 del prefato TUOM, che attribuisce – in campo tecnico e scientifico – alla figura del Segretario Generale e Direttore degli Armamenti (d’ora in poi SG/DNA) la direzione, l’indirizzo e il controllo delle attività di ricerca e sviluppo, di ricerca scientifica e tecnologica, di produzione e di approvvigionamento volte alla realizzazione dei programmi di armamento approvati. In detta cornice generale, l’attività di ricerca e sviluppo tecnologico militare in ambito nazionale si realizza per mezzo del «Piano nazionale della ricerca militare» (d’ora in poi PNRM).

In senso lato, il PNRM comprende quindi tutte quelle attività scientifiche, tecnologiche, organizzative, amministrative, procedimentali e finanziarie, svolte in ambito nazionale, che portano all’acquisizione di nuove conoscenze e capacità in settori tecnologici e strategici di interesse per l’AD. Di converso, il PNRM in senso stretto e ai fini del presente piano d’indagine, si riferisce, invece, all’insieme dei progetti di ricerca che il SGD/DNA definisce e/o seleziona nell’ambito del citato piano nazionale di ricerca per il successivo finanziamento e approvvigionamento mediante contratti d’appalto posti in essere dalle Direzioni tecniche di armamento, quali stazioni appaltanti, secondo le vigenti normative di legge (v. infra). La promozione dell’attività di ricerca e sviluppo tecnologico in ambito militare, infatti, non avviene attraverso un finanziamento diretto alle imprese, che rischierebbe di configurarsi come aiuto di Stato ([12]), bensì attraverso la remunerazione, a prezzo di mercato, di un servizio di ricerca e sviluppo tecnologico prodromico a porre le basi per l’acquisizione delle future soluzioni innovative di interesse strategico per la difesa e le Forze Armate.

Al riguardo, infatti, l’AD è consapevole che le attività di ricerca e sviluppo tecnologico militare sono temporalmente collocate nelle fasi iniziali di un ipotetico programma di realizzazione di capacità e che, pertanto, le stesse hanno un’intrinseca ed elevata percentuale di rischio. A fronte di tale rischio, un investimento industriale in ricerca e sviluppo tecnologico militare, nell’ottica di “rientrare” dal medesimo attraverso la vendita del prodotto finale derivante, potrebbe non essere sostenibile per qualsivoglia operatore economico privato. Pertanto, il SGD/DNA, (co-)finanziando progetti di ricerca scientifica in ambito militare ritenuti di particolare interesse in termini tecnici e di innovazione tecnologica riduce l’esposizione finanziaria dell’operatore economico – che del resto difficilmente intraprenderebbe un’impresa ad elevato tasso di rischio economico-finanziario –, e quindi il rischio testé accennato, supportando l’imprenditore nell’affrontarlo. Questo supporto, non potendo consistere nell’acquisto “a priori” di un bene che potrebbe, in ipotesi, non essere in concreto realizzabile, si traduce in un cofinanziamento (normalmente del 50%) del servizio di ricerca e sviluppo tecnologico in ambito militare.

Detta azione di sostegno finanziario è particolarmente importante in Italia dove la PMI costituisce la struttura principale del tessuto economico-industriale nazionale; ed è proprio la PMI che interviene in maniera fattiva nelle fasi iniziali dei progetti militari di ricerca, dove, in genere, hanno maggiore rilievo la flessibilità, la dinamicità e la prevalente specializzazione in settori specifici (propri di una PMI), piuttosto che la visione di insieme (sistemistica) usualmente tipica di una grande azienda.

Il cofinanziamento dell’attività di ricerca da parte dell’AD presuppone quindi l’assunzione di una quota di rischio da parte del proponente e, ovviamente, anche dell’AD, la cui dimensione dipende dalla maturità (TRL, sul quale v. infra) della ricerca scientifica considerata e dalla fase temporale in cui si trova il progetto di ricerca tecnologica militare (cfr. figura 1). Il contestuale finanziamento industriale è fondamentale a garantire l’impegno del contraente e la chiara comprensione degli obiettivi, nonché ad elaborare pianificazioni realistiche e ottimizzare le risorse tangibili e intangibili coinvolte.

È evidente che di fronte alla condivisione del rischio, risulta opportuna anche quella dei benefici, intesi come i risultati di un determinato servizio di ricerca e sviluppo tecnologico in termini di know-how e di diritti di proprietà intellettuale. Per questi ultimi, in particolare, l’AD non ricorre all’uso esclusivo, permettendo all’impresa di mantenerne la titolarità e di realizzare futuri profitti dalla commercializzazione di prodotti/servizi innovativi scaturiti dall’attività di ricerca scientifica prima e, se del caso, di sviluppo tecnologico in seguito (R&T e R&S). In questo quadro procedimentale l’AD, in cambio, ottiene di remunerare in maniera inferiore l’attività oggetto del contratto rispetto all’ipotesi di sviluppo esclusivo, oltre ad ottenere una compensazione finanziaria.

  

Figura 1: rischio connesso con l’avvio di un programma militare; nella fase iniziale (ricerca) il rischio è molto più alto che nella fase finale, di avvio della produzione

   Giova infine rilevare che sul piano strettamente procedurale e amministrativo il processo di formazione del PNRM operato dal SGD/DNA è svolto mediante una procedura pubblica (sul modello della c.d. “call pubblica”) finalizzata a garantire, già a monte, il rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità e concorrenza di cui al d.lgs. n. 50/2016 ovvero al d.lgs. n. 208/2011, secondo la casistica di cui al paragrafo 4 (v. infra), ed è finalizzato a individuare e selezionare le proposte di progetti di ricerca e sviluppo tecnologico, per le quali il SGD/DNA conferisce – a valle della predetta fase di pubblicità e selezione – mandato alle Direzioni tecniche di armamento, in qualità di stazioni appaltanti, per lo svolgimento delle attività tecnico-amministrative connesse con la contrattualizzazione e la conduzione dei progetti di ricerca in ambito “militare”, o al più “duale”, selezionati nell’ambito del PNRM.

2.1 (Segue): tassonomia generale dell’attività di ricerca e sviluppo tecnologico

 La ricerca e sviluppo a carattere generale (R&S) viene definita nel c.d. “Manuale di Frascati” ([13]) come il «complesso di attività creative intraprese in modo sistematico allo scopo di accrescere l’insieme delle conoscenze, ivi comprese quelle sull’uomo, sulla cultura e sulla società, e di utilizzarle per nuove applicazioni» (OECD, 2002). Tuttavia, in particolare, il termine R&S comprende due tipologie distinte di attività, non (sempre) necessariamente sequenziali: la ricerca scientifica (R&T) e lo sviluppo sperimentale (R&S). La ricerca scientifica a sua volta si articola in due tipologie ([14]):

  • ricerca di base: che consiste nel lavoro sperimentale o teorico intrapreso principalmente per acquisire nuove conoscenze sui fondamenti dei fenomeni e dei fatti suscettibili di osservazione, non finalizzato ad una specifica applicazione o utilizzazione;
  • ricerca applicata: che consiste nell’investigazione dei fenomeni per acquisire nuove conoscenze, ma è essenzialmente finalizzata ad una pratica e specifica applicazione o utilizzazione.

 D’altro canto, lo sviluppo sperimentale riguarda il lavoro sistematico, basato sulle conoscenze acquisite attraverso l’attività di ricerca scientifica e l’esperienza pratica, condotto al fine di produrre nuovi materiali, prodotti e servizi in forma prototipale, di adottare nuovi processi, sistemi e servizi, o di migliorare significativamente quelli già prodotti o adottati.

In termini diversi, e con specifico riferimento alla scala dei livelli tecnologici in uso in ambito Unione europea, l’attività di ricerca e sviluppo tecnologico può essere suddivisa nelle fasi di «Technology readiness levels» (TRL[15]) di seguito riportate:

1 –  osservazione dei principi di base;

2 –  formulazione dei concetti di base;

3 –  verifica analitica e sperimentale del concetto tecnologico e/o delle sue caratteristiche;

4 –  validazione, in laboratorio, di componenti;

5 –  validazione, in ambiente significativo, di componenti;

6 –  dimostrazione con prototipo di sistema/sottosistema in ambiente significativo;

7 –  dimostrazione con prototipo di sistema in ambiente operativo;

8 –  sistema completo e qualificato;

9 – sistema reale provato in ambiente operativo.

3Competenze del Segretariato Generale della Difesa e Direzione Nazionale degli Armamenti nella gestione delle attività di ricerca e sviluppo tecnologico in ambito militare

In linea di massima, le attività di ricerca e sviluppo tecnologico in ambito militare condotte dal SGD/DNA non si collocano nel campo della ricerca di base (generalmente di competenza del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca), ma piuttosto nel campo della ricerca applicata e, in parte, della ricerca industriale/sviluppo (che in gran parte ricade sotto la responsabilità delle FF.AA.) vertente primariamente – ma non esclusivamente (si pensi ad esempio i «servizi di ricerca» “duali” aventi connotazione più spiccatamente “civile”, ossia le tecnologie c.d. “dual use” per “fini non specificatamente militari”[16]) – sui «servizi di ricerca» di “natura specificatamente militare” (ossia «servizi di ricerca» aventi connotazione più spiccatamente “militare”[17]), di cui ai codici CPV73400000-6, relativo a «Research and Development Services on Security and DefenceMaterials» (R&S) e CPV73410000-09, relativo a «Military Research and Technology» (R&T).

Con riferimento alla già citata scala di valori TRL, l’attività di ricerca e sviluppo tecnologico in ambito militare mira, pertanto, ad acquisire, anche in assenza di immediate previsioni d’applicazione operativa, conoscenze in settori tecnologici chiave/strategici e innovativi d’interesse per la difesa, quindi, le predette attività di ricerca si collocano, con le dovute approssimazioni, tra i livelli TRL 3 («Verifica analitica e sperimentale del concetto tecnologico e/o delle sue caratteristiche») e TRL 7 («Dimostrazione con prototipo di sistema in ambiente operativo»). In quest’ultimo caso, l’attività di ricerca si conclude, generalmente, con l’effettuazione di “dimostrazioni tecnologiche” in grado di appurare la validità e l’applicabilità della tecnologia (solitamente a livello di c.d. “dimostratore tecnologico”) oggetto della ricerca ad un ambiente di prova prodromico a eventuali impieghi operativi, ovvero simile a quello reale ([18]). E’ da sottolineare comunque che dette collocazioni sono indicative, perché da correlare con l’oggetto e l’area della ricerca, adattando uno schema che nasce per un contesto aeronautico-spaziale ad un contesto diverso (software, sanità, cyber, ecc.).

Giova ancora evidenziare che l’attività di ricerca e sviluppo tecnologico condotta nell’ambito del PNRM, mirando all’acquisizione di conoscenze in settori tecnologici strategici e innovativi di interesse per la difesa (anche in relazione alle c.d. “Key Strategic Activities” – KSA approvate dal Capo di Stato Maggiore della Difesa[19]), è svolta, come anticipato, anche in assenza di una specifica e immediata previsione di applicazione operativa e con l’obiettivo di colmare le lacune nelle capacità operative (c.d. “gap capacitivi” o “capability gap”) dello strumento militare, a medio e lungo termine.

Nel contesto sopra delineato il SGD/DNA provvede ad individuare e promuovere, in ambito nazionale, oltreché internazionale (ad esempio mediante collaborazioni bilaterali in ambito europeo, NATO, ecc.), tutti i progetti di ricerca militare per la difesa e ad indirizzare e monitorare le iniziative nel settore, avvalendosi all’uopo delle Direzioni tecniche di armamento, quali stazioni appaltanti, per lo svolgimento delle attività tecnico-amministrative connesse alla contrattualizzazione e conduzione dei progetti di ricerca selezionati nell’ambito del PNRM. In ogni fase, poi, il SGD/DNA si impegna a implementare la domanda operativa, anche in modo proattivo, a ricercare ogni possibile sinergia con le tecnologie “dual use” e, inoltre, persegue l’obiettivo di diffusione in “teatro operativo” degli esiti della ricerca in ogni sua fase.

Infine, il SGD/DNA provvede alla valorizzazione dei risultati dei progetti di ricerca e sviluppo tecnologico militare in ambito difesa, in ottemperanza dell’articolo 9, comma 2, lett. b), d.M  16 gennaio 2013, n. 20 e della Direttiva SMD-L001, che prevede la costituzione di una “banca dati” dei risultati tecnologici riferiti sia ai programmi di sviluppo realizzati, sia ai progetti di ricerca tecnologica caratterizzati da un alto valore innovativo da poter utilizzare per le imprese future, garantendone l’accessibilità, sulla base del principio del “need to know”, a tutto il comparto della difesa.

4. Il procurement dei servizi di ricerca: casistica, norme applicabili per la gestione del «Piano nazionale della ricerca in campo militare» e relative conclusioni

 Le strategie di approvvigionamento pubblico orientate all’innovazione (c.d. “Innovation Public Procurement” - IPP) si fondano sul presupposto che un’amministrazione pubblica abbia interesse per un prodotto, servizio o sistema che non esiste ancora ma che potrebbe essere sviluppato entro un ragionevole periodo di tempo attraverso attività di ricerca tecnologica (R&T), ricerca e sviluppo (R&S) o più in generale innovazione tecnologica da parte degli operatori economici che desiderano produrre, fornire e vendere i prodotti, i servizi ovvero i sistemi in questione. Inoltre, giova rilevare che detto interesse alla ricerca tecnologica, in una fase prodromica, può essere motivato anche dalla semplice “curiosità” da parte dell’amministrazione pubblica al fine di rinvenire eventuali tecnologie c.d. “disruptive” [20], o comunque altamente innovative dal punto di vista tecnologico (v. infra figure 2 e 3).

In detto ultimo ambito ricadono perlopiù i progetti di ricerca militare proposti nell’ambito del PNRM gestito dal SGD/DNA. Segnatamente, essi si realizzano mediante contratti di appalto di servizi (di ricerca) per lo studio di una data innovazione tecnologica in ambito “militare” ovvero “duale”, consistente in attività di R&T ovvero R&S e, in particolare, nello sviluppo sperimentale o al più pre-commerciale della stessa. Tali contratti, a ben vedere, non hanno la finalità di procurare né un bene né uno sviluppo industriale, quanto piuttosto di acquisire un’attività intellettiva, peraltro senza obblighi di risultato, che può includere, o meno, anche lo sviluppo sperimentale mediante la realizzazione di dimostratori tecnologici/prototipi ovvero di una serie sperimentale limitata, al fine di testare esclusivamente l’idoneità di colmare le lacune nelle capacità operative (c.d. “gap capacitivi” o “capability gap”) dello strumento militare, a medio e lungo termine; inoltre, il valore del prototipo o della produzione limitata deve essere minoritario rispetto all’attività di ricerca tout court.

Ciò premesso, come in precedenza evidenziato ([21]), l’analisi della disciplina giuridica dei servizi di ricerca e sviluppo tecnologico nel settore della difesa e in particolare nell’ambito della gestione del PNRM implica un’interpretazione sistematica di numerose fonti normative, regolamentari e di c.d. soft law. Obiettivo del presente paragrafo è, pertanto, quello di fornire un quadro sistematico delle numerose disposizioni normative di riferimento, al fine di individuare, per le attività condotte nell’ambito del PNRM – con specifico riferimento all’attività di contrattualizzazione dei servizi di ricerca in ambito “militare” ovvero “duale” –, le procedure amministrative di procurement dei servizi di R&T e R&S e la relativa casistica nel rispetto dei parametri di legittimità posti dall’ordinamento giuridico vigente, individuando all’uopo il raggio d’azione delle Direzioni tecniche di armamento, in veste di stazioni appaltanti competenti a perfezionare le procedure contrattuali in ordine ai progetti ammessi al finanziamento nell’ambito del PNRM gestito dal SGD/DNA ([22]).

Nello specifico, l’analisi del dato normativo di riferimento non può che prendere le mosse dal «considerando 35» della direttiva 2014/24/UE, a mente del quale «E’ opportuno incoraggiare il cofinanziamento di programmi di ricerca e sviluppo (R&S) da parte di fonti del settore industriale. E’ pertanto opportuno precisare che la presente direttiva si applica solo in assenza di tale cofinanziamento e qualora i risultati delle attività di R&S siano destinati all’amministrazione aggiudicatrice interessata. Ciò non dovrebbe escludere la possibilità che il prestatore di servizi che ha svolto tali attività possa pubblicare una relazione al riguardo, a condizione che l’amministrazione aggiudicatrice mantenga il diritto esclusivo di usare i risultati della R&S nell’esercizio delle sue attività. Tuttavia, condivisioni fittizie dei risultati dell’R&S o partecipazioni puramente simboliche alla remunerazione del prestatore dei servizi non dovrebbero impedire l’applicazione della presente direttiva».

Il dato normativo europeo di cui sopra – che può considerarsi la “chiave di volta” per individuare la disciplina applicabile ai servizi di ricerca e sviluppo tecnologico, nella misura in cui esclude l’applicazione della direttiva 2014/24/UE nel caso di «cofinanziamento» e qualora i risultati delle attività di ricerca e sviluppo siano destinati anche ad altri soggetti oltre «all’amministrazione aggiudicatrice interessata» – ma più in generale l’impianto normativo di matrice europea relativo ai «servizi di ricerca» (cfr. art. 25 direttiva 2014/23/UE e, con specifico riferimento ai «contratti per servizi di ricerca […]», gli artt. 14 della direttiva 2014/24/UE e 32 della direttiva 2014/25/UE) sul piano nazionale è stato declinato nell’art. 158 ([23]) del d.lgs. n. 50/2016, recante il nuovo «Codice dei contratti pubblici». Inoltre, ulteriori norme di rilievo in ambito nazionale sono costituite dall’art. 4 del «Codice dei contratti pubblici», dagli artt. 1, 2, 6, 7, 18 e dal n. 14 dell’allegato I del d.lgs. n. 208/2011, recante la «Disciplina dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture nei settori della difesa e sicurezza, in attuazione della direttiva 2009/81/CE», nonché dal relativo regolamento applicativo di cui al d.P.R. n. 49/2013, recante «Regolamento per la disciplina delle attività del Ministero della difesa in materia di lavori, servizi e forniture militari, a norma dell’articolo 4, comma 1, del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, recante attuazione della direttiva 2009/81/CE».

Prima di addentrarci nell’esame delle disposizioni di legge applicabili ai «servizi di ricerca» tecnologica (R&T) e ai «servizi di ricerca e sviluppo» (R&S) e della relativa disciplina, in via preliminare deve essere fatta una prima fondamentale distinzione nell’ambito del genus (R&T e R&S) dei «servizi di ricerca» condotti nell’ambito del PNRM, tra «servizi di ricerca» ricadenti nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 50/2016 (“nuovo” «Codice dei contratti pubblici»), ossia i «servizi di ricerca» “duali” aventi connotazione più spiccatamente “civile” (i.e. tecnologie c.d. “dual use” per “fini non specificatamente militari”[24]) e «servizi di ricerca» di “natura specificatamente militare” (ossia «servizi di ricerca» aventi connotazione più spiccatamente “militare”), rientranti invece nell’alveo del d.lgs. n. 208/2011 (v. infra).

Posta tale fondamentale distinzione, nello specifico, con riferimento ai progetti afferenti «servizi di ricerca» (R&T e R&S) “duale” e “militare” ammessi al finanziamento nell’ambito del PNRM gestito dal SGD/DNA ([25]) e successivamente oggetto di contrattualizzazione da parte delle Direzioni tecniche di armamento, quali stazioni appaltanti, a parere di chi scrive, e alla luce del vigente quadro legislativo europeo e nazionale, si ritiene siano applicabili – in un rapporto di regola ad eccezione – le disposizioni normative in precedenza richiamate nei termini che seguono.

 4.1 (Segue): procurement dei servizi di ricerca “duali” per “fini non specificatamente militari”: applicazione del d.lgs. n. 50/2016 (“nuovo” «Codice dei contratti pubblici»)

 Il d.lgs. n. 50/2016, nel suo complesso, può trovare integrale applicazione esclusivamente per i servizi di ricerca tecnologica indicati all’art. 158, comma 1, del decreto legislativo stesso, identificati con i codici CPV ([26]) da 73000000-2 a 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 o 73430000-5, i quali, pur lambendo ambiti militari, non rivestono “natura specificatamente militare” ovvero sono acquisiti per “fini non specificatamente militari” (i.e. tecnologie c.d. “dual use” per “fini non specificatamente militari”[27]), a condizione che detti servizi di ricerca siano caratterizzati dall’esclusività dell’utilizzo dei risultati a favore dell’AD e dal finanziamento totale da parte dell’AD aggiudicatrice della spesa connessa all’espletamento del servizio. Tuttavia, queste condizioni che – si evidenzia – devono essere concomitanti non risultano soddisfatte nel caso dei progetti di ricerca selezionati nell’ambito del PNRM, dove, a bene vedere, nessuna delle due ricorre, non essendovi esclusività dell’utilizzo dei risultati a favore dell’AD ed essendo il progetto di ricerca cofinanziato dall’AD stessa. Ne consegue che in questo caso il d.lgs. n. 50/2016 nel suo complesso non è applicabile al PNRM.

Nelle ipotesi suddette (servizi di ricerca e sviluppo tecnologico indicati all’art. 158, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, identificati con i codici CPV da 73000000-2 a 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 o 73430000-5, che, pur lambendo ambiti militari, non rivestono “natura specificatamente militare” ovvero sono acquisiti per “fini non specificatamente militari”, i.e. tecnologie c.d. “dual use” per “fini non specificatamente militari”) escluse dalla completa applicazione del d.lgs. n. 50/2016 è pertanto giustifica l’applicazione dell’art. 4 del medesimo decreto. Ciò in quanto il d.lgs. n. 50/2016, e in particolare l’interpretazione sistematica delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2 del citato art. 158, induce a ritenere che alle procedure di affidamento di contratti di servizi di ricerca e sviluppo tecnologico c.d. “esclusi” (perché non ricorrono congiuntamente le già richiamate due condizioni di cui alla medesima disposizione) dalla soggezione alla normativa sugli appalti di cui al d.lgs. n. 50/2016 e dall’applicazione del d.lgs. n. 208/2011 (ad esempio perché non rientrano tra i contratti aventi ad oggetto quanto previsto alle lett. c, d, e ed f, dell’art. 2, v. infra), si applicano, comunque, ai sensi dell’art. 4 ([28]) del “nuovo” «Codice dei contratti pubblici», i principi ([29]) sanciti dall’assetto normativo di matrice europea, di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, già previsti, peraltro, dall’art. 27 del “vecchio” «Codice dei contratti pubblici» di cui al d.lgs. n. 163/2006, cui si aggiungono il principio di tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, introdotti dall’art. 4 del “nuovo” «Codice dei contratti pubblici».

Al riguardo, giova rilevare che nella disciplina del “nuovo” Codice non viene riproposto, ad esempio, il vincolo dell’invito ad almeno cinque concorrenti, compatibilmente con l’oggetto del contratto, previsto dal precedente art. 27 del “vecchio” Codice,  potendosi pertanto fare ricorso, in ipotesi, anche alla procedura negoziata senza l’obbligo del predetto invito (tra l’altro, a ben vedere, anche in ipotesi di applicazione dell’intero «Codice dei contratti pubblici» occorrerebbe pur sempre chiedersi se non si ricada nell’ipotesi di cui all’art. 63, comma 2, lett. b, n.ri 2 o 3, ossia di servizi c.d. “infungibili”, il che condurrebbe sostanzialmente alla medesima soluzione potendosi addivenire e procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando[30]).

Per dovere di completezza, giova evidenziare che con specifico riferimento all’art. 158, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, non rientrano nell’elenco dei «servizi di ricerca» soggetti all’applicazione della normativa codicistica in esame quelli di “natura specificatamente militare” (ossia «servizi di ricerca» aventi connotazione più spiccatamente “militare”, v. infra), rientranti invece nell’alveo del d.lgs. n. 208/2011 ([31]) ed i cui connotati oggettivi li rendano ascrivibili, nell’ambito della declinazione dei Codici CPV per i servizi di ricerca e sviluppo, a tale distinta e “specifica” tipologia. Si può osservare, infatti, che i servizi che non rientrano nella regolamentazione di cui al d.lgs. n. 50/2016 (non essendo compresi nell’indicazione dei codici di appalto nella stessa riportati) possono essere individuati in quelli aventi i seguenti codici CPV: 73200000-4 (Research and Development Consultancy Services); 73210000-7 (Research Consultancy Services); 73220000-0 (Development Consultancy Services); 73400000-6 (Research and Development Services on Security and Defence Materials); 73410000-09 (Military Research and Technology). A ben vedere, quindi – oltre che di servizi di ricerca e sviluppo attuati mediante l’esperimento di una consulenza “consultancy” (CPV: 73200000-4, 73210000-7, 73220000-0) alla stazione appaltante che esulano dalla presente trattazione – si tratta proprio dei «servizi di ricerca» afferenti alle tecnologie militari (c.d. ricerca militare “pura” [32])

Nelle ipotesi di impossibilità di ricorso alla completa applicazione del d.lgs. n. 50/2016 per mancanza delle condizioni di cui all’art. 158, comma 1, oltre all’art. 4 del medesimo decreto, assume rilievo l’art. 158, comma 2, sebbene limitatamente ai servizi di ricerca e sviluppo tecnologico concernenti i cc.dd. «appalti pubblici pre-commerciali» (PCP), ai quali genericamente si ricorre ([33]) al fine di “sfidare” il mercato in modo aperto e trasparente invitando un certo numero di operatori economici a elaborare, in concorrenza e allo scopo di «soddisfare le esigenze del settore pubblico per le quali non esiste una soluzione commerciale» ([34]), «le migliori soluzioni possibili per risolvere il problema» ([35]) – irrisolto e tecnologicamente complesso – posto dall’acquirente pubblico secondo uno degli schemi sottostanti (figure 2 e 3). “Problema” specifico che generalmente, invero, non ricorre nel caso dei progetti di ricerca normalmente presentati dall’esterno nell’ambito del PNRM con proposte di progetto di tipo c.d. “unsolicited”, dove, a bene vedere, la tipologia di ricerca è perlopiù motivata dalla “curiosità” dell’AD di rinvenire eventuali progetti c.d. “disruptive”, o comunque altamente innovativi dal punto di vista tecnologico, che, come anticipato, possono anche contemplare l’assenza di una specifica e immediata previsione di applicazione operativa, avendo semmai l’obiettivo di colmare le lacune nelle capacità operative (c.d. “gap capacitivi” o “capability gap”).

Inoltre, a ben vedere gli «appalti pubblici pre-commerciali» comprendono unicamente i contratti di appalto di servizi di ricerca (R&T) e anche di sviluppo (R&S) tecnologico di quantità limitate di prodotti o servizi sperimentali idonee a risolvere il «problema» posto dall’acquirente pubblico, ipotesi quest’ultima che, invece, nel caso del PNRM è solo eventuale e vieppiù residuale.

Nello specifico, giova infine evidenziare che al ricorrere delle condizioni necessarie per l’applicabilità dell’istituto del PCP, il ricorso allo stesso costituisce, a ogni modo, una facoltà concessa all’amministrazione e non un obbligo ([36]).

    (Figura 2– es. procedura aggiudicazione PCP)

    (Figura 3 – es. procedura aggiudicazione PCP in fasi)

4.2  (Segue): procurement dei servizi di ricerca “duali” per “fini specificatamente militari” e dei servizi di ricerca di “natura specificatamente militare”: applicazione del d.lgs. n. 208/2011.

 Il lgs. n. 208/2011, nel suo complesso, trova integrale applicazione per i «servizi» di ricerca e sviluppo tecnologico «per fini specificatamente militari» di cui all’art. 2, lett. e) ([37]), d.lgs. n. 208/2011 e che afferiscano ai codici CPV relativi ai servizi di ricerca di cui al n. 14 ([38]) dell’allegato I del medesimo decreto e che quindi, a tale scopo, devono essere dichiarati dalle autorità di vertice, interforze e di Forza armata, nell’ambito delle rispettive competenze, e ai sensi dell’art. 2 d.P.R. 13 marzo 2013, n. 49 ([39]), per “fini specificatamente militari” (i.e. tecnologie c.d. “dual use” per “fini specificatamente militari”[40]), sempre che detti servizi di ricerca siano caratterizzati dall’esclusività dell’utilizzo dei risultati a favore dell’AD e dal finanziamento totale da parte dell’AD aggiudicatrice della spesa connessa all’espletamento del servizio. Al riguardo, nell’ipotesi in cui ricorressero congiuntamente le predette due condizioni, giova rilevare che l’applicazione dell’art. 18, comma 3, lett. a) e b), consentirebbe di fare ricorso anche alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara per espressa previsione normativa. Tuttavia, come già evidenziato, queste condizioni che – si evidenzia – devono essere concomitanti non risultano soddisfatte nel caso dei progetti di ricerca selezionati nell’ambito del PNRM, dove, a bene vedere, nessuna delle due ricorre, non essendovi esclusività dell’utilizzo dei risultati a favore dell’AD ed essendo il progetto di ricerca cofinanziato dall’AD stessa. Ne consegue che in questo caso il d.lgs. n. 208/2011 nel suo complesso non è applicabile al PNRM.

Nelle ipotesi suddette [servizi di ricerca tecnologica indicati all’art. all’art. 2, lett. e), d.lgs. n. 208/2011, che afferiscano ai codici CPV relativi ai servizi di ricerca di cui al n. 14 dell’allegato I del medesimo decreto, di “natura specificatamente militare” ovvero che devono essere dichiarati, dalle autorità di vertice, interforze e di Forza armata, nell’ambito delle rispettive competenze, come servizi per “fini specificatamente militare”[41]], escluse dalla completa applicazione del d.lgs. n. 208/2011, per la contrattualizzazione dei progetti di ricerca selezionati nell’ambito del PNRM si applicano, comunque, ai sensi del d.lgs. n. 208/2011, art. 8, comma 1, i principi sanciti dall’assetto normativo di matrice europea, di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità. Tale conclusione discende dall’interpretazione sistematica degli artt. 1 ([42]), 2 ([43]) 6 ([44]), 7 ([45]) 18 ([46]) e il n. 14 dell’allegato I del medesimo decreto, che induce a ritenere che alle procedure di affidamento di contratti di servizi di ricerca tecnologica in ambito militare c.d. “esclusi” (si pensi ad esempio ai servizi di ricerca di cui ai CPV73400000-6, Research and Development Services on Security and Defence Materials e CPV73410000-09, Military Research and Technology per i quali, pur rientrando nell’elencazione di cui ai codici CPV elencati al n. 14 dell’allegato I al d.lgs. n. 208/2011, non ricorrono congiuntamente le già richiamate due condizioni di cui all’art. 6, lett. m del predetto decreto) dall’applicazione dell’intero d.lgs. n. 208/2011 ai sensi dell’art. 6, comma 2, lett. m, si applicano, comunque, l’art. 8, comma 1, d.lgs. n. 208/2011.

Al riguardo, giova rilevare che nella disciplina dei predetti contratti “esclusi” di cui al d.lgs. n. 208/2011 non è previsto, per espressa disposizione normativa di cui al combinato disposto dell’art. 8, commi 1 e 2 e dell’art. 3, comma 2, d.P.R. 13 marzo 2013, n. 49 il vincolo dell’invito ad almeno cinque concorrenti, compatibilmente con l’oggetto del contratto, che un’interpretazione delle citate disposizioni sembrerebbe limitare ai contratti che, ai sensi dell’art. 7, applicano unicamente gli articoli 23 e 24 del d.lgs. n. 208/2011, potendosi pertanto fare ricorso, in ipotesi, anche alla procedura negoziata senza l’obbligo del predetto invito.

Il d.lgs. n. 208/2011, nel suo complesso, trova integrale applicazione anche per i servizi di ricerca e sviluppo tecnologico rientranti nelle categorie elencate all’art. 2, lett. c) e d) ([47]), d.lgs. n. 208/2011 e che afferiscano ai codici CPV relativi ai servizi di ricerca di cui al n. 14 ([48]) dell’allegato I del medesimo decreto, sempre che detti servizi di ricerca, ai sensi dell’art. 6, comma 2, lett. m), siano caratterizzati dall’esclusività dell’utilizzo dei risultati a favore dell’AD e dal finanziamento totale da parte dell’AD aggiudicatrice della spesa connessa all’espletamento del servizio di ricerca. Al riguardo, nell’ipotesi in cui ricorressero congiuntamente le predette due condizioni, giova rilevare che l’applicazione dell’art. 18, comma 3, lett. a) e b), consentirebbe di fare ricorso anche alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara per espressa previsione normativa. Tuttavia, ancora una volta queste due condizioni che – si ribadisce – devono essere concomitanti, non risultano soddisfatte nel caso dei progetti di ricerca selezionati nell’ambito del PNRM, dove, a bene vedere, nessuna delle due ricorre, non essendovi esclusività dell’utilizzo dei risultati a favore dell’AD ed essendo il progetto di ricerca cofinanziato dall’AD stessa. Ne consegue che anche in questo caso il d.lgs. n. 208/2011 nel suo complesso non è applicabile al PNRM.

Nelle ipotesi suddette [servizi di ricerca e sviluppo tecnologico indicati all’art. 2, lett. c) e d), d.lgs. n. 208/2011 e che afferiscano ai codici CPV relativi ai servizi di ricerca di cui al n. 14 dell’allegato I del medesimo decreto], escluse dalla completa applicazione del d.lgs. n. 208/2011(perché non ricorrono congiuntamente le già richiamate due condizioni di cui alla medesima disposizione), per la contrattualizzazione dei progetti di ricerca selezionati nell’ambito del PNRM si applicano, comunque e ancora una volta, ai sensi del d.lgs. n. 208/2011, art. 8, comma 1, i principi sanciti dall’assetto normativo di matrice europea, di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità. Ciò per la medesima interpretazione sistematica già fornita all’alinea I (v. supra) del presente paragrafo.

 In definitiva, all’esito dell’esame della normativa vigente in ambito nazionale, e in particolare del «Codice dei contratti pubblici» di cui al d.lgs. n. 50/2016 e delle leggi speciali relative ai «servizi di ricerca» nel settore della difesa di cui al d.lgs. n. 208/2011, può evidenziarsi che, a legislazione vigente, il procurement dei servizi di R&T e R&S e la relativa gestione del «Piano nazionale della ricerca in campo militare», prevedendo la non esclusività dell’utilizzo dei risultati a favore dell’AD e il cofinanziamento dell’attività di ricerca e sviluppo tecnologico da parte dell’AD stessa, scontano la mancanza di una specifica procedura di evidenza pubblica, e ciò sia nel caso dei «servizi di ricerca» “duali” aventi connotazione più spiccatamente “civile”, sia in quello dei «servizi di ricerca» di “natura specificatamente militare” (ossia «servizi di ricerca» aventi connotazione più spiccatamente “militare”). Ne consegue che, in entrambi i casi, nel silenzio sia della normativa generale che di quella speciale, la procedura amministrativa da seguire dovrà essere improntata al rispetto dei principi generali sanciti dall’assetto normativo di matrice europea, di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rispettivamente previsti dagli artt. 5, d.lgs. n. 50/2016 (per i «servizi di ricerca» “duali” aventi connotazione più spiccatamente “civile”) e 8, comma 1, d.lgs. n. 208/2011 (per i «servizi di ricerca» aventi connotazione più spiccatamente “militare”).

 Sintesi [It]: L’Autore esamina la disciplina giuridica applicabile al «Piano nazionale della ricerca in campo militare» (PNRM) gestito da Ministero della difesa alla luce delle vigenti disposizioni di legge. In particolare, l’Autore, dopo avere messo in rilievo la rilevanza che l’attività di ricerca e sviluppo tecnologico riveste sia in campo generale sia in ambito militare ai fini strategici e del progresso della Nazione e dell’intera collettività, delinea il ruolo del Segretariato Generale della Difesa e Direzione Nazionale degli Armamenti nello specifico settore, inquadrandolo nell’ambito della complessa cornice giuridica di riferimento.

L’Autore tratteggia infine un’analitica ed utile casistica che, nell’alveo delle vigenti disposizioni normative, consente di individuare le specifiche disposizioni di legge che disciplinano le attività di ricerca e sviluppo tecnologico militare condotte nell’ambito del PNRM e la relativa contrattualizzazione delle stesse.

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 Abstract [En]: The author examines the legal framework of the «National Plan of Research in the Military Field» managed by Ministry of Defense in the light of the current provisions of the law. In particular, the author, after highlighting the importance that the technological research activity has both in general and in military field for the progress of the nation and the community, highlights the important role of the Secretariat General of Defence and National Armaments Directorate of the italian Ministry in the field of military technological research.

Lastly, the author outlines an analytical series that can be traced back to the various regulatory provisions, identifying the useful and specific legal cases to be applied in relation to the research military projects that are eligible for funding in the context of the «National Plan of Research in the Military Field».

Luca Vincenzo Maria SALAMONE. Nell’esercizio della libertà di espressione e di pensiero e nel rispetto dei relativi limiti, il contenuto della presente pubblicazione riflette esclusivamente il pensiero dell’autore e non, necessariamente, quello dell’Istituzione per la quale lo stesso presta servizio ovvero appartiene. Luca Vincenzo Maria Salamone è dottore di ricerca in diritto pubblico nell’Università di Roma Tor Vergata. Già Ufficiale Superiore delle Forze Armate, attualmente è dirigente presso il Ministero della difesa e ricopre l’incarico di Vicedirettore del V Reparto del Segretariato Generale della Difesa e Direzione Nazionale degli Armamenti.

([1]) Già a partire dalla c.d. “Strategia di Lisbona”, pianificata in ambito europeo a margine della riunione dei Capi di Stato e di Governo nel 2000, è stato definito un programma di riforme tese a sviluppare nell’Unione europea il settore economico della conoscenza e dell’innovazione con forti connotati di dinamicità e competitività entro il 2010. Dopo un quinquennio dalla sua promozione, in sede di riesame della “Strategia di Lisbona”, sono stati avviati studi sul tema della domanda pubblica di ricerca e sviluppo, culminati nei rapporti che sono stati alla base di iniziative successive della Commissione. Sul tema delle politiche d’innovazione, di ricerca e di sviluppo tecnologico costituiscono altresì norme cardine due disposizioni del «Trattato sul funzionamento dell’Unione europea», ossia gli artt. 173, a mente del quale «1. L’Unione e gli Stati membri provvedono affinché siano assicurate le condizioni necessarie alla competitività dell’industria dell’Unione. A tal fine, nell’ambito di un sistema di mercati aperti e concorrenziali, la loro azione è intesa: […] - a favorire un migliore sfruttamento del potenziale industriale delle politiche d’innovazione, di ricerca e di sviluppo tecnologico» e 179, a mente del quale «1. L’Unione si propone l’obiettivo di rafforzare le sue basi scientifiche e tecnologiche con la realizzazione di uno spazio europeo della ricerca nel quale i ricercatori, le conoscenze scientifiche e le tecnologie circolino liberamente, di favorire lo sviluppo della sua competitività, inclusa quella della sua industria, e di promuovere le azioni di ricerca ritenute necessarie ai sensi di altri capi dei trattati. 2. A tal fine essa incoraggia nell’insieme dell’Unione le imprese, comprese le piccole e le medie imprese, i centri di ricerca e le università nei loro sforzi di ricerca e di sviluppo tecnologico di alta qualità; essa sostiene i loro sforzi di cooperazione, mirando soprattutto a permettere ai ricercatori di cooperare liberamente oltre le frontiere e alle imprese di sfruttare appieno le potenzialità del mercato interno grazie‚ in particolare, all’apertura degli appalti pubblici nazionali, alla definizione di norme comuni ed all’eliminazione degli ostacoli giuridici e fiscali a detta cooperazione».

([2]) Cfr. paragrafo 2 della COM(2010) 2020, recante «Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva», v. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/it/ALL/?uri=CELEX%3A52010DC2020.

([3]) A partire dal XXI secolo il tema dell’innovazione tecnologica si è posto al centro dell’attenzione europea e internazionale in ogni campo e, a maggior ragione, in quello della difesa. Alla base di questo nuovo approccio vi è l’elevato grado di globalizzazione dell’economia e la velocità dello sviluppo tecnologico che, con particolare riferimento al settore militare, ha visto l’introduzione nel mercato della difesa di nuovi prodotti con grande rapidità.

([4]) V. Commission Decision del 11 aprile 2017 per il finanziamento della «Preparatory action on Defence research», C(2017)2262. L’obiettivo generale della PADR è quello di sperimentare e predisporre un programma di ricerca in materia di difesa a livello europeo, che evidenzi il valore aggiunto della ricerca tecnologica congiunta in materia di difesa in ambito europeo.  Nello specifico, la Preparatory Action in questione mira a predisporre e collaudare meccanismi che possano preparare, organizzare e garantire una varietà di attività congiunte finanziate dall’UE per la ricerca e lo sviluppo tecnologico (R&T e R&S) in materia di difesa, al fine di migliorare la competitività e l’innovazione dell’industria europea della difesa e di stimolare la cooperazione tra gli attori di tutti i Paesi membri coinvolti in dette attività. I finanziamenti dell’UE potranno essere utilizzati solo per attività di ricerca tecnologica finalizzate allo sviluppo di tecnologie, prodotti e sistemi di difesa e non per finanziare operazioni militari.

([5]) Sulla base dell’art. 173, paragrafo 3, dell’art. 179, dell’art. 182, paragrafo 4, dell’art. 183 e dell’art. 188, comma 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), è in corso di approvazione il regolamento istitutivo del c.d. “Fondo europeo della difesa”, sviluppato sulla base delle azioni preparatorie, cc.dd. PADR («Preparatory Action on Defence Research») ed EDIDP («European Defence Industrial Development Programme»). In particolare, la Commissione ha previsto di impegnare circa 600 milioni di euro nel quadriennio 2017-2020 per la PADR e per l’EDIDP, dei quali € 90 milioni per la PADR per il triennio 2017-2019 e € 500 milioni per l’EDIDP per il biennio 2019-20, per poi giungere ad uno stanziamento di € 13 miliardi nel successivo settennio finanziario (il «Multiannual Financial Framework») 2021-2027 di cui € 4,1 miliardi per la ricerca e i restanti € 8,9 Miliardi per i progetti di sviluppo delle capacità industriali nel settore della difesa. Si è voluto, quindi, porre al centro del meccanismo del funzionamento dell’istituendo Fondo, la virtuosa integrazione tra fase di ricerca e fase di sviluppo, laddove la prima costituisce quella base senza la quale il conseguente sviluppo capacitivo, necessario per la successiva produzione, degraderebbe a mera acquisizione di prodotti e/o know-how  “stranieri”, non consentendo di raggiungere l’altro fondamentale obiettivo del Fondo, qual è il raggiungimento di un maggiore grado di autonomia strategica dell’industria europea. Del resto, così come sta accadendo per le azioni preparatorie PADR e EDIDP, in futuro anche il Regolamento EDF dovrà costituire un nuovo modello per organizzare la filiera produttiva nel settore della difesa europea, dove il contributo dei vari operatori del settore, sia pubblici che privati, grandi players e PMI, avvenga mediante un sistema del tutto integrato e capace di operare senza difficoltà a livello transfrontaliero. Diffusamente, infatti, nel redigendo Regolamento sono stati inseriti espressi richiami sia alle piattaforme di condivisione di informazione legate alla ricerca strategica («Overarching Strategic Research Agenda») e sia allo sviluppo capacitivo («Capability Development Plan») affinché tali ambiti possano rappresentare le linee guida nell’individuazione dei progetti da sostenere attraverso l’EDF. Peraltro, proprio allo scopo di favorire la naturale integrazione tra ricerca e sviluppo, sono stati inseriti dei criteri premiali aggiuntivi per quei progetti che assicurino anche coerenza in tal senso.

([6]) Nel periodo della c.d. “guerra fredda” veniva teorizzata una differenziazione fra tecnologie “militari” e “civili”, tuttavia negli ultimi trent’anni la dirompente crescita della domanda di prodotti tecnologicamente avanzati nel mercato civile (aerospazio, cyberspace, elettronica, comunicazioni, trasporti, ecc.) ha comportato la nascita, a fianco del mercato militare, di un secondo mercato, con l’inevitabile assottigliarsi dei rispettivi confini e con la conseguente utilizzazione di componenti ad alta tecnologia ovvero delle stesse tecnologie sviluppate in ambito civile all’interno del settore militare, ciò anche grazie alla digitalizzazione e alle tecnologie sviluppate nei settori elettronico, cibernetico e delle comunicazioni in ambito civile; nel complesso, quindi, questa interazione aumenterà l’utilizzo di tecnologie “civili” su piattaforme ed equipaggiamenti militari. In tal senso, basti pensare agli elicotteri da trasporto dove, dalla stessa versione base e con caratteristiche del tutto civili, possono essere sviluppate versioni militari o ancora ai satelliti, ai velivoli non armati a pilotaggio remoto, ai sistemi di protezione delle comunicazioni ma, ovviamente, l’elenco potrebbe continuare. Su questi temi, cfr. funditus, a cura di Italiadecide, Rapporto 2018. Civile e militare. Tecnologie duali per l’innovazione e la competitività, Bologna 2018.

([7]) Oggi, se considerate in astratto, gran parte delle tecnologie sono “duali”, perché possono trovare applicazioni sia in campo sia “civile” sia in quello militare, oltre che in quello della sicurezza. Al “duale” si arriva attraverso un processo di ricerca e sviluppo che quasi sempre ha origine con una tecnologia progettata, fin dal subito, come dual-use, oppure tramite il trasferimento da un ambito all’altro (con o senza adattamento) durante l’intero ciclo di vita della tecnologia, comprese le fasi stesse della R&S. Giova evidenziare che in ambito Unione europea la nozione di “duale” è spesso utilizzata per superare i vincoli di trattati ed atti istitutivi nel campo della politica di ricerca e della politica industriale.

([8]) In tal senso, v. Riccardi, Difesa, ricerca ed innovazione tecnologica, in Informazioni della difesa, n. 2/2016, p. 102.

([9]) L’art. 41 del COM, recante «Attribuzioni del Segretario generale della difesa», recita infatti «1. Il Segretario generale della difesa: […] c) esercita le funzioni di Direttore nazionale degli armamenti ed è responsabile delle attività di ricerca e sviluppo, produzione e approvvigionamento dei sistemi d’arma»; l’art. 43, recante «Competenze del Segretariato generale della difesa», dispone altresì che «1.  Sono unificate presso il Segretariato generale della difesa le attribuzioni e le attività concernenti la politica industriale e tecnologica, la ricerca e lo sviluppo, nonché le attribuzioni e le attività analoghe svolte da uffici del Ministero della difesa, ivi compresi quelli posti alle dirette dipendenze del Ministro». Inoltre, l’art. 103, comma 1 lett. p), del TUOM, recante «Attribuzioni in campo nazionale del Segretario generale della difesa», dispone che «1.  Il Segretario generale della difesa: […] p) individua e promuove in campo nazionale e internazionale, sulla base dei criteri stabiliti dal Capo di stato maggiore della difesa, i programmi di ricerca tecnologica per lo sviluppo dei programmi di armamento». Infine, sul piano regolamentare di secondo livello, rileva l’art. 9, comma 2), lett. b) del d.M. 16 gennaio 2013, n. 20 che, in detta cornice normativa generale, prevede che il SGD/DNA, attraverso il V Reparto («Innovazione Tecnologica»), provvede ad attuare le attività destinate ad incrementare il patrimonio di conoscenze della difesa nei settori dell’alta tecnologia, armonizzando altresì gli obiettivi della difesa con la politica tecnico-scientifica nazionale. In tale contesto il SGD/DNA provvede ad individuare e promuovere, in ambito nazionale e internazionale, i programmi di ricerca tecnologica per la difesa, avvalendosi delle Direzioni tecniche e generali per lo svolgimento delle attività tecnico-amministrative connesse alla conduzione dei progetti di ricerca. Detti progetti di ricerca scientifica e tecnologica sono volti a consentire allo strumento militare di colmare i gap capacitivi e di calibrare le potenziali future capacità d’intervento, in relazione alle molteplici eventuali necessità operative, riducendo altresì i rischi rappresentati dall’impiego ostile di nuove tecnologie emergenti.

([10]) In ambito nazionale, si definiscono «servizi di ricerca e sviluppo» quei servizi che consistono in un progresso scientifico ottenuto nei vari campi delle scienze naturali o sociali nelle tre aree della ricerca e sviluppo, ovvero: ricerca di base, ricerca applicata e sviluppo sperimentale, cfr. Comunicato del Presidente dell’ANAC del 9 marzo 2016, recante «Ambito oggettivo degli appalti pubblici pre-commerciali e disciplina di riferimento».

([11]) A mente dell’art. 2 del Regolamento (CE) n. 428/2009, «che istituisce un regime comunitario di controllo delle esportazioni, del trasferimento, dell’intermediazione e del transito di prodotti a duplice uso», i prodotti a duplice uso «sono i prodotti, inclusi il software e le tecnologie, che possono avere un utilizzo sia civile sia militare; essi comprendono tutti i beni che possono avere sia un utilizzo non esplosivo sia un qualche impiego nella fabbricazione di armi nucleari o di altri congegni esplosivi nucleari». Aldilà delle definizioni normative sono considerati beni e tecnologie duali quelli utilizzabili in applicazioni civili ma anche nella produzione, sviluppo e utilizzo di beni militari, si differenziano dai materiali d’armamento in quanto non sono specificamente progettati per uso militare (per un elenco dei quali, v. il Comunicato del Ministero dello Sviluppo Economico del 22 dicembre 2017, recante «Elenco aggiornato prodotti a duplice uso e sintesi delle principali modifiche»). Al riguardo, sulla necessità dell’individuazione del materiale per fini “specificamente militari” nelle attività di procurement per la difesa (ivi inclusi i servizi di ricerca e sviluppo tecnologico) in ambito SGD/DNA, anche ai fini dell’applicazione o meno del d.lgs. n. 208/2011, cfr. nota n. 28208 del 11 aprile 2013 del II Reparto del SGD/DNA (v. infra).

L’esportazione dei beni e delle tecnologie duali è disciplinata da una varietà di norme, criteri e procedure applicative che rispondono alle esigenze di sicurezza nazionale ed internazionale, come segue: Reg. (CE) n. 428/2009 e successivamente modificato dal Reg. (UE) 2268/2017, il quale istituisce un regime comunitario di controllo delle esportazioni di prodotti e tecnologie a duplice uso che figurano nell’Allegato I il quale rappresenta la sommatoria delle scelte operate dai seguenti regimi internazionali di controllo: WASSENAR ARRANGEMENT (settore alta tecnologia), Gruppo MTCR (settore dei prodotti missilistici), Gruppo NSG (settore nucleare), Gruppo Australia (settore chimico biologico). In Italia le disposizioni del Reg. (CE) n. 428/09 sono state recepite con il d.lgs. 15 dicembre 2017 n. 221.

([12]) Cfr. Regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione del 17 giugno 2014, recante «Categorie di aiuti compatibili con il mercato interno in applicazione degli articoli 107 e 108 del Trattato».

([13]) V. Frascati Manual 2015-Guidelines for collecting and reporting data on research and experimental development, (7^ Ed.), Organizzazione per la Cooperazione e lo Sviluppo Economico, 2015.

([14]) Sulla tipologia delle aree di ricerca, cfr. Comunicato del Presidente dell’ANAC del 9 marzo 2016, recante «Ambito oggettivo degli appalti pubblici pre-commerciali e disciplina di riferimento».

 ([15]) Cfr. «HORIZON 2020 – WORK PROGRAMME 2014-2015 General Annexes Page 1 of 1 Extract from Part 19 - Commission Decision C(2014)4995» G. Technology readiness levels (TRL) Where a topic description refers to a TRL, the following definitions apply, unless otherwise specified: TRL 1 – basic principles observed; TRL 2 – technology concept formulated; TRL 3 – experimental proof of concept; TRL 4 – technology validated in lab; TRL 5 – technology validated in relevant environment (industrially relevant environment in the case of key enabling technologies); TRL 6 – technology demonstrated in relevant environment (industrially relevant environment in the case of key enabling technologies); TRL 7 – system prototype demonstration in operational environment; TRL 8 – system complete and qualified; TRL 9 – actual system proven in operational environment (competitive manufacturing in the case of key enabling technologies; or in space).

([16]) V. infra paragrafo 4.

([17]) V. infra paragrafo 4. Si fa riferimento alle c.d. “tecnologie esclusive” che sono legate a limitate applicazioni (armamenti veri e propri, lethal weapons, convenzionali e nucleari/cbrn) e la cui molteplicità delle applicazioni non emerge contemporaneamente, infatti solo con la sua maturazione una tecnologia riesce a manifestare tutte le sue potenzialità.

([18]) Le attività di ricerca e sviluppo tecnologico in ambito militare condotte nell’ambito del PNRM, essendo orientate allo sviluppo di capacità operative, si realizzano non solo nello svolgimento di studi e ricerche teoriche, ma anche nella realizzazione di c.d. “dimostratori tecnologici”.

([19]) Con particolare riferimento agli elementi delle “Key Strategic Activities” (KSA) al fine di poter assicurare, anche a lungo termine, la disponibilità di capacità operative fondamentali espresse dai vertici politico-militari dell’AD, quali ad esempio C4IS(TA)R/ISR interforze, schieramento e mobilità, precisione/efficacia d’ingaggio, sopravvivenza e protezione delle forze ecc., esplorando segmenti tecnologici ritenuti chiave/strategici, cfr. direttiva SMD-L-004 dello Stato Maggiore della Difesa, edizione 2010, recante «Direttiva tecnico-operativa riferita alle attività di studio e ricerca».

Le attività strategiche che sono considerate un elemento sempre più importante nella riflessione sul mantenimento di quelle capacità industriali e tecnologiche giudicate essenziali per la sovranità operativa delle Forze Armate di un paese avanzato. Nello specifico, il possedere un adeguato grado di sovranità tecnologica e conoscenza nel settore della difesa, e nei connessi ambiti tecnici e dell’alta tecnologia, è presupposto indispensabile per garantire alla difesa un grado d’autonomia e di indipendenza tale da rispondere opportunamente ai livelli d’ambizione nazionale. Le attività strategiche chiave sono considerate un elemento necessario a garantire la sovranità di un Paese ed a rafforzarne la sua capacità di operare – in modo indipendente – contro rischi e minacce che potrebbero metterne a repentaglio la sicurezza e l’integrità. Al contempo, tali attività sono spesso rilevanti per lo sviluppo economico-industriale di un Paese, poiché contribuiscono alla formazione di competenza e know-how, garantiscono importanti ricadute in termini occupazionali, assicurano il possesso di tecnologie critiche utilizzabili su larga scala in altri settori (i.e. civile) e promuovono la capacità di esportare con i relativi benefici sulla bilancia dei pagamenti. L’Italia è certamente il Paese più organizzato nella definizione e identificazione di tali attività. Il sistema per il controllo degli investimenti nei settori della difesa e della sicurezza nazionale – istituito dal decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21 convertito dalla legge 11 maggio 2012, n. 56 – è infatti basato sull’identificazione delle «attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, ivi incluse le attività strategiche chiave» e sull’esercizio di poteri speciali volti a tutelare gli interessi nazionali in materia. A tal fine, è stato predisposto dal Ministero della Difesa e presentato il 10 agosto 2012 al Consiglio dei Ministri l’elenco di tali attività, infine adottate con d.P.C.M., 6 giugno 2014 n. 108, recante «Regolamento per l’individuazione delle attività di rilevanza strategica per il sistema di difesa e sicurezza nazionale, a norma dell’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 15 marzo 2012, n. 21, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56». Il documento distingue due tipologie di attività strategiche, «sistemi e materiali» e «tecnologie e materiali» e identifica sei tipi di sistemi/sensori, all’interno dei quali specifica le «attività strategiche chiave» per un totale di 18 tipologie. La normativa italiana si spinge, tuttavia, oltre le semplici procedure di definizione ed identificazione. Essa infatti prevede specifici strumenti – i c.d. “poteri speciali” – per la tutela di attività strategiche per il sistema di difesa e sicurezza nazionale. In questo modo il Governo italiano potrà stabilire delle condizioni o porre il veto all’acquisto di partecipazioni in aziende considerate essenziali per la tutela degli interessi nazionali.

Un concetto simile è espresso anche in ambito americano, sebbene il termine “Key Strategic Activities” (KSA) è sostituito con capacità produttive, ovvero «productive capacities of domestic sources for critical components, critical technology items, materials, and industrial resources essential for the execution of the national security strategy of the United States». Mentre la NATO tende a focalizzare l’attenzione sugli aspetti prettamente operativi, identificando con il termine «critical capabilities» le capacità militari – piattaforme ed equipaggiamenti – in ambito europeo il concetto di «industrial capacity» viene ripreso in modo abbastanza esplicito dall’Agenzia Europea per la Difesa (EDA). Tra le priorità identificate dall’Agenzia, infatti, vi è il mantenimento e il rafforzamento della base tecnologica ed industriale della difesa a livello europeo. Come fissato dalla «Strategy for the European Defence Technological and Industrial Base», l’identificazione delle “key industrial capacities” europee da parte dell’Agenzia è uno dei processi essenziali per giungere a tale obiettivo.

([20]) Sul tema rileva anche la «Strategia Industriale Tecnologica della Difesa», dell’aprile 2017, con l’individuazione delle cc.dd. “competenze sovrane” e delle “competenze collaborative” che l’Italia vuole mantenere e rafforzare e questo coinvolge direttamente anche le tecnologie duali, con particolare riferimento a quelle “disruptive”, su cui si sta concentrando l’attenzione di tutti i Paesi più avanzati.

([21]) V. supra paragrafo 1.1.

([22]) V. supra paragrafo 2 e 3.

([23]) Recante «Servizi di ricerca e sviluppo», il quale dispone «1.  Relativamente ai servizi di ricerca e sviluppo le disposizioni di cui al presente codice si applicano esclusivamente ai contratti per servizi di ricerca e sviluppo identificati con i codici CPV da 73000000-2 a 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 o 73430000-5, purché siano soddisfatte entrambe le seguenti condizioni: a)  i risultati appartengono esclusivamente all’amministrazione aggiudicatrice e all’ente aggiudicatore, affinché li usi nell’esercizio della sua attività; b)  la prestazione del servizio è interamente retribuita dall’amministrazione aggiudicatrice e dall’ente aggiudicatore. 2.  Le stazioni appaltanti possono ricorrere, nel rispetto dei principi di cui all’articolo 4 del presente codice, agli appalti pubblici pre-commerciali, destinati al conseguimento di risultati non appartenenti in via esclusiva all’amministrazione aggiudicatrice e all’ente aggiudicatore perché li usi nell’esercizio della sua attività e per i quali la prestazione del servizio non è interamente retribuita dall’amministrazione aggiudicatrice e dall’ente aggiudicatore, così come definiti nella comunicazione della Commissione europea COM 799 (2007) del 14 dicembre 2007, nelle ipotesi in cui l’esigenza non possa essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato».

([24]) Sulla necessità dell’individuazione del materiale per “fini specificamente militari” nelle attività di procurement per la difesa (ivi inclusi i servizi di ricerca e sviluppo tecnologico) in ambito SGD/DNA, anche ai fini dell’applicazione o meno del d.lgs. n. 208/2011, cfr. nota n. 28208 del 11 aprile 2013 del II Reparto del SGD/DNA.

([25]) V. supra paragrafo 2.

([26]) CPV sta per «Common Procurement Vocabulary», che è un sistema di classificazione unitario dell’oggetto degli appalti pubblici, sviluppato in sede europea e in vigore nel nostro Paese dal 15 settembre 2008. Elenco Codici CPV: 73000000-2 (Servizi di ricerca e sviluppo nonché servizi di consulenza affini), 73100000-3 (Servizi di ricerca e sviluppo sperimentale), 73110000-6 (Servizi di ricerca), 73111000-3 (Servizi di laboratorio di ricerca), 73112000-0 (Servizi di ricerca marina), 73120000-9 (Servizi di sviluppo sperimentale), 73200000-4 (Consulenza nel campo della ricerca e dello sviluppo), 73210000-7 (Servizi di consulenza nel campo della ricerca), 73220000-0 (Servizi di consulenza nel campo dello sviluppo), 73300000-5 (Progettazione e realizzazione di ricerca e sviluppo), 73400000-6 (Servizi di ricerca e sviluppo di materiali di sicurezza e di difesa), 73410000-9 (Ricerca e tecnologia militare), 73420000-2 (Studi di prefattibilità e dimostrazione tecnologica), 73421000-9 (Sviluppo di attrezzature di sicurezza), 73422000-6 (Sviluppo di armi da fuoco e munizioni), 73423000-3 (Sviluppo di veicoli militari), 73424000-0 (Sviluppo di navi da guerra), 73425000-7 (Sviluppo di velivoli militari, missili e velivoli spaziali), 73426000-4 (Sviluppo di sistemi elettronici militari), 73430000-5 (Collaudo e valutazione), 73431000-2 (Collaudo e valutazione di attrezzature di sicurezza).

([27]) Sulla necessità dell’individuazione del materiale per “fini specificamente militari” nelle attività di procurement per la difesa (ivi inclusi i servizi di ricerca e sviluppo tecnologico) in ambito SGD/DNA, anche ai fini dell’applicazione o meno del d.lgs. n. 208/2011, cfr. nota n. 28208 del 11 aprile 2013 del II Reparto del SGD/DNA.

([28]) Detta disposizione, recante «Principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi», prevede che «L’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica».

([29]) Sul punto è anche interessante rilevare come secondo una sentenza del TAR Puglia n. 1791/2010, «la deroga alla normativa in materia di evidenza pubblica ricorre tutte le volte in cui l’affidamento dei suddetti servizi sia disposto non nell’interesse esclusivo dell’amministrazione appaltante, per la soddisfazione di fini particolari di quest’ultima, ma anche per l’accrescimento delle conoscenze scientifiche in una data materia ossia per il conseguimento di finalità più generali direttamente correlate con l’interesse dell’intera comunità e, più in particolare con quello di favorire e promuovere la ricerca e lo sviluppo».

([30]) Sullo specifico tema si segnalano, tra l’altro, le Linee guida n. 8/2017 dell’ANAC, recanti «Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili» nonché il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 28 marzo 2018, recante «Indicazioni alle stazioni appaltanti sul tema dell’infungibilità negli acquisti in ambito sanitario», che contiene spunti che mutatis mutandis possono essere fatti proprio nel settore della ricerca tecnologica generale.

([31]) Come si evince dall’elenco dei CPV, v. supra nota 26.

([32]) Ovviamente nel caso di servizi di ricerca e sviluppo tecnologico di cui ai CPV73400000-6, Research and Development Services on Security and Defence Materials e CPV73410000-09, Military Research and Technology, tipici della ricerca militare “pura”, si ricadrà quindi nell’alveo della disciplina di cui al d.lgs. n. 208/2011 (v. infra).

([33]) Gli ambiti normativamente indicati per il ricorso agli appalti pre-commerciali sono quelli definiti dall’art. 19, comma 1, d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, convertito con modificazioni dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, che ha inserito il comma 3-bis, all’art. 20, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, riguardano lo sviluppo delle comunità intelligenti, la produzione di beni pubblici rilevanti, la rete a banda ultra-larga, fissa e mobile, tenendo conto delle singole specificità territoriali e della copertura delle aree a bassa densità abitativa, e i relativi servizi, la valorizzazione digitale dei beni culturali e paesaggistici, la sostenibilità ambientale, i trasporti e la logistica, la difesa e la sicurezza. Gli ulteriori ambiti nei quali l’appalto pre-commerciale può rappresentare un utile, efficace e legittimo strumento di incentivo per lo sviluppo delle conoscenze scientifiche e tecnologiche, in modo da soddisfare con i minor costi possibili e i tempi più rapidi esigenze pubbliche che non potrebbero essere altrimenti soddisfatte, sono sicuramente quello sanitario, per assicurare cure sanitarie di elevata qualità a prezzi accessibili, dell’efficientamento energetico e della lotta contro i cambiamenti climatici; cfr. Comunicazione COM(2007) 799 della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, recante «Appalti pre-commerciali: promuovere l’innovazione per garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità in Europa» del 14 dicembre 2007 e Comunicato del Presidente dell’ANAC, recante «Ambito oggettivo degli appalti pubblici pre-commerciali e disciplina di riferimento» del 9 marzo 2016. In detto comunicato, che esclude espressamente i PCP dall’applicazione del Codice, i servizi di ricerca e sviluppo tecnologico, tra l’altro, vengono distinti dall’ANAC dai servizi di ricerca e sviluppo tout court. Si deve logicamente inferire che un servizio di ricerca e sviluppo “non tecnologico” non abbia titolo per essere acquisito all’interno di un contratto di appalto pre-commerciale. Questa conclusione per quanto logica appare tuttavia non esente da criticità).

([34]) In tal senso, v. Comunicazione COM(2007) 799 della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, recante «Appalti pre-commerciali: promuovere l’innovazione per garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità in Europa» del 14 dicembre 2007, par. 3, pag. 5.

([35]) In tal senso, v. Comunicazione COM(2007) 799 della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, recante «Appalti pre-commerciali: promuovere l’innovazione per garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità in Europa» del 14 dicembre 2007, par. 5.2, pag. 9.

([36]) Come del resto si evince dall’incipit dell’art. 158, comma 2, d.lgs. 50/2016, che dispone «Le stazioni appaltanti possono ricorrere […]».

([37]) Relativa ai «lavori e servizi per fini specificatamente militari».

([38]) Relativo ai Codici CPV da 73000000-2 a 73436000-7.

([39]) Recante «Regolamento per la disciplina delle attività del Ministero della difesa in materia di lavori, servizi e forniture militari, a norma dell’articolo 4, comma 1, del decreto legislativo 15 novembre 2011, n. 208, recante attuazione della direttiva 2009/81/CE»

([40]) V. supra nota 24.

([41]) V. supra note 24 e 27. A ben vedere, comunque, in caso di mancata dichiarazione da parte delle autorità di vertice, interforze e di Forza armata si ricadrebbe nell’ipotesi di cui al para. 4.1, alinea I, senza effetti in termini pratici, essendo le conclusioni medesime nell’un caso mediante applicazione dell’art. 4, d.lgs. n. 50/2016 e nell’altro mediante applicazione dell’art. 8 del d.lgs. n. 208/2011.

([42]) Il comma 1, lett. h) di tale disposizione definisce la ricerca e sviluppo ricomprendendovi «tutte le attività comprendenti la ricerca di base, la ricerca applicata e lo sviluppo sperimentale il quale comprende l’attività basata sulle conoscenze esistenti ottenute dalla ricerca e dall’esperienza pratica, in vista dell’inizio della produzione di nuovi materiali, prodotti o dispositivi, della messa in atto di nuovi processi, sistemi e servizi o di migliorare considerevolmente quelli che già esistono. Lo sviluppo sperimentale può comprendere la realizzazione di dimostratori tecnologici, vale a dire dispositivi che consentono di dimostrare le prestazioni di un nuovo concetto o tecnologia in un ambiente idoneo o rappresentativo. «Ricerca e sviluppo» non comprende la costruzione e la qualificazione di prototipi di pre-produzione, attrezzature e ingegneria industriale, progettazione o produzione industriale».

([43]) Detta disposizione, recante «Finalità e ambito di applicazione» del d.lgs. n. 208/2010, prevede che il «1.  Il presente decreto disciplina i contratti nei settori della difesa e della sicurezza, anche non militare, aventi per oggetto: a)  forniture di materiale militare e loro parti, di componenti o di sottoassiemi; b)  forniture di materiale sensibile e loro parti, di componenti o di sottoassiemi;  c)  lavori, forniture e servizi direttamente correlati al materiale di cui alla lettera a), per ognuno e per tutti gli elementi del suo ciclo di vita; d)  lavori, forniture e servizi direttamente correlati al materiale di cui alla lettera b), per ognuno e per tutti gli elementi del suo ciclo di vita; e)  lavori e servizi per fini specificatamente militari; f)  lavori e servizi sensibili».

([44]) Il comma 2, lett. m) di tale disposizione, relativamente ai casi di esclusione di applicazione del decreto, prevede che «2.  Il presente decreto non si applica altresì ai seguenti casi: […] m) ai servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui benefici appartengono esclusivamente all’amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore perché li usi nell’esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore».

([45]) Detta disposizione, recante «Norme applicabili ai contratti di servizi», prevede che il «1.  I contratti aventi per oggetto i servizi di cui all’articolo 2 ed elencati nell’allegato I sono aggiudicati in conformità al presente decreto».

([46]) Il comma 3, lett. a) e b) di tale disposizione, prevede che «3. Nei contratti relativi a servizi e a forniture, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita: a)  per servizi di ricerca e sviluppo i cui benefici appartengono esclusivamente alla stazione appaltante perché li usi nell’esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale stazione appaltante; b)  qualora i prodotti oggetto del contratto siano fabbricati esclusivamente a fini di ricerca e sviluppo, a meno che non si tratti di produzione in quantità sufficiente ad accertare la redditività del prodotto o a coprire i costi di ricerca e messa a punto».

([47]) Relativa «c) lavori, forniture e servizi direttamente correlati al materiale di cui alla lettera a), per ognuno e per tutti gli elementi del suo ciclo di vita;» e «d) lavori, forniture e servizi direttamente correlati al materiale di cui alla lettera b), per ognuno e per tutti gli elementi del suo ciclo di vita;».

([48]) Relativo ai Codici CPV da 73000000-2 a 73436000-7.