NOTA A CONSIGLIO DI STATO, ADUNANZA PLENARIA, ORDINANZA 13 DICEMBRE 2024, N. 17

L’Adunanza Plenaria rimette alla CGUE talune questioni pregiudiziali in tema di procedura ad evidenza pubblica, inerenti alla definizione di operatore economico e alla suddivisione della gara in lotti

Di Anna Laura Rum

Sommario: 1. I fatti di causa 2. Le questioni deferite all’Adunanza Plenaria 3. Le argomentazioni dell’Adunanza Plenaria 4. Le questioni pregiudiziali rimesse alla CGUE

1. I fatti di causa

I fatti di causa vedono la Consip s.p.a. a socio unico, centrale di committenza pubblica nazionale, che ha indetto nel 2020 una procedura aperta di affidamento in appalto per la fornitura dei «servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia», da svolgere all’interno delle sedi degli uffici giudiziari dislocati sul territorio nazionale.

In ragione delle dimensioni e del valore economico dell’appalto, la s.p.a. Consip ha ripartito la procedura in lotti, secondo un criterio territoriale, in numero di 34, in applicazione dell’art. 51, comma 1, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (ora abrogato), per il quale le stazioni appaltanti dovevano suddividere le gare in lotti «al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese».

La centrale di committenza si è inoltre avvalsa del potere previsto dal comma 2 dell’art. 51, secondo cui le stazioni appaltanti «indicano, altresì, nel bando di gara o nella lettera di invito, se le offerte possono essere presentate per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti», ed ha previsto (al punto 3.1 del disciplinare di gara) che «ciascun concorrente può presentare offerta» per il massimo di 13 lotti e del 40% del valore complessivo della gara.

Per il caso di superamento del duplice limite così stabilito, operante non alternativamente, la s.p.a. Consip ha previsto un criterio di conservazione delle offerte basato sul valore decrescente dei lotti, specificato in una tabella, fino alla riconduzione entro i medesimi limiti.

In sede di chiarimenti, la s.p.a. Consip ha poi precisato che l’applicazione dei limiti richiamati sarebbe avvenuta per ogni singolo offerente, senza estendere la verifica ad eventuali suoi rapporti con altri di partecipazioni societarie ex art. 2359 cod. civ.

Per i lotti contestati nel giudizio, l’aggiudicazione è stata disposta ad una s.r.l. ed è stata impugnata dall’appellante, altra s.r.l., classificatasi al secondo posto in entrambi i lotti, la quale ha tra l’altro dedotto che l’aggiudicataria doveva essere esclusa per violazione del limite di partecipazione, poiché:

1. a) l’aggiudicataria fa parte di un gruppo societario, facente capo ad una holding s.p.a., le cui controllate hanno partecipato alla procedura di affidamento a 32 dei 34 lotti totali, del valore complessivo di oltre il 99% del totale;
2. b) si tratterebbe di un «mega concorrente unico», la cui partecipazione alla gara sarebbe avvenuta «in aperta elusione dell’art. 51, commi 2 e 3, D.Lgs. 50/2016 e del vincolo di partecipazione fissato dal bando di gara».

L’esame di queste censure è stato deferito ex art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’Adunanza plenaria dalla V sezione del Consiglio di Stato.

1. Le questioni deferite all’Adunanza Plenaria

Le questioni deferite all’Adunanza plenaria concernono l’applicazione del limite (cd ‘vincolo’) di partecipazione (oltre che del ‘vincolo’ di aggiudicazione, che non è oggetto della controversia).

In particolare, si pone la questione se il limite si applichi «oltre l’operatore economico offerente, nel caso in cui la medesima legge di gara non rechi una specifica indicazione in tal senso»; in caso di risposta positiva al quesito, si chiede di chiarire quali siano i parametri «di detta espansione soggettiva» e sulla base di quali indici l’operazione interpretativa debba essere condotta ed inoltre sulla base di quali criteri debbano essere individuate «le offerte da escludere in quanto in soprannumero».

Nell’ordinanza in esame, si rileva che la giurisprudenza del Consiglio di Stato si è divisa sulla possibilità di estensione soggettiva del limite di partecipazione (e di aggiudicazione), con i seguenti orientamenti:

- da un lato, quello favorevole, anche in mancanza di un’espressa indicazione sul punto nel bando di gara, basato su argomenti teleologici, riconducibili all’esigenza di dare al mercato degli appalti pubblici massima apertura alla concorrenza, rispetto alla quale sono strumentali la suddivisione della gara in lotti, dichiaratamente a favore degli operatori economici di minori dimensioni (art. 51, comma 1, dell’codice dei contratti pubblici n. 50 del 2016), e inoltre i limiti di partecipazione e aggiudicazione previsti dai commi 2 e 3 del medesimo articolo;

- dall’altro lato, quello contrario, per il quale i limiti non sono estensibili a casi non previsti dalla legge o dal bando, per l’impossibilità di introdurre a posteriori cause di esclusione, che lederebbero i principi di certezza e trasparenza;

- infine, un terzo più recente, per il quale i limiti si estendono in caso di accertato intento elusivo, equiparabile alla dichiarazione falsa o fuorviante in grado di «influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante» sulla partecipazione dell’operatore economico e l’aggiudicazione della gara, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), dell’abrogato codice dei contratti pubblici.

Le ordinanze di rimessione hanno aderito alla tesi restrittiva, sulla base del carattere discrezionale del limite di partecipazione e di una ricostruzione sistematica per cui l’interesse alla massima apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza è in posizione equiordinata e non sovraordinata rispetto all’interesse alla selezione del miglior contraente privato.

1. Le argomentazioni dell’Adunanza Plenaria

L’Adunanza Plenaria, nell’iter argomentativo, rileva, preliminarmente, che, rispetto alle questioni deferite con le ordinanze di rimessione, risultano pregiudiziali alcune sull’interpretazione del diritto dell’Unione europea.

Ancora, la Plenaria rileva che l’indirizzo estensivo sui limiti di partecipazione postula un’interpretazione a sua volta estensiva del concetto di «operatore economico», enunciato dall’(allora vigente) art. 3, comma 1, lett. p), del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e dall’art. 2, par. 1, n. 10), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014. La lettera p) del comma 1 dell’art. 3 definisce l’«operatore economico» come «una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».

Il paragrafo 1 dell’art. 2 della direttiva lo definisce «una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o di un’opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi».

Il Collegio osserva che nessuna delle due disposizioni fa riferimento ad una soggettività diversa da quella del singolo operatore, eventualmente raggruppato, che nel partecipare alla procedura ha «presentato un’offerta» e che perciò è definito «offerente» dalla normativa sovranazionale e quella interna, rispettivamente agli artt. 3, comma 1, lett. cc), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e 2, par. 1, n. 11), della direttiva 2014/24/UE.

Dunque, la Plenaria afferma che l’interpretazione estensiva del limite di partecipazione richiede di non dare decisivo rilievo alla ‘isolata’ soggettività dell’operatore economico che partecipa alla procedura, pur notando che il dato normativo non offre tuttavia sicuri argomenti a sostegno di questa interpretazione.

Infatti, per quanto riguarda l’art. 2, par. 1, n. 10), della direttiva 2014/24/UE, il considerando 14 afferma l’opportunità di interpretare la nozione di operatore economico «in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare».

La Plenaria fa notare che, in via esemplificativa, il considerando 14 si riferisce a «imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche» ed enuncia l’esigenza di prescindere dalla personalità giuridica.

Ancora, il considerando 14 riguarda solo il soggetto cui è imputabile il rapporto derivante dalla partecipazione.

Dunque, osserva la Plenaria, nell’ambito della generale finalità di apertura delle procedure alla concorrenza, cui è informata la direttiva 2014/24/UE, esso auspica che la partecipazione sia consentita ad ogni operatore economico in grado di presentare un’offerta, a prescindere dalla sua forma giuridica.

Nondimeno, aggiunge il Collegio, come segnalano le ordinanze di rimessione, l’orientamento giurisprudenziale che sostiene l’interpretazione estensiva del vincolo di partecipazione enuncia l’esigenza di interpretare «in senso sostanziale e funzionale» la nozione di «offerente», per superare «il profilo formale della pluralità soggettiva» che caratterizza il gruppo societario.

Mentre, in contrario, le ordinanze rilevano che:

- le nozioni di «operatore economico» e di «offerente» avrebbero l’unica funzione di «individuare con certezza (sulla base dell’offerta) l’operatore economico che partecipa alla gara in colui che ha sottoscritto l’offerta», soggetto alle decisioni della stazione appaltante sull’ammissione alla gara e sulla selezione dell’offerta.

- sarebbero tassativamente previste dalla legge le «circostanze ulteriori caratterizzanti, anzi alteranti, il profilo soggettivo dell’offerente», come nel caso di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale, previsto dall’art. 80, comma 5, lett. m), del codice n. 50 del 2016.

Dunque, la Plenaria prosegue l’iter argomentativo evidenziando come, per la giurisprudenza della Corte di giustizia, l’accertamento di un collegamento sostanziale tra offerte vada svolto in concreto, sulla base di elementi indiziari che denotino l’influenza reciproca nella loro formazione, e che non possono essere ridotti al solo dato formale del collegamento societario (Corte di giustizia UE, sentenza 19 maggio 2009, in C-538/07).

Per la sentenza dell’8 febbraio 2018, C-144/17, è conforme al diritto europeo quello interno che consente di escludere due operatori economici membri di una più ampia entità, quando - sulla base di elementi di prova incontestabili - sia possibile affermare che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente.

Per contro, l’interpretazione estensiva dei limiti di partecipazione e di aggiudicazione introdotti in una gara suddivisa in lotti dovrebbe condurre all’automatica esclusione dell’operatore economico che sul piano formale ha presentato offerte in misura inferiore ai limiti, ma che nondimeno fa parte di un gruppo societario che nel suo complesso ha concorso per un numero maggiore di lotti consentiti in base ai vincoli medesimi.

La Plenaria aggiunge che il ‘rilievo estensivo’ dei limiti di partecipazione e di aggiudicazione non si desume nemmeno dall’art. 46 della direttiva 2014/24/UE.

L’art. 46 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di suddividere la gara in lotti (par 1), di limitare la presentazione delle offerte «per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti» (par. 2) e di indicare «il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente» (par. 2, comma 1), purché i limiti siano indicati nel bando di gara.

Un favor della direttiva per la suddivisione della gara in lotti è invece espresso, rileva il Collegio, nel considerando nel quale si auspica che le amministrazioni aggiudicatrici «dovrebbero (…) essere incoraggiate», per la più ampia partecipazione delle piccole e medie imprese (78).

Tuttavia, con riguardo ai limiti di partecipazione e aggiudicazione in caso di suddivisione in lotti, il considerando 79 ha rimarcato il carattere discrezionale dei due istituti, quali «facoltà» delle amministrazioni aggiudicatrici, con l’obiettivo (nel caso dei limiti di partecipazione) «di salvaguardare la concorrenza o per garantire l’affidabilità dell’approvvigionamento».

La Plenaria osserva che, per le ordinanze di rimessione, il duplice riferimento del considerando 79 riportato sarebbe sintomatico del fatto che l’obiettivo della massima apertura alla concorrenza, a base degli istituti della suddivisione della gara in lotti e dei limiti di partecipazione e aggiudicazione, non avrebbe eliso quello tipico dell’evidenza pubblica alla selezione del miglior contraente.

Il bilanciamento dei contrapposti interessi si sarebbe quindi tradotto, a dire della Plenaria, nell’affermazione della natura discrezionale delle scelte della stazione appaltante di fissare nel bando di gara i limiti di partecipazione e di aggiudicazione. In via di ulteriore conseguenza, sarebbe a fortiori discrezionale «la conformazione di detto vincolo e quindi l’estensione dello stesso oltre il singolo partecipante, al fine di comprendere una realtà imprenditoriale più vasta».

Dunque, afferma il Collegio, la conclusione che se ne trae è che, in assenza di previsioni espresse nel bando di gara, i limiti non potrebbero essere applicati a livello di gruppo societario.

L’Adunanza Plenaria osserva, quindi, che, pur basata su dati testuali tratti dalla direttiva 2014/24/UE, la ricostruzione delle ordinanze di rimessione potrebbe tuttavia risentire di una visione parziale del diritto dell’Unione europea, in cui l’apertura alla concorrenza è enunciata nel considerando 1, quale valore fondante l’armonizzazione a livello sovranazionale per gli appalti sopra la soglia di rilevanza economica ivi stabilita. Il considerando 2 enuncia l’obiettivo di «facilita(re) in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI)», in chiave strategica per una «crescita intelligente, sostenibile e inclusiva» (cd strategia Europa 2020).

La Plenaria, dunque, afferma che la realizzazione degli obiettivi enunciati dall’Unione europea ed ora richiamati potrebbe mancare se lasciata alla libera discrezionalità delle stazioni appaltanti nella definizione delle condizioni di partecipazione ad una gara suddivisa in lotti.

Il Collegio, poi, aggiunge che, in un sistema di tutela giurisdizionale piena ed effettiva (art. 1 del codice del processo amministrativo; art. 1, par. 3, della direttiva 89/665/CEE del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificato dalla direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007), dovrebbe essere consentito al giudice - investito del ricorso contro l’aggiudicazione di una gara suddivisa in lotti - di sindacare le scelte dell’amministrazione nella definizione dei limiti di partecipazione ad essa.

Dunque, conclude il Collegio, l’amministrazione dovrebbe attenersi ai principi generali di massima concorrenzialità degli appalti pubblici e di apertura alla più ampia partecipazione delle piccole e medie imprese.

La Plenaria, ancora, afferma che dovrebbe pertanto essere sindacabile la scelta di non applicare il limite di partecipazione a livello di gruppo societario, quando essa conduca - come nel caso di specie - a consentire ad un solo gruppo di concorrere per 32 dei 34 lotti totali, per un valore complessivo superiore al 99% di quello complessivo della gara, e così avvalersi in massimo grado della sua posizione di forza economica per vanificare la finalità della suddivisione in lotti e del limite di partecipazione per essi previsto (pari a 13 lotti e al 40% del valore della gara, come sopra esposto).

Per il Collegio, è significativo l’art. 58, comma 4, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 (entrato in vigore dopo l’emanazione degli atti impugnati), che rispetto al previgente codice ha disposto che le stazioni appaltanti:

- possono limitare «il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione al medesimo concorrente» tra l’altro «per ragioni inerenti al relativo mercato», e in questo specifico caso «anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile», ovvero in situazione di controllo societario;

- alle «medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti», possono limitare «anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare».

Queste disposizioni a dire del Collegio, si possono considerare o innovative rispetto al previgente codice dei contratti pubblici oppure ricognitive nel sistema nazionale dei principi europei rilevanti per verificare se l’amministrazione ha legittimamente esercitato la discrezionalità nella definizione dei limiti di partecipazione e di aggiudicazione a gare suddivise in lotti.

Dunque, l’Adunanza Plenaria, aggiunge che la composizione del mercato di riferimento di un contratto pubblici di lavori, servizi e forniture costituisce del resto uno degli elementi che in una prospettiva di buona amministrazione e di efficienza della spesa pubblica dovrebbe sempre orientare le scelte della stazione appaltante nella definizione delle regole di gara. La partecipazione in massa di imprese facenti parte del medesimo gruppo societario potrebbe quindi vanificare, o eludere, i limiti previsti dalla stazione appaltante nel bando di gara, sulla base del formale riferimento al «concorrente» o (come previsto dalla legge) di «offerente», senza alcuna possibilità di un’estensione su base soggettiva al gruppo di cui questo fa parte.

1. Le questioni pregiudiziali rimesse alla CGUE

In definitiva, pertanto, l’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea le seguenti questioni pregiudiziali:

“I) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare l’art. 2, par. 1, n. 10), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE), che definisce l’«operatore economico», in relazione ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, può essere interpretato in senso estensivo al gruppo societario di cui fa parte;

1. II) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, relativa alla suddivisione della gara in lotti, che facoltizza le amministrazioni aggiudicatrici a suddividere la gara in lotti (par 1), a limitare la presentazione delle offerte «per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti» (par. 2), e a indicare «il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente» (par. 2, comma 1), possa essere applicato dando rilievo al gruppo societario di cui fa parte l’offerente;

III) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare i principi generali di certezza e proporzionalità, ostino ad un’esclusione dalla gara in via automatica di un offerente facente parte di un gruppo societario che in una gara suddivisa in lotti ha partecipato e presentato offerte attraverso le proprie partecipate in misura superiore ai limiti di partecipazione e di aggiudicazione previsti dal bando di gara”.