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Anno XII - n. 10 - Ottobre 2020

  Giurisprudenza Amministrativa



E’ sempre indispensabile rispettare l’interesse pubblico alla massima trasparenza e imparzialità nella scelta del contraente anche nelle procedure di alienazione di beni del patrimonio disponibile degli enti locali.

Di Giulia Milo
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E’ sempre indispensabile rispettare l’interesse pubblico alla massima trasparenza e imparzialità nella scelta del contraente anche nelle procedure di alienazione di beni del patrimonio disponibile degli enti locali.
Nota a Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Salerno,  04.09.2019 n. 1490
Di Giulia Milo.

MASSIMA

Per l’impugnazione delle deliberazioni comunali occorre distinguere tra soggetti direttamente contemplati nell'atto ovvero immediatamente incisi dai suoi effetti, per i quali il termine decadenziale decorre dalla data di notifica o da quella dell’effettiva piena conoscenza, intesa come percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e dei profili che rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, e terzi, per i quali il termine dell’impugnativa decorre invece dalla data di pubblicazione.

L’interesse ad agire deriva dalla prossimità dell’immobile di proprietà del ricorrente rispetto al bene oggetto della decisione amministrativa.

E’ illegittima la vendita di un bene immobile di proprietà comunale mediante procedura negoziata e diretta in assenza di adeguate forme di pubblicità, idonee a garantire la tutela dell'interesse pubblico alla massima trasparenza e imparzialità nella scelta del contraente.

 

  • Le vicende all’origine della controversia e le statuizioni del giudice.

 

Per quanto concerne la vicenda decisa dalla sentenza in commento un Comune, con una delibera consiliare, ha disposto la sdemanializzazione di un’area comunale, qualificandola quale “reliquato stradale”, e ha anche disposto il trasferimento della stessa a trattativa privata in favore dei soggetti che già di fatto occupavano l’area senza averne titolo.

Secondo l’atto amministrativo aver riconosciuto un’area quale reliquato stradale ha prodotto il passaggio del bene dal demanio pubblico comunale al patrimonio disponibile del Comune, ai sensi di quanto stabilito dal comma 2 dell'art. 829 del Codice Civile. Inoltre, una volta sdemanializzato, il bene è stato inserito nel Piano delle alienazioni e delle valorizzazioni immobiliari, approvato dal Consiglio comunale, che ha costituito, pertanto, l'autorizzazione all'alienazione, con le modalità ed i limiti di cui all'art. 58 del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito nella l. 6 agosto 2008, n. 133[1].

Secondo l’amministrazione si può quindi applicare l'art. 41, comma 6, del r.d. 23 maggio 1924, n. 827[2] che ammette la trattativa privata diretta con un solo soggetto, qualora la condizione giuridica e/o quella, di fatto, del bene da alienare rendono non praticabile, o non conveniente per il Comune, il ricorso all'asta pubblica o alla trattativa privata. Sempre secondo il Comune, nell'ipotesi in oggetto, trattandosi di aree di modesta entità, la cui occupazione è avvenuta con il consenso implicito del Comune e tale porzione non rivestendo alcun interesse a fini pubblici sarebbe ammessa la possibilità di cedere l’area a trattativa privata e un tanto è stato deciso con la delibera impugnata.

La delibera consiliare e gli atti connessi sono stati impugnati dalla proprietaria di un immobile confinante che già una decina d’anni prima aveva chiesto di acquistare la medesima area proprio perché adiacente ai terreni di sua proprietà.

Il TAR prima di tutto riconosce il ricorso tempestivo benchè sia stato notificato oltre il termine di 60 giorni decorrenti dalla scadenza del termine di pubblicazione della delibera consiliare. Riconosce poi che legittimazione ed interesse ad agire della ricorrente derivano dalla oggettiva prossimità dell’immobile di proprietà della ricorrente e dal fatto che la stessa 10 anni prima aveva chiesto al Comune di acquistare l’area.

Superate le questioni procedurali il ricorso viene accolto nella parte in cui lamenta l’illegittimità della vendita tramite trattativa diretta solo con gli occupanti abusivi. Un tanto infatti costituisce violazione delle regole di evidenza pubblica essendo invece necessarie adeguate forme di pubblicità, idonee a garantire la tutela dell'interesse pubblico alla massima trasparenza e imparzialità nella scelta del contraente.

 

  • Sulla tempestività del ricorso e sulla sussistenza delle condizioni dell’azione.

 

Nella prima parte della sentenza il giudice richiama principi consolidati in relazione all’interpretazione dell’art. 41, secondo comma del codice del processo amministrativo, che dispone:

Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell'atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge…

Ad avviso del TAR Salerno essere proprietari di un immobile prossimo a quello inserito nel piano delle alienazioni costituisce ragione sufficiente per essere considerati soggetto cui il provvedimento deve essere notificato individualmente al fine di rendere possibile la decorrenza del termine di impugnazione del provvedimento.

Esattamente in termini si era già espresso il Consiglio di Stato, nella sentenza sez. V, 29 maggio 2018, n. 3227[3], che viene puntualmente richiamata nella decisione oggetto del presente commento.

Dal fatto di essere proprietario di un immobile localizzato nelle immediate vicinanze di quello di cui è stata disposta l’alienazione deriva anche legittimazione ed interesse ad agire. Il ricorrente infatti aveva un interesse particolare a che venisse indetta una procedura ad evidenza pubblica per l’alienazione del bene in quanto direttamente interessato al suo acquisto ed un tanto risultava anche storicamente confermato dal fatto che in precedenza aveva chiesto di acquistare tale terreno.

La sentenza sul punto appare perfettamente condivisibile perché destinata a garantire effettiva tutela all’interesse del privato al reale rispetto degli obblighi di imparzialità e trasparenza nella gestione dei beni pubblici. Un’effettiva tutela sarebbe pregiudicata nel consentire all’ente pubblico di assumere sul punto determinazioni limitative delle facoltà degli interessati di acquistare beni pubblici limitandosi a pubblicarle all’albo senza assicurarsi dell’effettiva e puntuale conoscenza delle stesse da parte dei soggetti direttamente incisi da tali decisioni.

 

  • Sul necessario rispetto delle regole di evidenza pubblica in caso di alienazione di un bene pubblico.

 

Nella sentenza in commento si richiamano puntualmente le disposizioni rinvenibili nell’ordinamento che obbligano gli enti pubblici a seguire procedure di evidenza pubblica quando decidono di alienare i propri beni: si tratta dell’art. 3, comma 1, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dell'art. 37, comma 1, del regio decreto 23 maggio 1924 n. 827.

Entrambe stabiliscono che tutti i contratti, dai quali derivi un’entrata per lo Stato, debbono essere preceduti da pubblici incanti, salvo particolari eccezioni che si possono applicare solo nei casi  previsti dalla normativa e motivando puntualmente sui presupposti che consentono la deroga a tali regole.

In effetti nella sentenza si evidenzia che l’art. 12, comma 2, della l. 15 maggio 1997, n. 127, prevede che i Comuni e le Province possono procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle disposizioni legislative che obbligano ad effettuare pubblici incanti solo previa approvazione di un regolamento che garantisca adeguati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto[4].

Di conseguenza il comune può derogare all’obbligo di effettuare pubblici incanti per alienare propri beni solo se ha previamente approvato un regolamento che preveda adeguati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità in modo da poter acquisire e valutare diverse e concorrenti proposte di acquisto.

Nel caso di specie, ad avviso del TAR, non ricorrevano né eccezionali ragioni per poter procedere a trattativa diretta né vi era un regolamento comunale idoneo a garantire comunque il rispetto di basilari regole di imparzialità e trasparenza.

Il TAR Salerno nella presente sentenza aderisce ad un filone giurisprudenziale composto da ormai numerose pronunce secondo le quali l’alienazione di un bene da parte di un ente pubblico, come del resto tutti i contratti attivi da cui derivino entrate per l’ente medesimo, deve avvenire nel rispetto di regole di imparzialità e trasparenza.

Un tanto è stato tra l’altro affermato dal Consiglio di Stato nella richiamata sentenza  sez. V, 29 maggio 2018, n. 3227, ove si precisava che “nel caso della scelta della trattativa privata- caso ricorrente nella fattispecie in esame- i criteri di trasparenza e pubblicità dovevano costituire oggetto di espressa previsione regolamentare, che consentisse di derogare alla regola generale dell'evidenza pubblica, allo scopo di acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, anche e soprattutto a tutela dei proprietari confinanti con i terreni oggetto di vendita, garantendone il confronto concorrenziale”.

Una tale posizione, già affermata in precedenza[5], è stata recentemente confermata dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, 9.12.2019, n. 2853.

Ad avviso di chi scrive la sentenza del TAR Salerno che qui si commenta pare particolarmente apprezzabile perché denota una non scontata sensibilità per l’esigenza di garantire imparzialità e trasparenza nella selezione dei contraenti anche per quanto concerne i contratti “attivi” stipulati dalle pubbliche amministrazioni, contratti che non sono direttamente disciplinati dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, “Codice dei contratti pubblici”.

La differenza  tra le due tipologie contrattuali si rinviene, ai sensi dell'articolo 3 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440, così come modificato dal d.P.R. 30 giugno 1972, n. 627, sulla realizzazione di un'entrata, ovvero sulla sopportazione di una spesa, da parte dell'Amministrazione.

La giurisprudenza meno recente[6] aveva in alcune occasioni riconosciuto una più ampia possibilità per la pubblica amministrazione di procedere a trattativa privata con un unico interlocutore.

 

NOTE:

[1]L’ art. 58 del d.l. n. 112/2008, conv. in l. n. 133/2008, e successive modifiche e integrazioni dispone:

Ricognizione e valorizzazione del patrimonio immobiliare di regioni, comuni ed altri enti locali.

  1. Per procedere al riordino, gestione e valorizzazione del patrimonio immobiliare di Regioni, Province, Comuni e altri Enti locali, nonchè di società o Enti a totale partecipazione dei predetti enti, ciascuno di essi, con delibera dell'organo di Governo individua, redigendo apposito elenco, sulla base e nei limiti della documentazione esistente presso i propri archivi e uffici, i singoli beni immobili ricadenti nel territorio di competenza, non strumentali all'esercizio delle proprie funzioni istituzionali, suscettibili di valorizzazione ovvero di dismissione. Viene così redatto il piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari allegato al bilancio di previsione nel quale, previa intesa, sono inseriti immobili di proprietà dello Stato individuati dal Ministero dell'economia e delle finanze-Agenzia del demanio tra quelli che insistono nel relativo territorio.
  2. L'inserimento degli immobili nel piano ne determina la conseguente classificazione come patrimonio disponibile, fatto salvo il rispetto delle tutele di natura storico-artistica, archeologica, architettonica e paesaggistico-ambientale. Il piano è trasmesso agli Enti competenti, i quali si esprimono entro trenta giorni, decorsi i quali, in caso di mancata espressione da parte dei medesimi Enti, la predetta classificazione è resa definitiva. La deliberazione del consiglio comunale di approvazione, ovvero di ratifica dell'atto di deliberazione se trattasi di società o Ente a totale partecipazione pubblica, del piano delle alienazioni e valorizzazioni determina le destinazioni d'uso urbanistiche degli immobili. Le Regioni, entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, disciplinano l'eventuale equivalenza della deliberazione del consiglio comunale di approvazione quale variante allo strumento urbanistico generale, ai sensi dell' articolo 25 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 , anche disciplinando le procedure semplificate per la relativa approvazione. Le Regioni, nell'ambito della predetta normativa approvano procedure di copianificazione per l'eventuale verifica di conformità agli strumenti di pianificazione sovraordinata, al fine di concludere il procedimento entro il termine perentorio di 90 giorni dalla deliberazione comunale. Trascorsi i predetti 60 giorni, si applica il comma 2 dell' articolo 25 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 . Le varianti urbanistiche di cui al presente comma, qualora rientrino nelle previsioni di cui al paragrafo 3 dell'articolo 3 della direttiva 2001/42/CE e al comma 4 dell' articolo 7 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 e s.m.i. non sono soggette a valutazione ambientale strategica.
  3. Gli elenchi di cui al comma 1, da pubblicare mediante le forme previste per ciascuno di tali enti, hanno effetto dichiarativo della proprietà, in assenza di precedenti trascrizioni, e producono gli effetti previsti dall'articolo 2644 del codice civile, nonchè effetti sostitutivi dell'iscrizione del bene in catasto.
  4. Gli uffici competenti provvedono, se necessario, alle conseguenti attività di trascrizione, intavolazione e voltura.
  5. Contro l'iscrizione del bene negli elenchi di cui al comma 1, è ammesso ricorso amministrativo entro sessanta giorni dalla pubblicazione, fermi gli altri rimedi di legge.
  6. La procedura prevista dall'articolo 3-bis del decreto-legge 25 settembre 2001 n. 351, convertito con modificazioni dalla legge 23 novembre 2001 n. 410, per la valorizzazione dei beni dello Stato si estende ai beni immobili inclusi negli elenchi di cui al comma 1. In tal caso, la procedura prevista al comma 2 dell’ articolo 3-bis del citato decreto-legge n. 351 del 2001 si applica solo per i soggetti diversi dai Comuni e l'iniziativa è rimessa all'Ente proprietario dei beni da valorizzare. I bandi previsti dal comma 5 dell’ articolo 3-bis del citato decreto-legge n. 351 del 2001 sono predisposti dall'Ente proprietario dei beni da valorizzare.
  7. I soggetti di cui al comma 1 possono in ogni caso individuare forme di valorizzazione alternative, nel rispetto dei principi di salvaguardia dell'interesse pubblico e mediante l'utilizzo di strumenti competitivi, anche per quanto attiene alla alienazione degli immobili di cui alla legge 24 dicembre 1993, n. 560.
  8. Gli enti proprietari degli immobili inseriti negli elenchi di cui al comma 1 possono conferire i propri beni immobili anche residenziali a fondi comuni di investimento immobiliare ovvero promuoverne la costituzione secondo le disposizioni degli articoli 4 e seguenti del decreto-legge 25 settembre 2001 n. 351, convertito con modificazioni dalla legge 23 novembre 2001, n. 410.
  9. Ai conferimenti di cui al presente articolo, nonchè alle dismissioni degli immobili inclusi negli elenchi di cui al comma 1, si applicano le disposizione dei commi 18 e 19 dell'articolo 3 del decreto-legge 25 settembre 2001, n. 351, convertito con modificazioni dalla legge 23 novembre 2001 n. 410.

   9-bis. In caso di conferimento a fondi di investimento immobiliare dei beni inseriti negli elenchi di cui al comma 1, la destinazione funzionale prevista dal piano delle alienazioni e delle valorizzazioni, se in variante rispetto alle previsioni urbanistiche ed edilizie vigenti ed in itinere, può essere conseguita mediante il procedimento di cui all' articolo 34 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 , e delle corrispondenti disposizioni previste dalla legislazione regionale. Il procedimento si conclude entro il termine perentorio di 180 giorni dall'apporto o dalla cessione sotto pena di retrocessione del bene all'ente locale. Con la medesima procedura si procede alla regolarizzazione edilizia ed urbanistica degli immobili conferiti.”

[2] l'art. 41, comma 6, del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, dispone:

Si procede alla stipulazione dei contratti a trattativa privata:

1) Quando gli incanti e le licitazioni siano andate deserte o si abbiano fondate prove per ritenere che ove si sperimentassero andrebbero deserte;

2) Per l'acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale, o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte;

3) Quando trattasi di acquisto di macchine, strumenti od oggetti di precisione che una sola ditta può fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti;

4) Quando si debbano prendere in affitto locali destinati a servizi governativi;

5) Quando l'urgenza dei lavori, acquisti, trasporti e forniture sia tale da non consentire l'indugio degli incanti o della licitazione;

6) È in genere in ogni altro caso in cui ricorrono speciali ed eccezionali circostanze per le quali non possano essere utilmente seguite le forme degli artt. da 37 a 40 del presente regolamento.

Nei casi previsti dal presente articolo la ragione per la quale si ricorre alla trattativa privata, deve essere indicata nel decreto di approvazione del contratto e dimostrata al Consiglio di Stato quando occorra il suo preventivo avviso.”

[3] In tale sentenza si richiamano come precedenti conformi: Cons. Stato, V, 16 aprile 2014, n. 1863; Cons. St., Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4501.

[4] l’art. 12, comma 2, della l. 15 maggio 1997, n. 127, statuisce:

2. I comuni e le province possono procedere alle alienazioni del proprio patrimonio immobiliare anche in deroga alle norme di cui alla legge 24 dicembre 1908, n. 783 e successive modificazioni, ed al regolamento approvato con regio decreto 17 giugno 1909, n. 454 e successive modificazioni, nonchè alle norme sulla contabilità generale degli enti locali, fermi restando i princìpi generali dell'ordinamento giuridico-contabile. A tal fine sono assicurati criteri di trasparenza e adeguate forme di pubblicità per acquisire e valutare concorrenti proposte di acquisto, da definire con regolamento dell'ente interessato.”,

[5] Tra le tante, si vedano: TAR Veneto, Venezia, sez. I, 8 maggio 2014, n. 580, TAR Lazio, Roma, sez. II, 20 giugno 2016, n. 7153, TAR per la Emilia Romagna, Parma, 21.03.2018, n. 83.

[6] Si veda Consiglio di Stato sez. V, 7 aprile 2010, n.1941, con ampia nota critica di B. D. FRAUDATARIO, Alienazione di beni pubblici mediante trattativa privata, in Foro amm. CDS,  2010, pag. 2381 e ss.