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Anno XII - n. 08 - Agosto 2020

  Giurisprudenza Amministrativa



L'esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica di una società mandataria di un r.t.i sottoposta a concordato con continuità aziendale.

Di Federica Favata.
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NOTA A CORTE COSTITUZIONALE,

SENTENZA 7 maggio 2020, n. 85

 

L'esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica di una società mandataria di un r.t.i sottoposta a concordato con continuità aziendale

Di FEDERICA FAVATA

 

Massima: è infondata, in riferimento ai principi di ragionevolezza e uguaglianza, nonché gli artt. 41 e 97 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art.186-bis,comma 6, della legge fallimentare, anche in combinato disposto con l'art.38, comma 1, lettera a) del dlgs n.163 del 2006, nella parte in cui esclude dalla partecipazione alla procedura ad evidenza  pubblica, per l'aggiudicazione di contratti pubblici relativi a lavori, servizi o forniture, l'impresa sottoposta a concordato preventivo con continuità aziendale che rivesta la qualità di mandataria di un raggruppamento temporaneo di imprese.”

  1. Il caso concreto

 

Il giudizio di legittimità costituzionale ha impulso da tre ordinanze di rimessione emanate rispettivamente, dal TAR per il Lazio sezione II, nn.10397 e 10398 il 29 ottobre 2018, e dal Consiglio di Stato, sezione V, n.3938, il 12 giugno 2019, in seno a controversie,  nelle quali venivano impugnati atti di esclusione del raggruppamento dalla procedura ad evidenza  pubblica.

In particolare, nel procedimento instauratosi dinnanzi al TAR per il Lazio, la società ricorrente, mandataria di un r.t.i, agiva in giudizio per l'annullamento del provvedimento che l'aveva esclusa dalla procedura per l'affidamento di alcuni lotti dei “servizi integrati, gestionali ed operativi da eseguirsi negli istituti e nei luoghi di cultura pubblici individuati dall'art.101 del dlgs n.42/2004”. La stazione appaltante disponeva l'esclusione, poiché la società mandataria possedeva il requisito negativo previsto dall'art.38 co.1 lettera a) del dlgs n.163 del 2006, trovandosi sottoposta alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, ipotesi nella quale si applica l'art.186 bis co.6 della legge fallimentare.

L'ordinanza di rimessione  del Consiglio di Stato, veniva emanata nel corso di un giudizio di appello, proposto da una società mandataria di un r.t.i avverso una sentenza di primo grado, con la quale era stato rigettato il ricorso per l'annullamento di un'aggiudicazione di un appalto per lavori stradali ad una diversa r.t.i. . Il rigetto del ricorso si fondava sulla illegittima ammissione della società mandataria alla gara, giacché la stessa era in stato di concordato preventivo.

L'oggetto del giudizio di legittimità è costituito pertanto dal combinato disposto  dell'art.186-bis,comma 6, della legge fallimentare e dell'art.38, comma 1, lettera a) del dlgs n.163 del 2006.

  1. Disparità di trattamento e lesione del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost.

 

Il Tar con le due coeve ordinanze di rimessione, lamenta la lesione del principio di uguaglianza, ravvisando una irragionevole disparità di trattamento tra l'impresa mandataria di un r.t.i e l'impresa singola concorrente o che rivesta la qualità di mandante.

La censura si fonda sulla circostanza che per tutti i moduli partecipativi caratterizzanti le imprese concorrenti, vale la medesima esigenza di favorire il superamento della crisi d'impresa, ratio dell'istituto del concordato con continuità aziendale.

Il giudice rimettente chiarisce il regime differenziato di responsabilità dell'impresa singola e del r.t.i, specificando che nel primo caso, l'impresa risponde da sola e in toto dell'esecuzione del contratto, mentre le imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo sono responsabili dell'esecuzione per la parte di propria competenza. Tuttavia, osserva che nei r.t.i di tipo verticale, la responsabilità della mandataria  è solidale, gravando sulla stessa le prestazioni principali mentre sulle mandanti quelle secondarie.  La partecipazione dunque di un'impresa soggetta a concordato con continuità aziendale, non comporta, per la stazione appaltante, rischi e pregiudizi maggiori rispetto alla partecipazione di un'impresa singola. In tal modo, può essere auspicabile un allineamento tra la posizione della mandataria sottoposta a concordato preventivo con continuità aziendale e quella della  impresa singola partecipante alla gara.

Il Tar  pertanto, accosta l'ipotesi di  partecipazione di un operatore economico singolo  a quella di un'impresa mandataria di un r.t.i sottoposta a concordato, denunciando quindi la diversità di trattamento riservata dal legislatore a tali situazioni che in realtà eterogenee non sono.

Il Consiglio di Stato declina la disparità di trattamento in due diverse tipologie, distinguendo una disparità di trattamento esterna all'art.186 bis comma 6 l.fall e una disparità di trattamento interna alla medesima disposizione. La prima tipologia, comporta una disparità di trattamento tra l'impresa mandataria di un r.t.i e l'impresa individuale oppure mandataria di un consorzio ordinario di concorrenti ex art.45 co.2 lett.c) del dlgs n.50 del 2016. Risulta invece interna alla norma, la disparità di trattamento, tra la posizione dell'impresa mandataria e quella dell'impresa mandante di un r.t.i, seppure entrambe sottoposte alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale. La qualità di rappresentante esclusiva del raggruppamento assunta dalla mandataria, ad avviso dei giudici di Palazzo Spada, non giustifica il diverso trattamento, giacché della stessa rappresentanza è dotato l'operatore economico che partecipa singolarmente, con la differenza che, per la mandataria, gli effetti degli atti si riversano sulla sfera giuridica dei mandanti. La diversità di trattamento non è giustificata né dalla qualità di rappresentante esclusiva del raggruppamento assunta dalla mandataria nei confronti della stazione appaltante, né tanto meno dal regime di responsabilità solidale dell'impresa mandataria, in quanto esso risulta essere identico a quello dell'impresa singola, sostanziandosi nell'obbligo di eseguire la prestazione, o in caso di patologico inadempimento, risarcire l'intero danno.

L'irragionevolezza intrinseca, connotante l'art.186 bis comma 6 citato, secondo il percorso seguito dal supremo consesso, si fonda sulla poca coerenza del legislatore nel volere da una parte, precludere in modo assoluto la partecipazione alla gara dell'impresa mandataria di un r.t.i e dall'altra, tutelare i creditori dell'impresa in concordato preventivo.

  1. La ratio del divieto di cui all'art.186 bis co.6 l.fall.

 

La Corte Costituzionale nel dichiarare infondate le questioni prospettate, chiarisce con nettezza la ratio del divieto contenuto nella disposizione in esame, finalizzato“a scongiurare il rischio che la parte pubblica, all'esito della procedura di affidamento, si trovi in una relazione contrattuale con imprenditori non affidabili sotto il profilo economico e finanziario”.

La stessa Corte, ribadisce lo scopo comune del divieto, ispiratore della regola generale di esclusione dalle procedure di affidamento di appalti pubblici, dell'imprenditore sottoposto a procedure concorsuali: l'amministrazione non deve ritrovarsi contrattualmente legata  ad imprenditori non affidabili.

Coerentemente con il fine del concordato con continuità aziendale, quale quello di favorire il superamento dello stato di crisi dell'azienda, il divieto contempera da una parte esigenze di stabilità dei contratti in esecuzione con le p.a ex art.186 bis terzo comma legge fallimentare, dall'altra la possibilità che l'impresa partecipi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Il giudice costituzionale riguardo la norma censurata, afferma che essa introduce un'eccezione all'eccezione, tornando così a operare la regola generale che esclude la partecipazione delle imprese sottoposte a procedure concorsuali.

La questione, è stata affrontata recentemente anche dalla Corte di Cassazione, che sancisce l'operatività dell'esclusione, in caso di impresa mandataria di un r.t.i soggetta a concordato, per carenza dei requisiti soggettivi richiesti dalla legge ed evidenzia che l'applicazione di tali norme esclude addirittura il potere discrezionale in capo alla p.a., fondandosi sul divieto imposto ex lege dettato in virtù del d.lgs, n.163 del 2006, citato art.38 e art.186 bis, comma 6, l.fall”(Cass. Civ.Sez.Un.,20 dicembre 2018 n.33013).

Il differente trattamento riservato all'impresa mandataria di un r.t.i non è frutto, ad avviso della Corte Costituzionale, di un irragionevole esercizio della discrezionalità legislativa.

La diversa modalità di partecipazione infatti, influisce sull'interesse della stazione appaltante, per la quale rileva la posizione dell'impresa mandataria di un r.t.i. Ciò viene spiegato dalla Corte, tramite una descrizione strutturale di un r.t.i, che per quanto complessa, supera l'individualità delle singole imprese raggruppate, poiché di fatto l'impresa mandataria diviene il punto di riferimento della stazione appaltante, il diretto interlocutore di tutte le imprese riunite, quale garante della corretta esecuzione dell'appalto. La Corte Costituzionale fa proprio quell'orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa in virtù del quale, nell'economia di un'ATI la mandataria è il punto di riferimento ineludibile della stazione appaltante e deve garantire la corretta esecuzione dell'appalto anche per le mandanti (TAR Piemonte,sezione II, sentenza 7 marzo 2019, n.260).

Sul piano della responsabilità, il giudice costituzionale chiarisce  che  la mandataria è sempre solidalmente responsabile nei confronti della stazione appaltante per l'esecuzione di tutte le prestazioni previste dal bando di gara, anche di quelle secondarie. Per tale ragione, la partecipazione alla gara  di una mandataria in concordato preventivo, potrebbe essere fonte di un pregiudizio ulteriore per la stazione appaltante, che si vedrebbe esposta al rischio di fallimento dell'unico debitore comunque solidale.

Così, nei raggruppamenti verticali, responsabile per l'intera opera è solo la società capogruppo, le altre imprese partecipanti rispondono esclusivamente per l'esecuzione della parte di propria competenza. 

In caso di raggruppamento di tipo orizzontale invece, tutte le imprese rispondono   solidalmente per l'intera opera, anche nei confronti delle imprese subappaltanti e dei fornitori. Le mandanti quindi assumono una responsabilità solidale tra esse e con la mandataria, ma quest'ultima ha un ruolo peculiare per il suo spiccato potere rappresentativo e processuale. Lo dimostra il fatto che, la stazione appaltante si rivolge già alla mandataria in modo diretto ed esclusivo per far valere, anche in giudizio, le ragioni inerenti l'esecuzione dell'intero contratto. La mandataria pertanto, assume un ruolo centrale, qualunque sia il tipo di compagine strutturale di un r.t.i.: costituisce l'immediato interlocutore della stazione appaltante.

La Corte Costituzionale coglie inoltre l'occasione, per sottolineare il favor espresso dal legislatore per la partecipazione alle gare dei raggruppamenti temporanei di imprese, rispondente ad una logica pro-concorrenziale, al fine di coinvolgere imprese che singolarmente non potrebbero avere accesso a numerose procedure ad evidenza pubblica. Tramite l'istituto del r.t.i, infatti si amplia lo spazio economico all'interno del quale le imprese possono operare, valorizzando le loro peculiari risorse e capacità. Allo stesso tempo però, la Corte stessa sottolinea che, la struttura complessa di tali raggruppamenti, pur non rendendoli un soggetto autonomo (risulta essere confermato in tal senso, l'approccio della dottrina maggioritaria), rende le modalità di relazione della stazione appaltante con un r.t.i, più complesse, rispetto a quelle che si possono normalmente avere con un'impresa singola. È proprio la tipologia di struttura, unitamente alla condizione di soggezione a concordato preventivo dell'impresa, ad incrinare il rapporto con l'amministrazione appaltante, così che il legislatore ha ragionevolmente previsto di sottrarre al regime derogatorio dettato per le imprese sottoposte a procedure concorsuali e partecipanti a gare di appalto, le imprese mandatarie di r.t.i in concordato preventivo. L'intenzione del legislatore, osserva ancora la Corte, è confermata ulteriormente dalla lettera del nuovo art.80 comma 5 lettera b) del Codice degli appalti, che sancisce la vigenza del divieto in questione.

  1. Violazione degli artt. 41 e 97 Cost.

 

La Corte termina la sua decisione, dichiarando infondate le questioni concernenti la lamentata violazione dei principi di libertà di iniziativa economica ex art.41 Cost. e di buon andamento della Pubblica Amministrazione ex art.97 Cost..

Il primo dei due principi costituzionali richiamati, risulta non essere  compromesso poiché trova un limite nell'utilità sociale, riflesso del descritto perseguimento dell'interesse pubblico al corretto e puntuale adempimento delle prestazioni contrattuali. L'insegnamento consolidato della Corte, sulla non arbitrarietà dell'individuazione del limite dell'utilità sociale, trova in tal modo puntuale riscontro.

Rispetto al principio di buon andamento, la ratio giustificatrice della norma in esame, si pone in rapporto di complementarietà con l'interesse della stazione appaltante a scegliere il contraente più affidabile e capace di adempiere  e non  come limite ingiustificato al potere di scelta delle pubbliche amministrazioni  dei contraenti più qualificati.

  1. Conclusioni

 

La sentenza in commento, non lascia spazio a dubbi riguardo l'impossibilità per una società mandataria di un r.t.i, sottoposta a concordato preventivo, di partecipare a procedure ad evidenza pubblica. La sottoposizione a concordato infatti, rende la mandataria un contraente sospetto e poco affidabile per la pubblica ammnistrazione, che si ritrova vincolata ad un soggetto che versa in una situazione economicamente e finanziariamente critica. La partecipazione della mandataria di un r.t.i a tali condizioni, da una parte, mina la tutela dei creditori della stessa, dall'altra rende instabile e incerto il rapporto con la stazione appaltante, ossia un soggetto che si ritrova così plausibilmente  inadeguato al perseguimento dell'interesse pubblico prefissatosi.

L'inserimento della mandataria all'interno della struttura di un r.t.i, rende la stessa sensibilmente diversa rispetto alla singola impresa partecipante, poiché, nonostante essa appaia singolarmente nel complesso iter della gara pubbica, porta inevitabilmente con sé le individualità delle altre imprese facenti parte del raggruppamento. Ciò costituisce un ulteriore limite alla partecipazione della mandataria, la cui responsabilità, durante la sottoposizione al concordato preventivo diviene potenziata, rinforzata e nei confronti dei propri creditori e nei confronti della stazione appaltante.