NOTA A CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE SECONDA,

PARERE 11 GIUGNO 2018, n. 1517

 Di REMO GIOVANELLI

La Seconda Sezione di Palazzo Spada ammette la Verpflichtungsklage in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

SOMMARIO: 1. Introduzione. - 2. Fatto. – 3. Il percorso motivazionale di Palazzo Spada. - 3.1 Ricostruzione storico-sistematica dell'istituto. - 3.2. Il giudizio di ottemperanza nel ricorso straordinario. - 3.3. L' azione di condanna nel codice del processo amministrativo. - 4. Conclusioni.   

1. Introduzione

Il par. 113 dell'ordinamento processuale amministrativo tedesco prevede quanto segue: “Se il rifiuto o la omissione dell'atto amministrativo sono illegittimi, e per questo è leso nei suoi diritti, il giudice pronuncia contro l'autorità amministrativa condanna a tenere il comportamento richiesto, se l'affare è in stato di essere deciso, altrimenti stabilisce l'obbligo di decidere sull'istanza del richiedente con l'osservanza dei principi di diritto fissati dal tribunale[1]”.

Tale disposizione viene definita come “azione di adempimento”[2], poiché impone all'Aministrazione un dare, un facere e […] un praestare specifico”[3].

In particolare, la predetta azione - denominata Verpflichtungsklage - può condurre ad una pronuncia giurisdizionale che imponga alla P.A l'emanazione del “provvedimento denegato o omesso […], allorché la questione venga riconosciuta “matura per la decisione” e sempre che il potere dell'Amministrazione non presenti alcun margine di discrezionalità”[4].

Guardando al diritto nazionale, si nota una certa affinità con l'istituto del risarcimento in forma specifica di cui all'art. 2058 del Codice Civile, il quale prevede che “Il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica     risulta eccessivamente onerosa per il debitore”[5].

Per quanto riguarda la giurisprudenza amministrativa, alcune interessanti aperture in tal direzione si erano già rinvenute nell'orientamento della Terza Sezione del Tar di Milano, secondo cui “E’ ben possibile, [...] che anche una attività “in limine litis” connotata da discrezionalità possa, a seguito della progressiva concentrazione in giudizio delle questioni rilevanti (ad esempio, mediante il combinato operare di ordinanza propulsiva e motivi aggiunti), risultare, all’esito dello scrutinio del Giudice, oramai “segnata” nel suo sviluppo. […]   essendo dai più riconosciuta (anche dopo un primo annullamento) la possibilità di emettere un nuovo atto di diniego per motivi diversi da quelli indicati, tuttavia, deve ritenersi vincolata l’attività amministrativa successiva al secondo annullamento sulla medesima istanza pretensiva[6]”.

Pertanto, inizialmente si analizzeranno i fatti essenziali di causa nel successivo paragrafo 2, per poi affrontare analiticamente i singoli paragrafi del parere in commento[7], la cui trattazione è necessaria per comprendere come si sia giunti a tali approdi, anche in considerazione delle modifiche normative introdotte nel codice del processo amministrativo col correttivo del 2012, ispirate dal summenzionato modello tedesco[8]. 

2. Fatto.

La ricorrente impugnava la votazione finale dell'Esame di Stato finalizzato all'acquisizione del diploma di istruzione secondaria superiore a causa della mancata attribuzione della lode.

Infatti, il D.M. 99/2009 – rubricato “Criteri per l'attribuzione della lode nei corsi di studio di istruzione secondaria superiore e tabelle di attribuzione del credito scolastico” - stabilisce all'art. 3 i criteri per l'attribuzione della lode[9].

Inoltre, viene prospettata la violazione dell'art. 13 c. 11 dell'ordinanza ministeriale n. 44 del 5 maggio 2010, in cui sono indicate le “Istruzioni e modalità organizzative ed operative per lo svolgimento degli esami di Stato conclusivi dei corsi di studio di istruzione secondaria di secondo grado nelle scuole statali e non statali. Anno scolastico 2009/2010[10]”.

Ciò posto, poiché la ricorrente era in possesso dei requisiti stabiliti dal summenzionato art. 3[11], e l'Amministrazione resistente non avendo preliminarmente indicato “gli eventuali criteri ostativi al rilascio della lode -rectius, più in generale, quelli ampliativi dei requisiti di legge- si è autovincolata al rispetto esclusivo degli stessi[12]”, il Collegio ha ritenuto privo di fondamento il diniego dell'agognata lode e, “Per tale ragione ritiene [..] di non potersi limitare al mero annullamento in parte qua del provvedimento impugnato, ma che vi siano ragioni giuridico-sistematiche per integrare il proprio decisum con la condanna della P.A. alla richiesta attribuzione della lode. L’affermazione costituisce una novità in quanto con tale tipo di decisione si va oltre il semplice annullamento del provvedimento impugnato, secondo il paradigma tipicamente demolitorio cui viene ricondotta la decisione giustiziale con cui si definiscono i procedimenti de quibus.[13]”.

Vediamo ora l'iter argomentativo che ha portato a tale conclusione.

3. Il percorso motivazionale di Palazzo Spada.

Il Collegio ricorda che, ai sensi dell'art. 34 c. 1 lett. c) c.p.a, tenendo conto di quanto prevede il precedente art. 31 c. 3, in caso di illegittimo diniego all'ottenimento del “bene della vita” controverso, ai fini di un'effettiva tutela degli “interessi pretensivi della parte” si possa giungere alla “condanna della P.A contestuale all'annullamento del provvedimento di diniego”[14].

Nonostante la Sezione non ignori che sarebbero d'ostacolo ad un provvedimento di tal guisa la consolidata interpretazione della dottrina e della giurisprudenza, che ritengono il rimedio straordinario di carattere strettamente impugnatorio-demolitorio. Ovvero, pur volendo riconoscere la progressiva “giurisdizionalizzazione” e la pacifica “funzione giustiziale” del ricorso in questione, la condanna della P.A non sarebbe compatibile con uno strumento formalmente amministrativo[15].

3.1. Ricostruzione storico-sistematica dell'istituto.

Preliminarmente, è doveroso ricordare che il ricorso straordinario è uno “special appeal[16]” disciplinato dal DPR 1199/1971 (artt. 8 e ss.)[17].

Si puntualizza che è figlio del Ricorso al Re “il quale riservava a sé di decidere, con finalità di grazia per il cittadino, la tutela estrema di controversie tra questi e la pubblica amministrazione (Costituzioni Generali di Vittorio Amedeo II, Re di Sardegna, del 1723 e Statuto albertino)”, (c.d. giustizia ritenuta); “divenuto poi strumento di “giustizia delegata”, attraverso una serie di interventi che vanno dal 1859 (legge del Regno di Sardegna n. 3707 del 30 ottobre 1859) al 1907[18]”. Quindi, siamo di fronte ad uno strumento che storicamente precede l'istituzione della IV Sezione di Palazzo Spada (1889), con cui viene introdotto il ricorso giurisdizionale propriamente detto[19].

Il DPR 1199/1971 deve peraltro essere armonizzato con lo ius superveniens in materia, rappresentato dalla l. 69/2009 e dal D.Lgs 104/2010[20].

In particolare, l'art. 69 c. 1 della l. 69/2009 ha novellato l'art. 13 DPR 1199/1971 introducendo il seguente periodo: “Se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata, sospende l'espressione del parere e, riferendo i termini e i motivi della questione, ordina alla segreteria l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 23 e seguenti della legge 11 marzo 1953, n. 87, nonché la notifica del provvedimento ai soggetti ivi indicati”.

Prima dell'introduzione di tale norma infatti, la Corte Costituzionale, negando la possibilità di sollevare questioni di costituzionalità in sede consultiva, aveva considerato le Sezioni Consultive di Palazzo Spada come “organo non giurisdizionale”, nonostante la funzione giustiziale esercitata. Infatti, secondo Corte Cost. 254/2004, vi erano due argomenti decisivi: uno di carattere normativo, l'altro di carattere giurisprudenziale[21].

Dal punto di vista normativo, l'art. 14 DPR 1199/1971 all'epoca vigente, permetteva al Ministro competente di proporre al Capo dello Stato una decisione difforme rispetto al parere reso in sede consultiva, previa deliberazione in tal senso del Consiglio dei Ministri. Ovvero, il parere reso non era vincolante, poiché superabile adottando la procedura anzidetta.

Inoltre, a supporto di tale tesi, il Giudice delle Leggi richiamava Cass.SS.UU. sentenza n. 15978 del 18 dicembre 2001, la quale aveva “cassato una decisione del Consiglio di Stato che aveva pronunciato in sede di ottemperanza per l’esecuzione di provvedimento emesso a seguito di ricorso straordinario”.

Però, l'art. 69 c. 2 l. 69/2009 ha modificato l'art. 14 DPR 1199/1971, rendendo vincolante il parere reso dal Consiglio di Stato in sede consultiva, ai fini del decreto decisorio che chiude il procedimento giustiziale attivato con il ricorso straordinario.

Ricapitolando, prima della modifica legislativa del 2009, erano ostativi alla “giurisdizionalizzazione” la non vincolatività del parere reso in sede consultiva, ed il mancato riconoscimento della ottemperabilità del decreto decisorio del ricorso[22].

In tal modo, assistiamo all'assimilazione  delle Sezioni Consultive all' “autorità giurisdizionale” e, analogamente, il ricorso straordinario viene equiparato al “giudizio”. Infatti, il summenzionato art. 23 disciplina il rinvio degli atti alla Consulta “nel corso di un giudizio dinanzi ad un'autorità giurisdizionale”.

Per tali ragioni, la Seconda Sezione ricorda che l' ”eliminazione del potere del Ministero di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato conferma poi che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio[23]”, rinviando a quanto deciso nel parere dello stesso Consiglio, Sez. riunite I e II, 7 maggio 2012, n. 2131, in cui è stata analiticamente trattata la questione inerente “l’esercizio del diritto di accesso agli atti del procedimento”. Ciò posto, partendo dal presupposto che “Il ricorso al diritto di accesso strumentalmente diretto a realizzare il contraddittorio costituisce l'innovazione “pretoria” […] ha consentito di assicurare la parità delle armi, coniugandola con le caratteristiche dell’istruttoria amministrativa” le Sezioni Riunite hanno statuito che “l’Amministrazione competente debba concedere l’accesso soltanto alle parti del procedimento, senza che ad esse spetti di provare in modo concreto ed attuale l’interesse all’accesso, avente natura strumentale alla realizzazione del contradditorio. Il diritto di accesso ai documenti del ricorso straordinario, acquisiti dall’Amministrazione, è da ritenere esistente in re ipsa […]” ma “vada concesso solo alla parte che effettivamente lo richieda, senza che il diritto assuma carattere officioso”, poiché non vi è totale parificazione tra processo -giurisdizionale- amministrativo e procedimento -giustiziale- straordinario, e vi è differenza tra contraddittorio processuale e “contraddittorio procedimentale[24]”. Per quanto sopra esposto, si considera di particolare interesse il periodo finale del suddetto parere, in cui viene auspicata “una riforma normativa [...] al fine di rendere effettivi i principi del contraddittorio e della parità delle armi, considerando l’ormai consolidata tendenza di ritenere il ricorso straordinario al Capo dello Stato uno strumento sostanzialmente giurisdizionale e, comunque, considerata l’opportunità di ricorrere ampiamente all’informatica per risolvere i problemi organizzativi divisati[25].”.

In tal modo, secondo il parere di chi scrive, emerge in nuce il ruolo “propulsivo” delle Sezioni Consultive, quale “organo dello Stato-Ordinamento” che al momento ha raggiunto la sua massima espressione in occasione dei parere resi in merito ai decreti attuativi della c.d. “Riforma Madia”[26].

Vi è da dire però che il dibattito sulla “giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario ha acquisito una certa rilevanza a partire dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea (d'ora in avanti CGUE), secondo cui in materia di rinvio pregiudiziale alla stessa per questioni afferenti l'interpretazione e l'applicazione del diritto comunitario, “il Consiglio di Stato, quando emette un parere nell'ambito di un ricorso straordinario, costituisce una giurisdizione ai sensi dell'art. 177 del Trattato[27][28]”.

Successivamente alla richiamata sentenza della CGUE, il diritto comunitario ha assunto maggiore importanza. Infatti, il Collegio ricorda che le norme processuali amministrative devono essere interpretate alla luce dell'articolo 19.1 alinea 2 del TUE[29] e l'art. 47 della Carta dei diritti[30]. Tali disposizioni sono finalizzate a garantire l'effettività della “tutela giurisdizionale”[31].

Tale “giurisdizionalizzazione” del ricorso straordinario si è poi consolidata con l'entrata in vigore del Codice del Processo Amministrativo (D.Lgs. 104/2010 -d'ora in avanti c.p.a.-), il quale in determinate disposizioni (richiamate dal Collegio) si occupa espressamente del rimedio in questione: gli artt. 7 comma 8[32], 48[33], 112, lett. b) e d)[34], 120, comma 1[35],128[36].

Per ragioni di “sistema”, la Seconda Sezione chiude il discorso inerente il rapporto tra il c.p.a ed il ricorso straordinario, ricordando l'applicabilità dell'art. 3 c.p.a., “così da introdurre il definitivo affiancamento di una motivazione “giustiziale” a quella più propriamente giurisdizionale[37]”.

Contestualmente, viene osservato che i procedimenti giustiziali si concludono con un particolare provvedimento amministrativo denominato “decisione giustiziale”.

Rispetto alla decisione giurisdizionale, non vi sarebbe diversità ontologica, ma il vero discrimine sarebbe legato alla qualità soggettiva dell'Organo da cui viene emanata.

Infatti, “Il principio dell’appartenenza permane anche quando la decisione amministrativa proviene da un organo amministrativo con le caratteristiche dell’indipendenza e della terzietà analoghe a quella del giudice. E’ evidente infatti, quand’anche una decisione sia comunque sottesa alla scelta, l’impossibilità di porre sullo stesso piano la decisione dell’amministrazione attiva che esercita la discrezionalità, quella in forma di parere del Consiglio di Stato e quella del dirigente di un’Amministrazione che decide su un ricorso gerarchico[38]”.

Però, i giudici ricordano che la decisione giustiziale e la decisione giurisdizionale sono accomunate da “omogeneità contenutistica e teleologica”, anche alla luce del fatto che l'Autorità decidente è vincolata ai motivi del ricorso proposto e viene conclusa una controversia in un cui il ricorrente, l'Amministrazione convenuta (e gli eventuali controinteressati) erano sostanzialmente contrapposti.

Sempre a proposito del principio di appartenenza, vengono menzionate le decisione delle Autorità Amministrative Indipendenti, le cui decisioni quando sono assunte nell'esercizio del c.d. “potere sanzionatorio esecutivo”, “assumono la veste di provvedimenti di tutela giustiziale soggetti ad impugnativa davanti al giudice amministrativo secondo le regole generali[39]”.

Peraltro, in via eccezionale non soggiaciono a tale regola generale le decisioni del Garante della Privacy, “per le quali in ragione della specificità della materia e degli interessi in gioco il legislatore ha previsto un principio di alternatività rispetto alla tutela ottenibile davanti al giudice ordinario[40]”.

Infatti, secondo la giurisprudenza richiamata dalla Sezione, il Garante della Privacy e le Autorità Amministrative ad esso assimilabili non possono essere considerate alla stessa stregua delle Autorità Giurisdizionali, anche se esercitano funzioni giustiziali, perché difettano della terzietà del Giudice, e  “L'ordinamento anzitutto non conosce un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione, [...]. Non vi è nel sistema costituzionale una figura di paragiurisdizionalità a sé stante, distinta dalle due predette[41]”. Inoltre, l'introduzione nel c.p.a di norme che disciplinano il ricorso straordinario ha portato a sostenere con maggiore decisione che il predetto rimedio ormai è situato nell'orbita del processo amministrativo, e quindi -in quanto compatibili- allo stesso sono applicabili determinate “regole proprie di quest’ultimo, anziché quelle del procedimento amministrativo[42]”.

Talvolta, si è dubitato della compatibilità costituzionale del predetto art. 7 comma 8 c.p.a., introducendo una disciplina innovativa rispetto ai principi ed ai criteri direttivi stabiliti con la legge delega[43], ipotizzando così un'ipotesi di “eccesso di delega”, in contrasto con gli articoli 76 e 77 della Costituzione[44], rimettendo gli atti alla Consulta[45].

Inoltre, si era ritenuto che la limitazione della proponibilità del ricorso amministrativo alle “sole controversie devolute alla giurisdizione amministrativa” non fosse in piena armonia con gli artt. 2 e 3 Cost., “perché, senza particolare e ragionevole motivo, egli risulterebbe aver abrogato uno strumento di tutela utilizzato da soggetti che si trovano in situazione di debolezza per cultura o censo [...], attesi i caratteri del ricorso straordinario, di strumento flessibile e aggiuntivo, snello e a formalismo minimo, attivabile con modica spesa e senza il bisogno dell’assistenza tecnico-legale (numerosi sono i ricorsi straordinari proposti da cittadini extracomunitari e numerosi erano quelli in materia di pubblico impiego e di riconoscimento dello status di rifugiato)[46]”.

Ciò posto, si ritiene doveroso puntualizzare che il giudizio a quo riguardava una controversia inerente un rapporto di pubblico impiego privatizzato.

Tale questione di legittimità costituzionale è stata dichiarata non fondata con la sentenza della Corte Costituzionale n. 73/2014, per i motivi che seguono:

• la vincolatività del parere reso in sede consultiva e la possibilità di sollevare questioni di legittimità costituzionale introdotte dall'art. 69 l. 69/2009 hanno parzialmente assimilato il ricorso straordinario al processo amministrativo[47];
• il predetto art. 7 c. 8 non innova l'ordinamento in maniera incompatibile con le finalità della delega. Anzi, tale norma è necessaria per garantire l'armonia del sistema[48].

Dall'alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale ed al fine di rendere concreta la predetta armonia sistemica, discende la necessità di rendere il più possibile “simmetrici” i due rimedi in questione. Per questo, il giudice richiama due norme processuali per argomentare tale percorso logico-interpretativo: l'art. 48 c. 3 c.p.a[49] e l'art. 32 c. 2 c.p.a.[50]

Per tale via, la facoltà di trasposizione in sede giurisdizionale espressamente prevista dal codice di rito postula il riconoscimento di una “parità strutturale tra il ricorso straordinario e il ricorso giurisdizionale[51]”.

Inoltre, secondo il parere di chi scrive, di particolare interesse è l'analisi teleologica delle disposizioni normative appena menzionate:”La connessione tra i due procedimenti, più che scaturire dalla lettera della norma, che pure è stata ampiamente enfatizzata –il comma 3 utilizza il verbo “proseguire” anziché quello “seguire” per connotare il “ritorno” in sede consultiva a seguito di declaratoria di inammissibilità dell’opposizione- è determinata dalla identità del petitum, peraltro intesa dalla giurisprudenza in accezione sempre più sostanziale per soddisfare la ratio di evitare contrasti di giudicato[52]”.

E' singolare notare come non vi sia univocità terminologica tra la Corte Costituzionale e l'Adunanza Plenaria (che richiama l'insegnamento delle Sezioni Unite del Palazzaccio[53]).

Infatti, come abbiamo ricordato supra, la Consulta definisce il ricorso straordinario in termini di “rimedio giustiziale”, ponendo l'accento sulla natura formalmente amministrativa del provvedimento conclusivo. La Plenaria invece, valorizza il dato sostanziale di “decisione di giustizia avente natura sostanzialmente giurisdizionale[54] […] l’atto finale della procedura è esercizio della giurisdizione nel contenuto espresso dal parere del Consiglio di Stato che, in posizione di terzietà e di indipendenza e nel rispetto delle regole del contraddittorio, opera una verifica di legittimità dell'atto impugnato (così Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2012, n. 23464). […] una decisione caratterizzata dal crisma dell’intangibilità, propria del giudicato, all’esito di una procedura in unico grado incardinata sulla base del consenso delle parti[55]”.

Altro dato sostanziale evidenziato dal Supremo Consesso di Palazzo Spada è l'introduzione del contributo unificato per il rimedio in questione, avvenuto con l'’art. 37, comma 6, del d.l. 6 luglio 2011 n. 98, convertito, con modificazioni, in legge 15 luglio 2011, n. 111, il quale ha modificato l'art. 113 bis del D.P.R. 115/2002 (c.d. T.U delle spese di giustizia), “inserendo l’istituto de quo all’interno del complessivo sistema giudiziario”[56].

In senso sostanzialmente conforme a quanto finora affermato, si è espressa anche l'Adunanza Plenaria nelle sentenze nn. 9 e 10 del 2013, definite dal Collegio come  “pronunce gemelle[57]”.

Come abbiamo visto, le Giurisdizioni Superiori nell'esercizio della funzione nomofilattica non sono pervenute ad una definizione condivisa dello strumento di tutela in questione.

In particolare, l'espressione “rimedio giustiziale”  sembrerebbe valorizzare maggiormente la contiguità al procedimento amministrativo piuttosto che le analogie con il processo giurisdizionale. Pertanto, è emerso un orientamento intermedio tendente ad affermare l'esistenza di un “tertium genus intermedio di amministrazione giustiziale, distinta tanto dall’amministrazione attiva quanto da quella giurisdizionale[58]”.

Poi, vi è stato chi ha cercato di ricondurre il ricorso straordinario nell'ambito delle alternative dispute resolution (A.D.R.), “con la conseguente affermazione della inammissibilità del ricorso per cassazione ex art. 362 c.p.c. e della ottemperabilità delle decisioni ai sensi della lett. d) dell’art. 112 c.p.a. (e non della lett. b), come per contro riconosciuto ormai da unanime giurisprudenza)[59]”.

Detto diversamente, aderendo a tale orientamento, il decreto decisorio non sarebbe ricorribile per “motivi attinenti alla giurisdizione”, ma sarebbe ottemperabile in qualità di “provvedimento equiparato ad una sentenza passata in giudicato per il quale non sia previsto il rimedio dell'ottemperanza, al fine di ottenere l'adempimento dell'obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione”, negando così alla stessa la natura di “provvedimento esecutivo del giudice amministrativo” e confermando che il ricorso “si pone come amministrativo quanto all’organo deputato all’adozione della decisione, giustiziale quanto alla funzione[60]”. Tale interpretazione sarebbe in linea con la giurisprudenza della Corte EDU, per cui il ricorso straordinario non godrebbe della copertura convenzionale prevista dall'art. 6 CEDU[61].

Tale giurisprudenza della Corte EDU è stata recepita dalla nostra Corte Costituzionale. Infatti, secondo la Consulta, poiché “il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è, come noto, rimedio alternativo al ricorso giurisdizionale al giudice amministrativo, spettando al ricorrente di scegliere liberamente fra l’una e l’altra via, con l’unica conseguenza che una volta scelta una non è più possibile intraprendere l’altra, e salva restando naturalmente la facoltà dei controinteressati di chiedere la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario eventualmente prescelto dal ricorrente[62]. […] sceglie esso stesso di esperire un rimedio che si pone fuori dall’ambito di applicazione dell’art. 6 della Convenzione[63]”.

Ciò implica che discorrere di “giurisdizionalizzazione” non equivale ad “affermare la totale equiparazione[64].

In altre parole, l'art. 6 CEDU si occupa del “diritto ad un equo processo” e, in virtù della sua ontologica essenza di norma interposta, non solo integra “il parametro costituzionale, ma […] fa sì che lo scrutinio di costituzionalità non possa limitarsi alla possibile lesione dei principi e dei diritti fondamentali […] o dei principi supremi […], ma debba estendersi ad ogni profilo di contrasto tra le “norme interposte” e quelle costituzionali [...][65]”. Però, la “procedura semplificata” introducibile con il ricorso straordinario non solo non è stata considerata incompatibile con la suddetta Convenzione, ma non vi è nemmeno neccessità che i singoli “istituti procedurali” siano rigorosamente orientati agli artt. 24 e 111 Cost[66].

Sulle possibili implicazioni discendenti dalla definizione di “procedura semplificata”, torneremo nelle conclusioni.

Per quanto osservato sopra, persistono delle rilevanti differenze strutturali tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale.

Perciò, considerato che il ricorso straordinario è un rimedio “tradizionalmente” demolitorio, mentre la codificazione del processo amministrativo del 2010 (ed i successivi correttivi) ha delineato un processo imperniato sulla presenza di vari tipi di azioni proponibili (di annullamento, di condanna, avverso il silenzio e declaratoria di nullità)[67], il Collegio nel parere in annotazione ha ritenuto di dover affrontare la questione dell'ammissibilità nel ricorso straordinario “di domande diverse da quelle dell'annullamento[68]”.

3.2. Il giudizio di ottemperanza nel ricorso straordinario.

In primo luogo, viene osservato che è ormai pacificamente riconosciuta l'applicabilità del giudizio di ottemperanza ex art. 112 c.p.a. ai decreti decisori resi a seguito di ricorso straordinario nonostante la predetta disposizione codicistica non lo preveda espressamente[69].

Infatti, nonostante l'applicabilità del giudizio di ottemperanza ad un decisum e l'intangibilità dello stesso ad opera del Legislatore siano concetti distinti[70], l'effettività della tutela invocata “risulterebbe del tutto menomata dalla mancata coercibilità” del provvedimento conclusivo del procedimento instaurato[71].

E' doveroso segnalare che in dottrina esistono due correnti di pensiero in merito all'ottemperanza dei decreti decisori dei ricorsi straordinari:

• il primo orientamento assimila le suddette decisioni agli “altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo[72]” e quindi individua la competenza dei relativi giudizi nel Consiglio di Stato;
• - il secondo orientamento invece, considera i predetti decreti decisori come gli “altri provvedimenti equiparati alle sentenze passate in giudicato[73]”, per la cui ottemperabilità è competente il Tar Centrale.

Le Sezioni Unite del Palazzaccio hanno aderito al primo orientamento[74]. La Plenaria ha poi specificato che in particolare, la competenza è affidata alle Sezioni Giurisdizionali di Palazzo Spada[75].

Al successivo paragrafo 20.1, il Collegio richiama in senso conforme la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, secondo cui << il decreto presidenziale è assimilabile ad una sentenza regiudicata[76]>>, poiché “non è dubitabile che il petitum proposto in sede di ricorso straordinario sia perfettamente equiparabile (e produca lo stesso effetto) ad una “domanda giudiziale[77]”.

Pertanto, “costituirebbe inammissibile antinomia, ed aporia in grado di mettere in crisi il disegno legislativo duale ed alternativo […] un principio che negasse la possibilità di esperire il rito dell’ottemperanza per ottenere che l’amministrazione si conformi a detto decisum (così sostanzialmente svalutando la portata del giudizio impugnatorio in sede di ricorso straordinario qualificandolo “minus” rispetto a quello esperibile innanzi agli organi giurisdizionali della giustizia amministrativa)[78]”.

Si segnala inoltre, una giurisprudenza evolutiva che supera la tradizione demolitoria del ricorso straordinario per garantire l'effettività della tutela dei “diritti patrimoniali consequenziali ad un annullamento” afferma quanto segue: “In altri termini, escludere dal contenuto logicamente implicito del primo ricorso l’aspettativa alla restituzione dell’indebito (discendente dall’annullamento), significa convertire di fatto l’interesse all’annullamento dell’atto impositivo da interesse-mezzo (petitum formale) a interesse-fine, [...] quando invece l’interesse-fine (petitum sostanziale) è quello alla ripetizione effettiva della somma corrisposta a indebito titolo di contributo[79]”.

Tale evoluzione pretoria della VI Sezione inoltre, è di importanza nevralgica per comprendere la “progressione” della II Sezione, perché nel decisum appena citato viene evidenziato che l'annullamento non sempre è un fine, ma talvolta può anche essere il mezzo necessario per conseguire il bene della vita a cui si aspira. Infatti, se “l’atto ha medio tempore prodotto una modificazione giuridica della realtà […]” il mero annullamento “comporta l’elusione della portata ripristinatoria della decisione di annullamento”[80].

Una volta riconosciuta l'ottemperabilità dei pareri resi in sede consultiva, bisogna però distinguere i pareri sospensivi resi nella“fase” cautelare da quelli decisori. I primi infatti,  sono esclusi dal campo di applicazione sia della lettera b) che della lettera d) del predetto art. 112 c.p.a., anche se per tali pareri è stato riconosciuta la competenza quale giudice dell'ottemperanza ex art. 113 c.p.a alla stessa Sezione consultiva che ha pronunciato il parere in questione[81].

La Secondo Sezione osserva che in questo modo si è creata una sorta di ottemperanza a doppio binario. Ovvero, l'ottemperanza dei parere decisori viene rimessa alle Sezioni Giurisdizionali, mentre quella inerente i pareri sospensivi viene trattata dalla stessa Sezione che ha pronunciato il parere. In tal modo, vengono seguite le coordinate ermeneutiche dei Supremi Consessi[82].

Inoltre, è interessante notare come si faccia rinvio alla sentenza n. 2690/2015 della Quarta Sezione del Consiglio di Stato: “In punto di diritto, va rammentato che, tenuto conto della natura sostanzialmente giurisdizionale dell’atto che decide il ricorso straordinario al Presidente della repubblica, per la sua esecuzione è ammesso il ricorso in ottemperanza innanzi al Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 6 maggio 2013, n. 9 e n. 10).”. Secondo l'opinione di chi scrive, il richiamo a tale decisum della IV Sezione non è meramente ricognitivo della giurisprudenza in materia, ma nel parere in disamina vi è una chiara evocazione delle considerazioni svolte in quella sede, in particolare a proposito della relazione intercorrente tra efficacia retroattiva del provvedimento giurisdizionale di annullamento ed effettiva soddisfazione del ricorrente.

In altre parole, è pacifico che all'annullamento del provvedimento impugnato non consegua automaticamente l'ottenimento del bene della vita in contesa[83].

Ciò posto, fatta salva l'applicazione del noto principio generale secondo cui ad impossibilia nemo tenetur, la soddisfazione del ricorrente vittorioso può intendersi piena, solo in presenza di un provvedimento con efficacia ex tunc:“è indubbio che l’Amministrazione, soccombente a seguito di sentenza di annullamento passata in giudicato, abbia l’obbligo di ripristinare la situazione controversa, a favore del privato, con effetto retroattivo, per evitare che la durata del processo vada a scapito della parte vittoriosa. Questa retroattività dell’esecuzione del giudicato [...] in quanto ha per oggetto l’adempimento di un’obbligazione, l’esecuzione del  giudicato postula l’esatto adempimento. Peraltro, la responsabilità del debitore cade di fronte all’impossibilità della prestazione, derivante da causa a lui non imputabile (art. 1218 c.c.) (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21 febbraio 2013, n. 1075)”[84].

Pertanto, al ricorrente vittorioso dovrebbe essere di norma garantito un provvedimento giurisdizionale con efficacia retroattiva, salvo eccezionali rischi di ricadute socio-economiche ed impossibilità della prestazione non imputabile all'Amministrazione soccombente.

Per ragioni analoghe, ovvero garantire la pienezza e l'effettività della tutela, è stato introdotto il rimedio dell'ottemperanza. Infatti, la presenza di un provvedimento giurisdizionale di favore che resti inattuato da parte dell'Amministrazione, svuoterebbe di significato il predetto pronunciamento.

Infatti, il codice del processo amministrativo ha collocato la disciplina dell'ottemperanza all'interno della giurisdizione estesa al merito[85].

Del resto, l'ottemperanza ha aperto la strada al superamento del processo amministrativo inteso come giudizio prettamente impugnatorio-demolitorio, rendendo così possibile la “funzionalizzazione della domanda giudiziale alla pretesa sostanziale del ricorrente. Il che ha poi condotto all’introduzione, [...] di altre e diverse categorie di azioni, tra cui, [...] quella di accertamento e quella di adempimento[86]”.

Al paragrafo 22, la Seconda Sezione si occupa dell'attività amministrativa conseguente al provvedimento giurisdizionale di annullamento, e ricorda come tale attività  possa tendenzialmente essere eliminatoria, ripristinatoria o conformativa. Per sostenere tale opinione viene ricordato l'insegnamento della Plenaria, secondo il quale “nell’ipotesi di azione di annullamento di un  provvedimento discrezionale e di azione avente ad oggetto attività discrezionale non ancora esercitata dall’amministrazione, si assiste “alla formazione di un giudicato che contiene una regola incompleta”, e che il sindacato “non può estendersi all’intero rapporto controverso”; ciò, d’altra parte, come rappresentato anche in sede di discussione dalla difesa del Comune, costituirebbe uno sconfinamento nel merito amministrativo da parte del giudice e di conseguenza, un possibile eccesso di potere giurisdizionale[87]”.

In tale decisum inoltre, il Supremo Consesso Amministrativo evidenzia che il giudizio di ottemperanza persegue l'ulteriore fine di “dialogo con il successivo esercizio del potere amministrativo”, garantendo così l'integrazione del giudicato ed evitando interpretazioni ed applicazioni del diritto “anticomunitarie”[88].

Ovviamente, per quanto concerne l'attività amministrativa successiva all'annullamento, minore è il residuo margine di discrezionalità, maggiore sarà l'incisività delle statuizioni del Giudice[89].

Vi è poi da tenere ben presente che nel giudizio di ottemperanza il Giudice ha un potere sostitutivo rispetto all'Amministrazione “refrattaria”, ma a sua volta è vincolato dal contenuto del giudicato[90].

Per meglio esplicitare tale concetto, il parere in disamina rinvia alle considerazioni svolte dalla Terza Sezione di Palazzo Spada nell'ambito di un giudizio d'appello inerente l'impugnazione di una sentenza del Tar Lombardia – Milano.

In tale pronunciamento infatti, la Terza Sezione ha affermato che “Nessuna invasione del “merito” può predicarsi, poiché il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione in sede di ottemperanza sempre che rimanga nei limiti del giudicato[91]”.

3.3. L' azione di condanna nel codice del processo amministrativo.

Al fine di garantire l'”effettività della tutela” delle ragioni del ricorrente, non è stato solo garantito il giudizio di ottemperanza, ove il Giudice, come abbiamo visto può spingersi sino a sostituire l'Amministrazione, ma è stata anche inserita l'azione di condanna, che può essere chiesta ed ottenuta a determinate condizioni. Infatti, l'art. 34 c. 1 lett. c) c.p.a sancisce che “In caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda  condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all'adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell'articolo 2058 del codice civile. L'azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui all'art. 31 comma 3, contestualmente all'azione di annullamento del provvedimento di diniego o alla azione avverso il silenzio”.

Come si nota, l'azione di condanna è perimetrata dall'art. 31 comma 3 c.p.a, secondo cui “Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione”.

Così, è possibile affermare che l'azione di condanna è un “atto dovuto” quando viene esplicitamente richiesta dal ricorrente vittorioso e l'Amministrazione resistente abbia esaurito i propri “margini di manovra”.

L'introduzione della Verpflichtungsklage – ovvero l'azione di adempimento presente nel sistema tedesco – era stata proposta dalla Commissione redigente il codice del processo amministrativo, però tale azione fu cancellata dal Consiglio dei Ministri al momento dell'approvazione definitiva del Codice. Ciò nonostante, la Plenaria aveva profetizzato la sua introduzione in alcune sentenze richiamate dalla Seconda Sezione (Ad. Plen. Sentt. 3 e 15 del 2011)[92][93].

Inoltre, per i fini che qui interessano, si ricorda che in Ad. Plen. 15/2011, punto 6.4.2, si sottolinea  come nei casi di assenza di discrezionalità, l'azione di adempimento nella misura in cui anticipa “alla fase della cognizione un effetto conformativo da far valere altrimenti nel giudizio di ottemperanza, consente un’accelerazione della tutela coerente, oltre che con il generale principio di effettività della tutela giurisdizionale, con la stessa propensione mostrata dal codice (cfr. art. 34, comma 1, lett. e) a trasfondere nel contenuto della sentenza di cognizione l’adozione di misure attuative tradizionalmente proprie dell’esecuzione”.

Peraltro, con il secondo correttivo al c.p.a, il D.Lgs. 160/2012, con l'introduzione nell'art. 34 lett. c) c.p.a del periodo “L'azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui all'articolo 31, comma 3, contestualmente all'azione di annullamento del provvedimento di diniego o all'azione avverso il silenzio”, viene sostanzialmente introdotta la suddetta azione di adempimento, <<pur “camuffata” sotto la diversa definizione di “azione di condanna”[94]>>.

Con tale azione, il giudice impone all'Amministrazione di conformarsi al contenuto del provvedimento giurisdizionale[95] permettendo così al ricorrente vittorioso di evitare il giudizio di ottemperanza[96].

Infatti, l'annullamento dell'atto illegittimo non è sempre idoneo a garantire la tutela del ricorrente vittorioso. A riprova di tale assunto viene richiamato il provvedimento del Consiglio di Stato, Sezione VI,  n. 2755 del 10 maggio 2011, in cui “per soddisfare l’interesse sostanziale sotteso al ricorso, non si è addivenuti all’annullamento dell’atto (un piano faunistico venatorio) pure dichiarato illegittimo, in quanto si sarebbe altrimenti privata di qualsivoglia tutela l’area interessata dallo stesso, peraltro con efficacia ex tunc[97]”.

Sempre nell'ottica dell'effettività della tutela anche le Sezioni Consultive hanno didatticamente esplicitato come deve essere riesercitato il potere amministrativo a seguito “dell'annullamento del provvedimento impugnato[98]”.

A titolo esemplificativo, la Sezione cita il proprio parere n. 130/2018 in cui specifica che l'annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo non impedisce che l'Amministrazione convenuta possa emanare un nuovo provvedimento “depurato” dai vizi che avevano condotto alla sua censura, ma caratterizzato dallo stesso contenuto sostanziale: “la convalida, ex se avente efficacia ex tunc, si concretizza nella reiterazione di un provvedimento identico per contenuti a quello precedente, essendo gli stessi necessitati dalla cornice normativa di riferimento, violata con l’erroneo inquadramento originario, semplicemente esplicitando meglio, secondo i suggerimenti del Consiglio di Stato, le ragioni (preesistenti) di adozione dell’atto”.

Inoltre, la “garanzia dell'effettività” è necessitata anche dal quadro normativo convenzionale già richiamato (artt. 6, 13 ed 1, prot. 1 della CEDU secondo la giurisprudenza della Corte di Strasburgo). In altre parole, gli Stati aderenti alla suddetta Convenzione, mediante la propria legislazione, devono garantire la presenza di uno strumento “che costringa l’amministrazione soccombente all’esecuzione della «final decision (ou arret définitive et obligatoire)» (per l’art. 637, l’art. 1338 e l’art. 1, prot. 139, della Convenzione) […] sia per le decisioni emesse da organi giurisdizionali, sia per quelle ascrivibili ad altre tipologie di organi, pure non composti da magistrati, che dirimono una controversia che sia «equated to a Court decision»[99]”.

Pertanto, le ragioni logico-sistematiche sopra illustrate hanno persuaso la Sezione a consentire di applicare nel procedimento attivato con ricorso straordinario l'azione ex art. 34 lett. c) cpa ultimo periodo, “in quanto essa è finalizzata  a garantire effettività di tutela, evitando diseconomici rinvii alla fase dell’ottemperanza per addivenire di fatto al medesimo risultato”.

Tuttavia, la giurisprudenza amministrativa anteriore alle modifiche normative intervenute nel 2012, negavano strumenti di tutela ulteriori a quello demolitorio nell'ambito del ricorso straordinario, nonostante in determinate occasioni, il “sistema demolitorio” è stato “elasticizzato”per “mantenerne il rispetto formale, e nel contempo aderire alle richieste di effettività di giustizia dei cittadini[100]”.

Ripensare il ricorso straordinario prescindendo dall'annullamento, consentirebbe di introdurre l'utilizzo di tale strumento anche avverso il c.d. silenzio-inadempimento. A ciò, non osterebbe di per sé la presenza dell'art. 117 c.p.a., “ovviamente previa verifica della fondatezza della pretesa del ricorrente in relazione alla correlata sussistenza di un obbligo di provvedere con atto a contenuto predeterminato da parte della stessa […] ferma restando nel procedimento conseguente al ricorso straordinario la necessità di preventiva “demolizione” del comportamento inerte che pur nella sua assenza di significatività giuridica finisce per risolversi in un danno protraentesi ad libitum nel tempo per il cittadino titolare del contrapposto interesse pretensivo[101]”.

A questo punto della dissertazione, la Sezione tocca il punto cruciale della questione. Ovvero, andare oltre l'annullamento potrebbe essere considerato come uno “sconfinamento” nell'alveo della discrezionalità tecnica.

Però, poiché nel caso di specie sussistono tutti i requisiti previsti per conferire la lode alla ricorrente, il Collegio “chiude la partita” in nome del principio di effettività, il quale “deve necessariamente supportare anche le decisioni giustiziali, [...] evitando diseconomiche azioni successive al fine di          ottenere da subito il bene della vita per la cui tutela è stato proposto l’odierno gravame[102]”.

Così, dopo aver superato nel corso della motivazione il paradigma demolitorio, la Sezione coglie l'occasione per  prendere posizione in merito ad una quaestio giuridicamente contigua: l'ammissibilità dell'azione risarcitoria nella sede straordinaria.

Nonostante l'orientamento dominante ritenga l'azione risarcitoria inammissibile per il rimedio in trattazione, viene richiamato l'orientamento minoritario, il quale invece ne riconosce l'esperibilità[103], ma viene confermato l'orientamento maggioritario che nega la tutela risarcitoria, in quanto il ricorso straordinario non è ancora “giurisdizionale a tutti gli effetti[104]”.

Successivamente, si sottolinea che l'azione di “adempimento” ammessa in sede straordinaria, è  un'”evoluzione” dell'annullamento, ed è “esperibile nei limitati casi di attività vincolata ovvero per la quale non residui alcun margine di discrezionalità e non siano necessari adempimenti istruttori[105]”.

In altre parole, tale azione postula la dimostrazione di assenza di discrezionalità da parte dell'Amministrazione convenuta, e la richiesta di “riconoscimento di un atto dovuto”.

Ciò si nota chiaramente nel dispositivo del parere in annotazione, in cui la Sezione “accoglie il ricorso e per gli effetti ordina l’integrazione della votazione con la lode”.

Quindi, possiamo affermare che l'evoluzione del ricorso straordinario è demandata alla costante opera di interpretazione della giurisprudenza, che si pone come garante della concreta alternatività dello stesso al ricorso giurisdizionale[106].

Però, come implicitamente riconosciuto dal Collegio, il discorso e le aperture fin qui prospettate hanno una loro ragion d'essere in presenza di interessi pretensivi, in cui il ricorrente non ha conseguito una determinato bene della vita, raggiungibile mediante un provvedimento amministrativo[107].

Inoltre, l'azione di “adempimento” contestuale alla richiesta di annullamento è funzionale all' ”economia procedimentale”. Infatti, la compresenza “dell’amministrazione e degli eventuali controinteressati nella fase istruttoria, potrà [...] consentire [...] una conoscenza completa degli interessi in gioco anche in relazione alla condanna della P.A. inadempiente; dall’altro, assicurare la piena partecipazione delle parti al giudizio[108]”.

4. Conclusioni.

In conclusione, si assiste ad un'evoluzione del ricorso straordinario nella misura in cui il Giudice esce dal “rassicurante orizzonte dell'annullamento[109]” al fine di “rendere giustizia” nel caso concreto.

In tal modo, si ritiene che il Consiglio di Stato, responsabile della “giustizia nell'amministrazione” ex art. 100 Cost. si sia atteggiato da Organo dello Stato-Ordinamento[110], in nome della più volte richiamata ”effettività della tutela”.

Ciò posto, si propende per aderire alla tesi di chi considera il ricorso straordinario come “alternativo al giudizio amministrativo di primo grado ma non al giudice amministrativo[111]” e, per lo stesso motivo, si ritiene che non possa essere considerato uno strumento deflattivo del processo amministrativo “perché vive in esso ed impegna magistrati amministrativi[112]”.

Inoltre, la “sommarietà” procedurale dello stesso rispetto al processo amministrativo[113] evidenzia delle evidenti affinità tra ricorso straordinario e giudizio in forma semplificata ex artt. 60[114] e 74[115] c.p.a.

Così, per comprendere l'evoluzione del rimedio in trattazione può essere utile effettuare una comparazione con la fase cautelare del processo amministrativo, caratterizzata da una cognizione sommaria della vicenda controversa, poiché la cognizione completa del caso è propria del giudizio ordinario[116].  

In particolare, nel processo amministrativo l'ottenimento della tutela cautelare oltre ad essere subordinato alla dimostrazione dell'esistenza del fumus boni juris e del periculum in mora, viene anche influenzato da “quello che potrebbero risentire pubblica amministrazione e privati cittadini[117]”.

Infatti, nonostante possano esserci casi come quello in commento, in cui la giurisprudenza delle Sezioni Consultive si è dimostrata attenta alle esigenze dell'effettività, si ritiene che sia consigliabile esperire un ricorso straordinario nell'ambito di controversie in cui siano presenti orientamenti giurisprudenziali consolidati, in modo da poter prevedere l'esito del giudizio, e bilanciare la sommarietà della procedura instaurata che presumibilmente terminerà con un parere motivato in maniera succinta[118].

Si tenga poi in considerazione che pur considerando la funzione consultiva come complementare alla funzione giurisdizionale[119], essa come attività endo-procedimentale dell'attività normativa  svolge comunque “funzione di prevenzione del contenzioso, quindi, che giova alla funzione giurisdizionale ed è ad essa strettamente connessa[120]”.

Quindi, nonostante l'attività consultiva resa in sede di ricorso straordinario differisca dall'attività consultiva “procedimentalizzata” per la funzione normativa, si può pacificamente affermare che la ”prospettiva consultiva” è tendente ad “evitare il contenzioso” e non a trattarlo.

Gli elementi sopra indicati inducono a pensare che il rimedio straordinario da ricorso dei “meno abbienti[121]” rischi di diventare il ricorso dei “ritardatari”, ovvero l'extrema ratio rimasta a chi si presenti dall'avvocato decorsi i termini per proporre ricorso al Tar, ma non ancora trascorsi centoventi giorni dalla notifica del provvedimento che si voglia impugnare[122].

Però, appare comunque decisivo che in sede straordinaria non vi è condanna alle spese in caso di soccombenza, vi è un unico grado di giudizio presso il massimo organo della giustizia amministrativa ed è ammessa la difesa personale.

Questa possibilità non può essere considerata di secondaria importanza, in quanto nel processo amministrativo l'autodifesa è prevista solo per determinate controversie[123], e solo in primo grado[124].

Ma questa è un'altra storia.

[1]A. Police, La giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, in Il nuovo diritto processuale amministrativo (a cura di G. Paolo CIRILLO), CEDAM, Lavis (TN), 2015, nota 29, p. 73.

[2] A. Police, La giurisdizione di legittimità cit., p. 73.

[3] A. Police, La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in Il nuovo diritto processuale amministrativo (a cura di G. Paolo CIRILLO), CEDAM, Lavis (TN), 2015, p. 157.

[4] A, Police, op.ult.cit., p. 157, nota 53, che riprende “la ricostruzione di F. FIGORILLI, Commento all'art. 35, in Amministrazioni pubbliche, lavoro, processo (a cura di M. Dell'Olio e B. Sassani), Milano, 2000, 433 ss”.

[5] In senso conforme, A, Police, op.ult.cit., p. 157, nota 53, che richiama l'insegnamento di B. Sassani, La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in Riv. Dir. Proc., 1999, 1030 ss.”, e riscontra una rilevante similitudine tra il predetto istituto, l'esecuzione forzata degli obblighi di fare ex art. 2931 c.c e l'esecuzione forzata degli obblighi di non fare ex art. 2933 c.c.   

[6] Tar Lombardia-Milano, sezione III, sentenza n. 1045 del 10 aprile 2012, punto IV.2, ove viene specificato che ”il punto di equilibrio fra gli opposti interessi va determinato imponendo all’amministrazione [...] di -ri- (il corsivo è nostro) esaminare l’affare nella sua interezza, sollevando, una volta per tutte, le questioni che ritenga rilevanti, dopo di ciò non potendo tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione ai profili non ancora esaminati (cfr. Cons. Stato, V, 134/99; Cons. Stato, VI, 7858/04)”. In tale provvedimento, al punto IV, la Terza Sezione del Giudice di Milano richiama il proprio orientamento in materia: “Con sentenza n. 1428/2011, questa Sezione ha ampiamente motivato in ordine a quali vincoli conformativi astringano la pubblica amministrazione a seguito dell’annullamento giurisdizionale di due successivi dinieghi sulla medesima istanza pretensiva; nonché se, ed in presenza di quali presupposti, sia possibile condannare la pubblica amministrazione all’adozione dell’atto cui il ricorrente aspira”. In  senso conforme, in dottrina si veda Hadrian Simonetti, Il giudizio risarcitorio nel processo amministrativo, in … p. 584: “alla discrezionalità astratta può corrispondere, non di rado, una progressiva vincolatività della fattispecie concreta”.

[7] Il parere consta di 39 paragrafi.

[8] Sul punto, si veda quanto prospettato infra, al paragrafo 3.3.

[9] Art. 3 DM 99/2009. Criteri per l'attribuzione della lode. “1. La commissione, all’unanimità, può attribuire la lode a coloro che conseguono il punteggio massimo di 100 punti senza fruire della integrazione di cui all’art. 3, comma 6, della legge 10 dicembre 1997, n. 425 e successive modificazioni. 2. La lode può essere attribuita ai candidati di cui al comma 1 a condizione che: a) abbiano conseguito il credito scolastico massimo complessivo attribuibile senza fruire della integrazione di cui all’art. 11, comma 4, del decreto del Presidente della Repubblica 23 luglio 1998, n. 323; b) abbiano riportato negli scrutini finali relativi alle classi terzultima, penultima e ultima solo voti uguali o superiori a otto decimi, ivi compresa la valutazione del comportamento. 3. Ai fini dell’attribuzione della lode, il credito scolastico annuale relativo al terzultimo, al penultimo e all’ultimo anno nonché il punteggio previsto per ogni prova d’esame devono essere stati attribuiti dal consiglio di classe o dalla commissione, secondo le rispettive competenze, nella misura massima all’unanimità. […]”.

[10] Art. 13 Ord. Min. n. 44 del 5 maggio 2010. Riunione Preliminare. “[...] 11. Nella stessa riunione, o in riunioni successive, la commissione determina i criteri per l'eventuale attribuzione del punteggio integrativo, fino a un massimo di 5 punti, per i candidati che abbiano conseguito un credito scolastico di almeno 15 punti e un risultato complessivo nelle prove di esame pari almeno a 70 punti,nonché i criteri per l’eventuale attribuzione di 1 punto di credito scolastico di cui all’art.8, comma 11 nonché i criteri per l’attribuzione della lode. Le relative deliberazioni vanno opportunamente motivate e verbalizzate”.

[11] Parere in rassegna, par. 2: “i crediti conseguiti nella misura massima senza benefit di legislazione speciale; il punteggio massimo conseguito all’unanimità in tutte le prove; la media - nel caso di specie ampiamente- superiore agli 8/10 nel triennio precedente, comprensiva del voto in comportamento”.

[12] Parere ult. cit., par. 2.

[13] Parere ult. cit., par. 3. Il Collegio ai successivi paragrafi 25 e  25.1 menzionerà la predetta Verpflichtungsklage, ricordando che inizialmente proposta, ma poi abbandonata nel testo finale del c.p.a., riapproderà con diverso nomen ma analogo contenuto sostanziale nell'azione di condanna ex art. 34 c. 1 lett c ultimo periodo c.p.a. Si vedano le considerazioni svolte infra al par. 3.3, quando si tratterà dell'azione di condanna nel processo amministrativo.

[14] Parere in rassegna, par. 4.

[15] Parere ult. cit., par. 5

[16] Corte EDU, Tarantino c. Italia, par. 63, disponibile in http://www.giurcost.org/casi_scelti/CEDU/CEDU02-04-13.htm.

[17] Parere ult. cit., par. 6.

[18] Parere ult. cit., par. 7. Cfr con l'interessante ricognizione storico-normativa posta in essere da C. Volpe, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica in www.giustizia-amministrativa.it, in cui vengono ricordate le norme che hanno interessato l'istituto nel corso del tempo: le Costituzioni Piemontesi del 1723 e lo Statuto albertino; la legge del Regno di Sardegna 30 ottobre 1859, n. 3707; la legge del 20 marzo 1865, n. 2248, all. D; il D.P.R. 1199 del 1971; la legge n. 69 del 2009; il D.lgs. 104 del 2010. 

[19] Parere ult. cit., par. 7.

[20] Parere ult. cit., par. 8.

[21] Parere ult. cit., par. 8.1.

[22] Parere ult. cit., par. 8.1.

[23] Parere in rassegna, par. 8.2.

[24] Cons. Stato, Sez. I e II, parere cit.:”Sono invece da escludere ulteriori istanze di accesso, successive alla definizione dell’istruttoria, non potendosi concedere termini ulteriori, né proroghe di quello già assegnato: nell’ipotesi contraria il procedimento non avrà mai fine, o si aprirebbe ad un contraddittorio giurisdizionale analogo a quello di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a. (ciò che non risulta previsto dalla normativa vigente la quale deve sempre rimanere rispettosa della scelta giurisdizionale negativa che è stata compiuta da tutte le parti del ricorso straordinario)”.

[25] Cons. Stato, Sez. I e II, parere cit.

[26] Nel corso del parere richiamato nelle note 24 e 25, le Sezioni Riunite di Palazzo Spada hanno osservato che “l’istruttoria sul ricorso spetta all’Amministrazione. Proprio su tale punto la disciplina del ricorso straordinario si appalesa ormai lacunosa.”. Cfr. con N. Lupo, Le deleghe legislative, in La riforma della Pubblica Amministrazione, Monografie Il Sole 24 Ore, Seggiano di Pioltello (MI), 2017, p. 39: “Il punto è valorizzato nel primo parere espresso dal Consiglio di Stato in attuazione della legge n. 124 del 2015, in cui, tra l'altro, si sottolinea come la funzione consultiva sia svolta <<nell'interesse pubblico (e non nell'interesse della pubblica amministrazione)>>; come in essa il Consiglio di Stato agisca quale organo dello Stato-ordinamento e non dello Stato-apparato>>”. Lo studioso fa riferimento a Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, n. 515 del 24 febbraio 2016. A tal fine, si segnala il Considerato 2.1., ove i giudici evidenziano che  “negli ultimi anni il Consiglio è stato investito di rilevanti questioni non soltanto dal Governo, ma anche dal Parlamento, dalle Regioni e da varie Autorità indipendenti”.

[27] CGUE cause riunite da C-69/96 a C-79/96, par. 27 disponibile in http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d0f130daa6f526db15cc4bcfaa1baa2f8e125ade.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Pb3mRe0?docid=43422&pageIndex=0&doclang=IT&dir=&occ=first&part=1&cid=512558. Tale  conclusione -pervenuta durante la previgente disciplina del DPR 1199/1971, in cui il parere emesso dal Consiglio non era vincolante- è stata supportata dal fatto che “sia il ricorso straordinario sia il ricorso amministrativo giurisdizionale ordinario prevedono un contraddittorio e garantiscono l'osservanza dei principi d'imparzialità e di parità fra le parti” (par. 23), ed “il Consiglio di Stato è un organo permanente, imparziale e indipendente poiché i suoi membri, tanto nelle sezioni consultive quanto in quelle giurisdizionali, offrono garanzie legali d'indipendenza e d'imparzialità e non possono far parte contemporaneamente delle due sezioni”.  Tale giurisprudenza comunitaria è citata nel parere in rassegna al par. 9. 

[28] Oggi art. 267 TFUE disponibile in https://www.asgi.it/wp-content/uploads/public/versione.consolidata.tfue.pdf: “La Corte di giustizia dell'Unione europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale:

1. a) sull'interpretazione dei trattati;
2. b) sulla validità e l'interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell'Unione.

Quando una questione del genere è sollevata dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli Stati membri, tale organo giurisdizionale può, qualora reputi necessaria per emanare la sua sentenza una decisione su questo punto, domandare alla Corte di pronunciarsi sulla questione.

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale organo giurisdizionale è tenuto a rivolgersi alla Corte.

Quando una questione del genere è sollevata in un giudizio pendente davanti a un organo giurisdizionale nazionale e riguardante una persona in stato di detenzione, la Corte statuisce il più rapidamente possibile.

[29] “Gli Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell'Unione.”, disponibile in https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:2bf140bf-a3f8-4ab2-b506-fd71826e6da6.0017.02/DOC_1&format=PDF

[30] “Diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale

Ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo.

Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni individuo ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare.

A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia”, disponibile in http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_it.pdf.

[31] Parere in rassegna, par. 9.1.

[32] Giurisdizione amministrativa. […] “Il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa”.

[33] Giudizio conseguente alla trasposizione del ricorso straordinario.  “1. Qualora la parte nei cui confronti sia stato proposto ricorso straordinario ai sensi degli articoli 8 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 24 novembre 1971, n. 1199, proponga opposizione, il giudizio segue dinanzi al tribunale amministrativo regionale se il ricorrente, entro il termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell'atto di opposizione, deposita nella relativa segreteria l'atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione alle altre parti. 2. Le pronunce sull'istanza cautelare rese in sede straordinaria perdono efficacia alla scadenza del sessantesimo giorno successivo alla data di deposito dell'atto di costituzione in giudizio previsto dal comma 1. Il ricorrente può comunque riproporre l'istanza cautelare al tribunale amministrativo regionale. 3. Qualora l'opposizione sia inammissibile, il tribunale amministrativo regionale dispone la restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria.”

[34] Disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza. “1. […] 2. L'azione di ottemperanza può essere conseguita per conseguire l'attuazione: a) […]; b) delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo; […] d) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell'ottemperanza, al fine di ottenere l'adempimento dell'obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione; [...]”.   

[35] Disposizioni specifiche ai giudizi di cui all'art. 119, comma 1, lettera a). “1. Gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i provvedimenti dell'Autorità nazionale anticorruzione ad essi riferiti, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente”. Con tale norma, viene esclusa la proponibilità del ricorso straordinario in tali controversie (con l'inserimento nell'ultimo periodo dell'inciso “impugnabili unicamente”).

[36] Inammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. “1. Nella materia di cui al presente Titolo non è ammesso il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.”.  Ovvero, viene escluso il predetto rimedio al “contenzioso elettorale”.

[37] Parere in commento, par. 10. Infatti, il summenzionato art. 3 (“Dovere di motivazione e sinteticità degli atti”), prevede che “1. Ogni provvedimento del giudice deve essere motivato. 2. Il giudice redige gli atti in maniera chiara e sintetica.”.  Cfr. con il Decreto del Segretariato Generale della Giustizia amministrativa del 22 dicembre 2016 inerente la “Disciplina dei criteri di redazione e dei limiti dimensionali dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel processo amministrativo”, aggiornato al Decreto del Presidente del Consiglio di Stato, 16 ottobre 2017, n 127 disponibile in http://lamministrativista.it/system/files/articoli/allegati/Decreto%20sinteticita%CC%80%2022%20dicembre%202016%20n.%20167%2C%20modificato%20dal%20decreto%2016%20ottobre%202017%20n.%20127.pdf

[38] Parere in rassegna, par. 11.

[39] Parere ult. cit., par. 11.1.

[40] Parere ult. cit., par. 11.1.

[41] Corte di Cassazione, sez. I civile, 20 maggio 2002, n. 7341, punto 2c, disponibile in http://www.privacy.it/archivio/cassaz20020520.html. Detto diversamente, l' Amministrazione, anche in virtù del dettato Costituzionale (art. 97 Cost.) agisce secondo imparzialità, ma ciò non la dota della terzietà tipica della Giurisdizione. Infatti, gli Ermellini esplicitano tale iter logico-giuridico affermando che con il termine terzietà “si indica specificamente un carattere del giudice, che affianca quello ulteriore e diverso della imparzialità, costituito dal suo distacco, dal suo essere altro, rispetto agli interessi in conflitto. […]  il processo giudiziario dà luogo ad una decisione su diritti suscettibile di assurgere alla definitività del giudicato, al di fuori di qualunque altro controllo da parte di altro e diverso organo o potere dello Stato. Non è dunque decisiva la considerazione dell'oggetto del decidere, […] e parimenti non è decisiva la considerazione dell'interesse pubblico costituente il riferimento fondamentale del giudice, perché in via di principio la pubblica amministrazione provvede per l'appunto in considerazione di un interesse pubblico generale, […] In questo senso dire la pubblica amministrazione, ovvero una particolare pubblica amministrazione, è terza, vuol dire che essa, ancorché provveda a soddisfare l'interesse pubblico di cui è esponente, qualificando con gli effetti dell'atto amministrativo posizioni di parti anche contrapposte e da essa considerate in contraddittorio, fa uso del principio di imparzialità”. In senso conforme, Consiglio di Stato, sezione VI, N. 4888/2007, ove si giunge anche ad affermare che “l'attribuzione alle autorità indipendenti di funzioni “contenziose”, comportanti un potere decisorio su diritti soggettivi, basato cioè sulla identificazione di posizioni giuridiche tutelate e non di valutazioni semplicemente discrezionali circa la sussistenza di un interesse pubblico, non elimina la necessaria soggezione di ogni atto delle Autorità ad un controllo  giudiziario”.

[42] Par. 12

[43] Cfr. con l'art. 44 l. 69/2009: “Delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo. 1. […]. 2.   I decreti legislativi di cui al comma 1, oltre che ai princìpi e criteri direttivi di cui all'articolo 20, comma 3, della legge 15 marzo 1997, n. 59, in quanto applicabili, si attengono ai seguenti princìpi e criteri direttivi:

1. a) assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo, anche mediante il ricorso a procedure informatiche e telematiche, nonché la razionalizzazione dei termini processuali, l'estensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica e l'individuazione di misure, anche transitorie, di eliminazione dell'arretrato;
2. b) disciplinare le azioni e le funzioni del giudice:

1) riordinando le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni;

2) riordinando i casi di giurisdizione estesa al merito, anche mediante soppressione delle fattispecie non più coerenti con l'ordinamento vigente;
3) disciplinando, ed eventualmente riducendo, i termini di decadenza o prescrizione delle azioni esperibili e la tipologia dei provvedimenti del giudice;
4) prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa;

1. c) procedere alla revisione e razionalizzazione dei riti speciali, e delle materie cui essi si applicano, fatti salvi quelli previsti dalle norme di attuazione dello statuto speciale della regione Trentino-Alto Adige;
2. d) razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi e introducendo la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle controversie concernenti atti del procedimento elettorale preparatorio per le elezioni per il rinnovo della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica, mediante la previsione di un rito abbreviato in camera di consiglio che consenta la risoluzione del contenzioso in tempi compatibili con gli adempimenti organizzativi del procedimento elettorale e con la data di svolgimento delle elezioni;
   e) razionalizzare e unificare la disciplina della riassunzione del processo e dei relativi termini, anche a seguito di sentenze di altri ordini giurisdizionali, nonché di sentenze dei tribunali amministrativi regionali o del Consiglio di Stato che dichiarano l'incompetenza funzionale;
   f) riordinare la tutela cautelare, anche generalizzando quella ante causam, nonché il procedimento cautelare innanzi al giudice amministrativo in caso di ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato, prevedendo che:

1) la domanda di tutela interinale non può essere trattata fino a quando il ricorrente non presenta istanza di fissazione di udienza per la trattazione del merito;

2) in caso di istanza cautelare ante causam, il ricorso introduttivo del giudizio è notificato e depositato, unitamente alla relativa istanza di fissazione di udienza per la trattazione del merito, entro i termini di decadenza previsti dalla legge o, in difetto di essi, nei sessanta giorni dalla istanza cautelare, perdendo altrimenti ogni effetto la concessa tutela interinale;
3) nel caso di accoglimento della domanda cautelare, l'istanza di fissazione di udienza non può essere revocata e l'udienza di merito è celebrata entro il termine di un anno;

1. g) riordinare il sistema delle impugnazioni, individuando le disposizioni applicabili, mediante rinvio a quelle del processo di primo grado, e disciplinando la concentrazione delle impugnazioni, l'effetto devolutivo dell'appello, la proposizione di nuove domande, prove ed eccezioni.

[44] Consiglio di Stato, Sezione Prima, Adunanza di Sezione del 10 aprile 2013, numero 02402/2013 e data 20/05/2013 Spedizione, par. 2.

[45] Parere in rassegna, par. 12.1.

[46] Consiglio di Stato, Sezione Prima, cit., par. 2. In senso conforme, in dottrina si segnala F. Castiello, Diritto amministrativo militare, Laurus Robuffo, Roma, 2011, p. 205: “L'esclusione dall'alveo del ricorso straordinario dell'impiego pubblico contrattualizzato suscita, comunque, dubbi di legittimità, trattandosi di una trasmodante iniziativa del legislatore delegato, fuori delega, questa limitandosi a prevedere la riforma del processo amministrativo, a esso restando estraneo il procedimento amministrativo definito col D.P.R decisorio del gravame straordinario”.  

[47] Corte Cost. cit., par. 3.1.: “La disposizione censurata, perciò, è intesa a coordinare i rapporti fra la giurisdizione amministrativa e l'ambito di applicazione di un rimedio giustiziale attratto per alcuni profili nell'orbita della giurisdizione amministrativa medesima, in quanto metodo alternativo di risoluzione di conflitti, pur senza possederne tutte le caratteristiche. Essa, dunque, non può considerarsi al di fuori dell'oggetto della delega sul riassetto del processo amministrativo, la quale include, fra l'altro, il riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni”

[48] Corte Cost., cit., par. 3.2: ”Nel nuovo contesto, simile concorrenza si trasformerebbe, come ha rilevato la difesa dello Stato, in una inammissibile sovrapposizione fra un rimedio giurisdizionale ordinario e un rimedio giustiziale amministrativo, che è a sua volta alternativo al rimedio giurisdizionale amministrativo e ne ricalca solo alcuni tratti strutturali e funzionali. Per risolvere questa anomalia, la disposizione censurata, superando l'assetto consolidatosi in via interpretativa, ha limitato l'ammissibilità del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica alle sole controversie devolute alla giurisdizione amministrativa. Tale soluzione, che avrebbe potuto ricavarsi dal sistema, è comunque la conseguenza logica di una scelta  la traslazione del suddetto ricorso straordinario dall'area dei ricorsi amministrativi a quella dei rimedi giustiziali”.

[49] Art. 48 c.p.a.:”Giudizio conseguente alla trasposizione del ricorso straordinario. […] 3. Qualora l'opposizione sia inammissibile, il tribunale amministrativo regionale dispone la restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria. [...]”.

[50] Art. 32 c.p.a.:”Pluralità delle domande e conversione delle azioni. […] 2. Il giudice qualifica l'azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali. Sussistendone i presupposti il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni.”.Cfr. Con l'art. 156 c. 3 c.p.c.: “La nullità non può mai essere pronunciata, se l'atto ha raggiunto lo scopo cui è destinato”.

[51] Parere in commento, par. 13. Infatti, secondo i Giudici di Palazzo Spada “essendo analogo l’oggetto della domanda difficilmente, infatti, si potrebbe negare al giudice amministrativo il potere di qualificare l’azione proposta, sussistendo i presupposti di cui all’art. 32, comma 2, c.p.a., come domanda di accertamento o di condanna ad un facere”.

[52] Parere cit., par. 13.

[53] Parere cit., par. 14, che riporta esplicitamente il principio di diritto affermato da Cass., Sez. Un., 19 dicembre 2012, n. 23464, punto 15, disponibile in https://www.aranagenzia.it/araninforma/index.php/febbraio-2013/34-sentenze/551-sentenza-corte-cass-n23464-2012:”In breve, il modificato quadro normativo ha indotto questa Corte a rivedere la propria giurisprudenza [...], affermando che il decreto presidenziale, divenuto definitivo, è assimilabile al giudicato amministrativo e quindi è suscettibile del giudizio di ottemperanza”.

[54] Ad. Plen. 9/2013, punto 3.1.

[55] Ad. Plen cit., punto 4.1. Al successivo punto 4.2. inoltre, viene implicitamente presa posizione in merito all'”asserita ed insuperabile” forma amministrativa del decreto decisorio, puntualizzando che “La circostanza ipotetica che il decreto presidenziale possa essere affetto da vizi propri del procedimento successivo all'adozione del parere, connessa alla struttura ancora composita del ricorso straordinario e radicata nelle origini storiche dell'istituto, non inficia né indebolisce l’essenza giurisdizionale della decisione che ha come unico sostrato motivazionale il parere vincolante reso dal Consiglio di Stato”.

[56] Ad. Plen cit., punto 4.2.

[57] Parere in rassegna, par. 14.

[58] Parere in rassegna, par. 15.

[59] Parere in rassegna, par. 15.1.

[60] Parere in rassegna, par. 15.1.

[61] Parere in rassegna, par. 15.1. A tal fine, vengono menzionati i seguenti pronunciamenti: CEDU, Sez. XIII, 28 settembre 1999, Nardella c. Italia ; Id., Sez. II, 2 aprile 2013, Tarantino c. Italia, cit. In particolare, in Tarantino c. Italia ai paragrafi 62 e 63 viene ribadito quanto segue: “l’articolo 6 § 1 della Convenzione, [...] recita quanto segue: «1. Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile […] La Corte osserva che [...] presentando un appello speciale al Presidente della Repubblica nel 2007, non ha avviato un procedimento contenzioso del tipo descritto all’articolo 6 della Convenzione (si veda Nardella c. Italia (dec.), n. 45814/99, CEDU 1999 VII, e Nasalli Rocca (dec.), sopra citata), e che, pertanto, la disposizione non è applicabile”.

[62] Corte Costituzionale, sentenza n. 24 del 2018, par. 4.2.1.

[63] Corte Costituzionale, cit., par. 4.2.2., ove il Giudice delle Leggi sottolinea che “dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo si traggano conclusioni negative sulla riferibilità alla decisione del ricorso straordinario delle garanzie convenzionali in tema di equo processo – e più precisamente sul riconoscimento ad essa del valore di giudicato ai fini della sua salvezza di fronte a sopravvenute previsioni retroattive – è confermato dalle pronunce nelle quali la stessa Corte si è direttamente occupata di questo particolare rimedio. Ciò è avvenuto in tre occasioni, e in due in particolare proprio con specifico riferimento alla previsione dell’art. 6 della CEDU.” A tal fine, vengono richiamati i summenzionati tre decisa (Nardella c. Italia, Nasalli Rocca c. Italia e Tarantino c. Italia).

[64] In tali termini si esprime il Collegio nel parere in rassegna al par. 15.2, in merito alla predetta sentenza della Consulta: “ Malgrado la sentenza si riferisca alle decisioni adottate prima delle modifiche di cui alla l. n. 69/2009, essa non afferma mai a chiare lettere il principio opposto in relazione a quelle successive alla novella, ovvero la totale equiparazione a provvedimenti -e procedimenti- giurisdizionali, pur ricordando più volte l’avvenuta “trasformazione” dell’istituto del ricorso straordinario attuata con la menzionata riforma”.

[65] Corte Costituzionale, sentenza n. 348/2007, Considerato in diritto 4.7. Pertanto, nel caso in cui un giudice investito di una determinata controversia ritenga incompatibile una norma nazionale con una qualsivoglia disposizione contenuta nella CEDU, egli è tenuto a rimettere la questione alla Consulta per contrasto con gli “obblighi internazionali” riconosciuti dall'art. 117 comma 1 della Costituzione (Corte Costituzionale, sentenza n. 349/2007, Considerato in diritto 6.2.) Cfr. D. Tega, Le sentenze della Corte Costituzionale nn. 348 e 349 del 2007: la Cedu da fonte ordinaria a fonte “sub-costituzionale” del diritto, in www.Quadernicostituzionali.it: “Dunque che cosa è cambiato? Si è esplicitato ciò che in maniera più sincopata la Corte aveva già avuto occasione di dire sulla Cedu e si è riconosciuto, attraverso la riesumazione di una sorta di teoria dei controlimiti, un potenziamento del ruolo del giudice costituzionale.”.

[66] Parere in rassegna, par. 16: ”D’altro canto, l’affermata natura di decisione di giustizia non significa anche che ogni aspetto della procedura (in particolare, l'istruttoria) funzionale alla sua adozione sia pienamente compatibile con il canone costituzionale dell'art. 24 della Costituzione e con la garanzia del pieno contraddittorio, [...] (cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. III, 4 agosto 2011, n. 4666, che - nell'aderire al nuovo corso della giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione quanto all'ammissibilità del giudizio di ottemperanza per l'esecuzione della decisione sul ricorso straordinario – sottolinea comunque <<la specificità (e la sommarietà) della procedura originata dal ricorso straordinario, a confronto con quella disciplinata dal codice del processo amministrativo secondo i canoni più rigorosi del giusto processo>>)”.

[67] Artt. 29-31 c.p.a.

[68] Parere in rassegna, par. 17.

[69] Parere cit., par. 18, ove si osserva inoltre, che tale riconoscimento è in linea con “la relazione governativa al codice del processo amministrativo, ove si dà espressamente conto della volontà del legislatore di ampliare la portata dell’azione di ottemperanza, proprio <<in recepimento della necessità segnalata dalla Commissione Affari Costituzionali del Senato di dare applicazione agli articoli 6 e13 della CEDU>>”, e con certa giurisprudenza CEDU (Corte CEDU, 16 dicembre 2006, Murevic c. Croazia; 15 febbraio 2004, Romoslrov c. Ucraina), secondo cui bisogna attuare anche quelle “decisioni di giustizia adottate da autorità non ascrivibili all'ordine giudiziario”.

[70] Parere cit., par. 18. Per esplicare tale differenza viene richiamato l'insegnamento di Cons. Stato, A.P., 14 luglio 2015, n. 7, secondo cui  <<l’ottemperabilità di una decisione è una ‘qualitas’ non sovrapponibile a quella diversa della sussistenza di un giudicato resistente al potere della legge>>. Infatti, in tale pronunciamento il Supremo Consesso Amministrativo ritiene che “l’intangibilità del decisum, alla stregua dei parametri normativi nazionali, presuppone una paternità esclusivamente giurisdizionale che nella specie era esclusa” prima dell'entrata in vigore dell'art. 69 L. 69/2009 (Ad. Plen ult. cit., punto 4.2.3).

[71] Parere cit., par. 18.

[72] Art. 112 c. 2 lett. b) c.p.a.

[73] Art. 112 c. 2 lett. d) c.p.a.

[74] Cass. SS. UU., n. 2065/2011: “la decisione su ricorso straordinario al Capo dello Stato, resa in base a parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, si colloca nella ipotesi prevista alla lettera b) dell'art. 112 comma 2, e il  ricorso per l'ottemperanza si propone, ai sensi dell'art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica “il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta”    

[75] Ad. Plen. 9/2013, punto 5.2.2.; Id. 10/2013: “Va quindi qualificato come provvedimento esecutivo del giudice amministrativo, ai fini della soluzione del problema di competenza, la decisione su ricorso straordinario che, nonostante la veste formale, abbia come unica motivazione il rinvio al contenuto della decisione giurisdizionale resa dal Consiglio di Stato mediante l’applicazione del diritto obiettivo in posizione di terzietà e di indipendenza”.

[76] Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 3513/2011, considerato in fatto.

[77] Consiglio di Stato, sezione VI, ult.cit., considerato in diritto, par. 4.

[78] Consiglio di Stato, sezione VI, ult.cit., considerato in diritto, par. 4.

[79] Parere in rassegna, par. 20.2; Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 3224/2011, punto 2. In tale pronuncia, la Sesta Sezione ricorda che aderendo ad una diversa opzione interpretativa, non solo sarebbero violati “i principi  sulla ragionevole durata del processo e sulla possibilità di domandare tempestiva tutela giurisdizionale (art. 111, 24 e 113 Cost.) […] perché si riverserebbe sulla parte che domanda riparazione l’impedimento a immediatamente domandarla, con quel mezzo, in modo effettivamente pieno” (punto 2), ma verrebbe meno anche la concreta alternatività tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale (punto 3).

[80] Consiglio di Stato, sezione VI, ult. cit., punto 4.1.

[81] Parere in rassegna, par. 20.3, in cui viene richiamata la giurisprudenza della Sesta Sezione di Palazzo Spada, secondo cui <<il riconoscimento della competenza della Sezione consultiva anche alla conoscenza delle istanze di esecuzione dei pareri sospensivi da essa pronunciati non risulta precluso dall’art.112 c.p.a., da intendersi circoscritto alla sola regolazione dell’ottemperanza a decisioni passate in giudicato (o, comunque, esecutive) e rispetto al cui perimetro operativo l’istanza in esame deve ritenersi estranea>> (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez., VI, n. 4815/2017, nella quale si ricorda anche <<che la soluzione della questione in esame non produce alcun effetto riduttivo della tutela invocata dagli istanti, nella misura in cui le funzioni attinenti all’esame dei ricorsi straordinari devono intendersi idonee all’erogazione di una protezione piena e satisfattiva degli interessi e dei diritti fatti valere con quel rimedio (Corte Cost., sent. 2 aprile 2014, n.73)>>.

[82] Parere in rassegna, par. 20.3, in cui si rimanda alle considerazioni in merito espresse da Ad. Plen. nn. 9 e 10 del 2013, Cass. SS.UU. n. 2065 del 2011. Inoltre, in tale paragrafo viene ripreso il principio enunciato da Cass.SS.UU del 15 giugno 2017, n. 14858“ove si ribadisce l’assimilazione della decisione resa su ricorso straordinario a <<provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio di ottemperanza>>”; peraltro, si ritiene doveroso sottolineare che tale principio di diritto è stato espresso nell'ambito di un giudizio inerente l'ottemperanza di un decreto decisorio reso un ricorso straordinario ante riforma del 2009, in cui previa deliberazione del Consiglio dei Ministri il decreto in questione poteva discostarsi dal parere reso in sede consultiva dal Consiglio di Stato.  

[83] Consiglio di Stato, sez. IV, ult. cit., par. 3.

[84] Consiglio di Stato, sezione IV, ult. cit., punto 3. Cfr. con Ad. Plen sentenza n. 13 del 2017, punto 6: “La possibilità di modulare la portata temporale delle decisioni giurisdizionali è un principio affermato dalla Corte di Giustizia UE (e, meno incisivamente, dalla giurisprudenza costituzionale), che trova terreno fertile nel processo amministrativo. La giurisprudenza comunitaria ha già da tempo affermato – nell’ambito della giurisdizione di annullamento sugli atti comunitari – che il principio dell’efficacia ex tunc dell’annullamento, seppur costituente la regola, non ha portata assoluta e che la Corte può dichiarare che l’annullamento di un atto (sia esso parziale o totale) abbia effetto ex nunc o che, addirittura, l’atto medesimo conservi i propri effetti sino a che l’istituzione comunitaria modifichi o sostituisca l’atto impugnato (Corte di Giustizia, 5 giugno 1973, Commissione c. Consiglio, in C-81/72; 1999, Parlamento c. Consiglio, in C-164/97 e 165/97). [...] la deroga alla retroattività trova fondamento, più che nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, nel principio di certezza del diritto: si limita la possibilità per gli interessati di far valere la norma giuridica come interpretata, se vi è il rischio di ripercussioni economiche o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione normativa, sempre che risulti che i destinatari del precetto erano stati indotti ad un comportamento non conforme alla normativa in ragione di una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni (in tal senso, ma con riferimento all’ordinamento comunitario, Corte di Giustizia, 15 marzo 2005, in C-209/03)”.

[85] Art. 134 c. 1 lett. a) c.p.a. Cfr. con A. Police, La giurisdizione di merito del giudice amministrativo, in Il nuovo diritto processuale amministrativo (a cura di G. Paolo CIRILLO), CEDAM, Lavis (TN), 2015, p. 115, secondo cui il giudizio di merito supera le limitazioni del giudizio di legittimità per la “maggiore ampiezza dei poteri istruttori” e per “un plus di conoscenze in fatto, che si sostanzia nella possibilità di ricostruire una propria integrale versione delle circostanze, quando anche vi fossero prove discordanti, ma egualmente attendibili, da valutare discrezionalmente”.

[86] Parere in rassegna, par. 21.

[87] Ad. Plen., n. 11/2016, punto 41. Tale pronunciamento è di singolare importanza perché descrive compiutamente i rapporti tra giudicato e sopravvenienze. Infatti, al successivo punto 49 lett. d) viene affermato che il giudicato “non incide sui tratti liberi dell’azione amministrativa lasciati impregiudicati dallo stesso giudicato e, in primo luogo, sui poteri non esercitati e fondati su presupposti fattuali e normativi diversi e successivi rispetto a quest’ultimo”. Inoltre, “l’esecuzione del giudicato può trovare limiti solo nelle sopravvenienze di fatto e diritto antecedenti alla notificazione della sentenza divenuta irrevocabile; sicché la sopravvenienza è strutturalmente irrilevante sulle situazioni giuridiche istantanee, mentre incide su quelle durevoli nel solo tratto dell’interesse che si svolge successivamente al giudicato, determinando non un conflitto ma una successione cronologica di regole che disciplinano la situazione giuridica medesima” (Ad. Plen., ult. cit., punto 49 lett. e)”.     

[88] Ad. Plen., ult. cit., par. 58.

[89] Parere in rassegna, par. 22: “per quanto la cognizione piena del fatto e l’applicazione dei parametri della ragionevolezza e della proporzionalità consentano un controllo “interno” del potere, uno spazio non marginale di discrezionalità permane, e là dove esiste si frappone alla possibilità di accordare alla pretesa del privato la tutela piena propria della situazione di diritto perfetto”.

[90] Parere in rassegna, par. 23.

[91] Consiglio di Stato, sezione III, sentenza n. 779/2018, punto 12.4.

[92] Ad. Plen. 3/2011, punto 5: “il legislatore, sia pure in maniera non esplicita, ha ritenuto esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica, l’azione di condanna volta ad ottenere l’adozione dell’atto amministrativo richiesto. […] Di qui, la trasformazione del giudizio amministrativo, ove non vi si frapponga l’ostacolo dato dalla non sostituibilità di attività discrezionali riservate alla pubblica amministrazione, da giudizio amministrativo sull’atto, teso a vagliarne la legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata. […] Alla stregua di tale dilatazione delle tecniche di protezione, viene confermata e potenziata la dimensione sostanziale dell’ interesse legittimo in una con la centralità che il bene della vita assume nella struttura di detta situazione soggettiva. In definitiva, l’evoluzione del diritto amministrativo, già nel sistema normativo anteriore al codice del processo amministrativo, si è orientata in senso opposto alla praticabilità di una soluzione rigidamente processuale che imponga la proposizione del ricorso di annullamento quale condizione per accedere alla tutela risarcitoria anche quando la sentenza costitutiva non sia, o non sia più, necessaria ed utile per soddisfare l’interesse sostanziale al bene della vita”.

[93] Ad. Plen. 15/2011, punto 6.5.1., in cui, partendo dal presupposto che l'azione di annullamento è un azione tipica,  e continuando il percorso intrapreso in Ad. Plen. 3/2011,si afferma che qualora le “azioni tipizzate non soddisfino in modo efficiente il bisogno di tutela, l’azione di accertamento atipica, ove sorretta da un interesse ad agire concreto ed attuale ex art. 100 c.p.c., risulta praticabile in forza delle coordinate costituzionali e comunitarie richiamate dallo stesso art 1 del codice oltre che dai criteri di delega di cui all’art. 44 della legge n. 69/2009. […] La soluzione è suffragata anche da un’interpretazione sistematica delle norme dettate dal codice del processo amministrativo che, pur difettando di una disposizione generale sull’azione di mero accertamento, prevedono la definizione del giudizio con sentenza di merito puramente dichiarativa agli artt. 31, comma 4 (sentenza dichiarativa della nullità), 34, comma 3 (sentenza dichiarativa dell’illegittimità quante volte sia venuto meno l’interesse all’annullamento e persista l’interesse al risarcimento), 34, comma 5 (sentenza di merito dichiarativa della cessazione della materia del contendere), 114, comma 4, lett. b (sentenza dichiarativa della nullità degli atti adottati in violazione od elusione del giudicato)”.

[94] Parere in rassegna, par. 25.1.

[95] Parere in commento, par. 26, ove si puntualizza che in questo modo viene superato “lo scoglio formale della natura demolitoria dell'annullamento”.

[96] Parere in rassegna, par. 25.1.

[97] Parere in rassegna, par. 27.

[98] Parere in rassegna, par. 27.1.

[99] Parere in rassegna, par. 28. Nell'occasione, la Sezione afferma che il giudice deve “prevenire la violazione della CEDU ed egli è censurabile se non ha scelto la soluzione che avrebbe permesso allo Stato di rispettare l’obbligo assunto con la Convenzione”. Inoltre, ritiene che tale assunto non sia in contraddizione quanto affermato dalla giurisprudenza EDU in materia di non riconoscimento delle altre garanzie previste dall'art. 6 CEDU al ricorso straordinario, nonché con la già menzionata sentenza n. 24/2018 della Corte Costituzionale, sulla non piena applicazione del principio tempus regit actum alle decisione emesse a seguito di ricorso straordinario, che non sono pienamente assimilabili ad un “giudicato”.

[100] Parere in rassegna, par. 30.1.

[101]Parere in rassegna, par.30.2.

[102]Parere in rassegna, par. 31.

[103] Parere in rassegna, par. 32:“[...] (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 30 aprile 2003, n. 1036/2002 e Cons. giust. amm. reg. sic., Sez. riunite, 19 febbraio 2008, n. 409/07), [...] In particolare, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha affermato che l’istanza risarcitoria «appare ammissibile in termini generali anche in sede di ricorso straordinario, atteso che tale rimedio è preordinato ad assicurare la tutela contenziosa in coerenza alla natura delle posizioni giuridiche soggettive dedotte, tenuto anche conto, da un lato, della sua fungibilità ed alternatività rispetto al ricorso giurisdizionale e, dall’altro, del fatto che, ormai, per ragioni di economicità, speditezza e concentrazione della tutela invocata, si tende ad espungere dal nostro ordinamento la c.d. tutela del doppio binario (prima annullamento in sede giurisdizionale o straordinaria e, poi, risarcimento in sede giurisdizionale)»”. Si vedano inoltre, le considerazioni svolte da C. Volpe, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, p. 29, in www.giustizia-amministrativa.it: “Ne consegue che l’azione di annullamento, esperibile in sede straordinaria, dovrà essere eventualmente seguita da un’azione risarcitoria per il danno cagionato dal medesimo provvedimento, da proporre innanzi al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 30 del c.p.a.. Il che reintroduce, solo per questo tipo di gravame, il criterio del così detto “doppio binario” (prima annullamento in sede straordinaria e poi risarcimento in sede giurisdizionale) [...]”. Tra i favorevoli al riconoscimento del rimedio risarcitorio, lo studioso cita F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Dike, 2012, p. 479.   

[104] Parere in rassegna, par. 33, ove sembra che la Sezione ritenga quasi maturi i tempi per tale riconoscimento: “[...] in ragione della generalizzazione dei soggetti legittimati a presentare l’opposizione a fini di trasposizione di cui all’art. 48 c.p.a., è evidente che non permangono sul piano formale ulteriori ostacoli giuridici al riconoscimento della esperibilità di tale tipologia di azione”.

[105]Parere in rassegna, par. 36.

[106] Parere in rassegna, par. 35: “[...] sia in ragione della sua alternatività rispetto al giudizio giurisdizionale, di cui non può costituire un minus, laddove identico ne sia il petitum –l’annullamento di un illegittimo diniego- sia in ragione della effettività della tutela che impone di interpretare le norme nel senso della massima garanzia possibile di efficacia alle istanze di giustizia della parte. […] si è però anche demandato all’azione della giurisprudenza il compito di individuare il punto di equilibrio tra l’esigenza di attuazione dei canoni costituzionali ed europei in materia di effettività della tutela e la preservazione dei profili di specialità che connotano questo rito speciale, così lasciando, pur in maniera implicita, uno spazio a possibili aperture”.

[107] Parere in rassegna, par. 36: “Laddove, dunque, l’annullamento di un atto o di una sua parte – che resta l’oggetto del ricorso – risponda ad un interesse cosiddetto pretensivo del ricorrente, la soddisfazione piena ed immediata dello stesso non può che passare attraverso l’imposizione alla P.A. dell’azione, vincolata e non necessitante di ulteriore istruttoria, conseguente alla stessa pronuncia sulla fondatezza dello stesso. Diversamente opinando, in casi come quello di specie, si arriverebbe all’assurdo di cassare ex tunc e radicalmente il provvedimento impugnato  [...] rimettendo integralmente alla riedizione del potere dell’amministrazione l’opzione contenutistica, e con ciò costringendo la parte ad impugnare ulteriormente l’atto eventualmente difforme in sede di ottemperanza. Con buona pace dei principi di effettività della tutela, ed economia del procedimento, costituzionalmente garantiti”.

[108] Parere in rassegna, par. 37. Al successivo par. 38 inoltre, si statuisce che non sono esperibili con il rimedio straordinario le azioni di mero accertamento ovvero le pronunce dichiarative di pretese patrimoniali, nonché quelle specificatamente previste dal codice in materia di accesso agli atti amministrativi (art.116) e, […]  per conseguire il risarcimento del danno (art. 30)”.

[109] P. De Lise, Le nuove frontiere del giudice amministrativo: pregiudiziale, risarcimento, translatio; Relazione introduttiva al Convegno, promosso dall'A.I.G.A., svoltosi a Lecce nei giorni 12 e 13 ottobre 2007, in www.giustizia-amministrativa.it.

[110]Su tale concetto, si rimanda alle considerazioni svolte supra alla nota 26.

[111] C. Volpe, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: un rimedio antico ma ancora attuale? In www.giustizia-amministrativa.it, p. 14.

[112]C. Volpe, ult.cit., pp. 12-13.

[113]Parere in rassegna, par. 16.

[114] Art. 60 c.p.a. Definizione del giudizio in esito all'udienza cautelare. “1.In sede di decisione della domanda cautelare, […] il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata [...]”.

[115] Art. 74 c.p.a. Sentenze in forma semplificata. “1. Nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza resa in forma semplificata. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritnuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”.

[116] A. Police, La tutela cautelare di primo grado, in Il nuovo diritto processuale amministrativo (a cura di G. Paolo CIRILLO), CEDAM, Lavis (TN), 2015, p. 494: “lo svolgimento del giudizio cautelare avviene sulla base di una cognizione sommaria, essendo l'urgenza del provvedimento incompatibile con l'espletamento di un processo di cognizione ordinario”.

[117] A. Police, op.ult.cit., p. 497. Per meglio esplicitare tali concetti, lo studioso menziona la seguente giurisprudenza, ove rispettivamente, sono stati ritenuti prevalenti l'interesse pubblico e l'interesse privato. Consiglio di Stato, sezione VI, ordinanza n. 1015/2011: “Ritenuto che, mentre non può accogliersi la richiesta di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado, dovendosi accordare prevalenza, nella comparazione tra gli interessi coinvolti, all’interesse pubblico […] Accoglie ai soli fini della fissazione dell’udienza di trattazione del merito dell’appello.”. Consiglio di Stato, sezione VI, ordinanza n. 840/2011: ““nel bilanciamento degli interessi coinvolti dalla presente controversia, appare prevalente quello del [...] ricorrente [...], mentre non è contrapposto un pregiudizio all’ [...] intimata […] in riforma dell'ordinanza impugnata, accoglie l'istanza cautelare in primo grado.”.

[118] Tale convinzione è corroborata dal fatto che nonostante il silenzio del DPR 1199/1971, viene normalmente ammessa la richiesta di riesame dal Ministero competente in caso di “irrimediabile contrasto con indirizzi giurisprudenziali consolidati, jus superveniens, elementi idonei a legittimare l'interessato a richiedere la revocazione dell'emanando decreto decisorio”; C. Volpe, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica in  Il nuovo diritto processuale amministrativo (a cura di G. Paolo CIRILLO), CEDAM, Lavis (TN), 2015, p. 1469. Per le stesse ragioni, si reputa più prudente lasciare i casi “pionieristici” al ricorso giurisdizionale.

[119] Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere n. 515 del 24 febbraio 2016, Considerato 2.1.

[120]Consiglio di Stato, ult. cit., Considerato 2.1.

[121] A tal proposito, celebre è l'espressione attribuita a Giolitti, secondo cui “Il ricorso straordinario al re costituisce una giustizia gratuita, giacché essa non costa che il foglio di carta per ricorrere al Governo”, ripresa da G. Morano, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in www.altalex.it.

[122] C. Volpe, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: un rimedio antico ma ancora attuale? In www.giustizia-amministrativa.it, p. 11. Secondo l'autore, la proposizione del ricorso in autodifesa è sostanzialmente non praticabile a causa dell' “estrema tecnicità della legislazione”.

[123] Art. 23 c.p.a.: “1. Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l'assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa, in materia elettorale e nei giudizi relativi al diritto dei cittadini dell' Unione europea e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri”.

[124] Art. 95 c.p.a.: “[...] 6. Ai giudizi di impugnazione non si applica l'articolo 23, comma 1.”. Ciò posto, per stare in giudizio innanzi al Consiglio di Stato è comunque necessaria l'assistenza di un difensore abilitato al patrocinio presso le Giurisdizioni Superiori. Si veda, da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione VI, sentenza n. 2394 del 23 maggio 2017.