NOTA A CGUE, QUARTA SEZIONE, SENTENZA 28 APRILE 2022, NELLA CAUSA C‑642/20

È anticomunitaria la normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

Di ANNA LAURA RUM

Sommario: 1. I fatti di causa 2. Le argomentazioni della Corte di Giustizia 3. Il principio di diritto

1. I fatti di causa

La sentenza della Corte di Giustizia in commento ha ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, con ordinanza del 14 ottobre 2020, che verte sull’interpretazione dell’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con i principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, enunciati agli articoli 49 e 56 TFUE.

La domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia riguardo all’aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto il servizio di spazzamento, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati ed altri servizi di igiene pubblica in 33 comuni.

Il contesto normativo di riferimento vede, per quanto attiene al diritto dell’Unione, i considerando 1 e 2 della direttiva 2014/24, che così dispongono: «(1) L’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza.

(2) (...) la normativa sugli appalti (...) dovrebbe essere rivista e aggiornata in modo da accrescere l’efficienza della spesa pubblica, facilitando in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici (...). È inoltre necessario chiarire alcuni concetti e nozioni di base onde assicurare la certezza del diritto e incorporare alcuni aspetti della giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia dell’Unione europea in materia».

L’articolo 2 di tale direttiva, intitolato «Definizioni», al suo paragrafo 1 così dispone: «Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni: (...) 10. “operatore economico”: una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o di un’opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi; (...)».

L’articolo 19 della suddetta direttiva, intitolato «Operatori economici», al suo paragrafo 2 prevede quanto segue: «I raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, sono autorizzati a partecipare a procedure di appalto. Essi non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione.

Ove necessario, le amministrazioni aggiudicatrici possono specificare nei documenti di gara le modalità con cui i raggruppamenti di operatori economici devono ottemperare ai requisiti in materia di capacità economica e finanziaria o di capacità tecniche e professionali di cui all’articolo 58, purché ciò sia proporzionato e giustificato da motivazioni obiettive. Gli Stati membri possono stabilire le condizioni generali relative all’ottemperanza a tali modalità da parte degli operatori economici. Le condizioni per l’esecuzione di un appalto da parte di tali gruppi di operatori economici, diverse da quelle imposte a singoli partecipanti, sono giustificate da motivazioni obiettive e sono proporzionate».

L’articolo 58 della medesima direttiva, intitolato «Criteri di selezione», ai paragrafi 3 e 4 così dispone: «3.      Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto. Inoltre le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali (...). Possono inoltre esigere un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali. (...)

4. Per quanto riguarda le capacità tecniche e professionali, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità. (...)».

L’articolo 63 della direttiva 2014/24, intitolato «Affidamento sulle capacità di altri soggetti», così recita: «1.      Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali (…) o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. (...) Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, può fare valere le capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.

2. Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 19, paragrafo 2, da un partecipante al raggruppamento».

Con riferimento al diritto italiano, poi, viene in rilievo l’articolo 83 del decreto legislativo del 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici, relativo ai criteri di selezione e al soccorso istruttorio, che al comma 8 dispone quanto segue: «Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

Ancora, il seguente articolo 89, relativo alla possibilità di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, al comma 1 prevede: «L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi (…)».

Procedendo, più nel dettaglio, all’analisi dei fatti di causa, viene in rilievo una procedura di appalto pubblico per l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati, compresi quelli assimilati, e di altri servizi di igiene pubblica in 33 comuni. L’appalto, in particolare, è stato diviso in tre lotti. In relazione ad ogni singolo lotto, il bando di gara specificava i requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica previsti. Inoltre, ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto, era stabilita l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

Per il lotto 2, che riguardava la prestazione di servizi per undici comuni, l’appalto è stato aggiudicato ad un’associazione temporanea di imprese. Come seconda classificata risultava un’altra associazione temporanea di imprese, la quale ha presentato ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia contro la decisione di aggiudicare l’appalto all’ATI prima classificata. Quest’ultima, a sua volta, ha proposto un ricorso incidentale contro la decisione di ammissione alla gara d’appalto dell’ATI che si è, poi, classificata seconda.

Il TAR Sicilia ha accolto il ricorso principale e ha annullato l’ammissione alla gara e l’aggiudicazione dell’appalto all’ATI prima classificata. Statuendo sul ricorso incidentale, detto giudice ha annullato anche la decisione di ammettere l’ATI seconda classificata alla gara d’appalto.

Il TAR Sicilia, infatti, ha rilevato che, conformemente al combinato disposto dell’articolo 83, comma 8, e dell’articolo 89 del Codice dei contratti pubblici, un’impresa mandataria può sempre fare affidamento sulle capacità degli altri operatori economici facenti parte del raggruppamento, ma a condizione che soddisfi essa stessa i requisiti di ammissione ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria rispetto agli altri operatori economici. Nel caso di specie, la prima classificata non soddisfaceva da sola le condizioni previste dal bando di gara di cui trattasi nel procedimento principale e non poteva avvalersi delle capacità delle altre imprese dell’associazione temporanea di imprese di cui era mandataria.

L’ATI seconda classificata ha impugnato la suddetta sentenza dinanzi al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, giudice del rinvio e l’ATI prima classificata ha presentato un ricorso incidentale contro tale sentenza.

Il giudice del rinvio ritiene che l’interpretazione del Codice dei contratti pubblici fornita dal giudice di primo grado, secondo cui il mandatario in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, potrebbe essere in contrasto con l’articolo 63 della direttiva 2014/24, in quanto quest’ultimo articolo non sembra limitare la possibilità per un operatore economico di ricorrere alle capacità di operatori terzi.

Dunque, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la questione pregiudiziale se l’articolo 63 della direttiva 2014/24, relativo all’istituto dell’avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 TFUE, osti all’applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all’inciso contenuto nel terzo periodo del comma 8 dell’articolo 83 del Codice dei contratti pubblici, nel senso che in caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’articolo 89, in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria.

Il CGARS, in particolare, ha chiesto di sottoporre la causa a procedimento accelerato ai sensi dell’articolo 105 del regolamento di procedura della Corte di Giustizia, sostenendo che la stessa solleva una questione di principio che incide sulle decisioni degli operatori economici intenzionati ad avvalersi delle capacità di un’impresa terza al fine di partecipare ad una procedura di gara, e che tale questione è oggetto di diffuso contenzioso dinanzi ai giudici italiani. Inoltre, la prosecuzione del procedimento di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale dipenderebbe dalla decisione della Corte, dato che il giudice del rinvio ha già deciso sugli altri motivi di ricorso. Infine, il lotto 2 di tale appalto pubblico riguarderebbe il servizio di raccolta e di trasporto dei rifiuti solidi urbani nonché altri servizi igienici pubblici per undici comuni della Regione siciliana.

Il governo italiano ha eccepito l’irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale a causa del carattere ipotetico del problema sollevato, considerando che la rilevanza di tale domanda rispetto all’oggetto specifico del procedimento principale non sarebbe dimostrata.

2. Le argomentazioni della Corte di Giustizia

 La Corte di Giustizia, preliminarmente, si sofferma sull’istanza di procedimento accelerato avanzata dal CGARS.

La Corte rileva che l’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura prevede che, su domanda del giudice del rinvio o, in via eccezionale, d’ufficio, quando la natura della causa richiede un suo rapido trattamento, il presidente della Corte, sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale, possa decidere di sottoporre un rinvio pregiudiziale a procedimento accelerato.

La Corte ricorda, ancora, che il procedimento accelerato di cui all’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura costituisce uno strumento destinato a rispondere ad una situazione di urgenza straordinaria e puntualizza che il numero rilevante di soggetti o di rapporti giuridici potenzialmente interessati dalla questione sollevata non costituisce, in quanto tale, una circostanza eccezionale che possa giustificare il ricorso a un procedimento accelerato.

Ancora, si evidenzia che il mero interesse dei singoli, indubbiamente legittimo, ad accertare il più rapidamente possibile la portata dei diritti ad essi conferiti dal diritto dell’Unione, non è atto a dimostrare l’esistenza di una circostanza eccezionale, ai sensi dell’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura.

Secondo la Corte, per quanto riguarda l’urgenza dei lavori oggetto dell’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale, occorre rilevare che la necessità del trattamento rapido di una causa pendente dinanzi alla Corte non può scaturire dal solo fatto che il giudice del rinvio sia tenuto a garantire una celere risoluzione della controversia né dalla sola circostanza che il ritardo o la sospensione dei lavori oggetto di un appalto pubblico possa produrre effetti dannosi per gli interessati ed, ancora, gli interessi economici, per quanto importanti e legittimi, non sono di per sé idonei a giustificare il ricorso al procedimento accelerato.

Quindi, il Collegio riporta la decisione (del 13 gennaio 2021) del presidente della Corte che, sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale, non ha accolto l’istanza di procedimento accelerato.

La Corte di Giustizia, successivamente, si sofferma sulla questione della ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale, posta dal governo italiano: viene ricordato che, secondo una costante giurisprudenza della Corte, nell’ambito della cooperazione tra quest’ultima e i giudici nazionali istituita dall’articolo 267 TFUE spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumere la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze della causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la pertinenza delle questioni che sottopone alla Corte. E, allora, ancorché le questioni sollevate riguardino l’interpretazione del diritto dell’Unione, la Corte, in via di principio, è tenuta a statuire.

Per la Corte, le questioni che vertono sul diritto dell’Unione beneficiano di una presunzione di pertinenza. Il diniego della Corte di statuire su una questione pregiudiziale sottoposta da un giudice nazionale è possibile solo qualora risulti manifestamente che la sollecitata interpretazione, o valutazione della validità, delle disposizioni del diritto dell’Unione non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto della controversia principale, o qualora il problema sia di natura ipotetica, o ancora qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per risolvere utilmente le questioni che le vengono sottoposte.

La Corte di Giustizia rileva che, nel caso di specie, la questione pregiudiziale verte sull’interpretazione di disposizioni del diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 63 della direttiva 2014/24, e che l’ordinanza di rinvio espone il contesto di fatto e di diritto in modo sufficiente per consentire alla Corte di determinare la portata di tale questione.

Inoltre, secondo il Collegio, non risulta che l’interpretazione sollecitata non presenti alcuna relazione con la realtà effettiva o con l’oggetto del procedimento principale o che il problema sia di natura ipotetica. Infatti, mentre l’articolo 63 della direttiva 2014/24 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere soltanto che l’impresa capofila di un raggruppamento svolga essa stessa «taluni compiti essenziali», dall’ordinanza di rinvio risulta che l’impresa aggiudicataria dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale è stata esclusa dalla procedura di gara per il motivo che non avrebbe eseguito i lavori «in misura maggioritaria», come richiesto dall’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici.

Si ritiene, di conseguenza, che una risposta della Corte in merito all’interpretazione sollecitata dal giudice del rinvio appaia necessaria a quest’ultimo per essere in grado di emettere la propria sentenza: secondo la Corte, la domanda di pronuncia pregiudiziale è ricevibile.

Analizzati i profili di rito, la Corte procede, poi, a trattare la questione pregiudiziale e, in primo luogo, rileva che, come risulta dall’ordinanza di rinvio, la direttiva 2014/24 è applicabile ai fatti di cui trattasi nel procedimento principale.

La Corte mette in luce che l’articolo 63 di tale direttiva enuncia, al paragrafo 1, che un operatore economico può, per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria nonché i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali, e che, alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici può fare affidamento sulle capacità di partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti. L’art. 63, paragrafo 2, precisa che, per taluni tipi di appalto, tra cui gli appalti di servizi, «le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici (...), da un partecipante al raggruppamento».

Per la Corte, quindi, imponendo all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni «in misura maggioritaria» rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto, l’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva 2014/24, la quale si limita ad autorizzare l’amministrazione aggiudicatrice a prevedere, nel bando di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento di operatori economici.

Si rileva, quindi, come, secondo il regime istituito da tale direttiva, le amministrazioni aggiudicatrici abbiano la facoltà di esigere che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente dall’offerente stesso o, se l’offerta è presentata da un raggruppamento di operatori economici ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, da un partecipante a detto raggruppamento; per contro, secondo il diritto nazionale di cui trattasi nel procedimento principale, il legislatore nazionale impone, in modo orizzontale, per tutti gli appalti pubblici in Italia, che il mandatario del raggruppamento di operatori economici esegua la maggior parte delle prestazioni.

E, per il Collegio, una norma del genere non si limita a precisare il modo in cui un raggruppamento di operatori economici deve garantire di possedere le risorse umane e tecniche necessarie per eseguire l’appalto, ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 2, di detta direttiva, in combinato disposto con l’articolo 58, paragrafo 4, della stessa, ma riguarda l’esecuzione stessa dell’appalto e richiede in proposito che essa sia svolta in misura maggioritaria dal mandatario del raggruppamento.

Ancora, si osserva che ancorché l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 consenta alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere, per gli appalti di servizi, che «taluni compiti essenziali» siano svolti da un partecipante al raggruppamento di operatori economici, nondimeno, nonostante le lievi differenze sussistenti tra le versioni linguistiche della direttiva 2014/24, si evince manifestamente dai termini «taluni compiti essenziali», che la volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche.

Dunque, secondo la Corte, un requisito come quello enunciato all’articolo 83, comma 8, terzo periodo, del Codice dei contratti pubblici, che si estende alle «prestazioni in misura maggioritaria», contravviene a siffatto approccio, eccede i termini mirati impiegati all’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 e pregiudica così la finalità, perseguita dalla normativa dell’Unione in materia, di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese.

La Corte aggiunge, poi, che, mentre l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24 si limita ad autorizzare le amministrazioni aggiudicatrici ad esigere, per gli appalti di servizi, che taluni compiti siano svolti dall’uno o dall’altro partecipante al raggruppamento di operatori economici, l’articolo 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici impone l’obbligo di esecuzione delle prestazioni in misura maggioritaria al solo mandatario del raggruppamento, ad esclusione di tutte le altre imprese che vi partecipano, limitando così indebitamente il senso e la portata dei termini impiegati all’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24.

3. Il principio di diritto

Alla luce delle considerazioni svolte, la Corte di Giustizia risponde alla questione sollevata pronunciando il seguente principio di diritto: “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.