Vizi non invalidanti del provvedimento amministrativo e discrezionalita’ tecnica: un connubio plausibile?

Di DANIELE PROFILI

Sommario: 1. Premessa - 2. L’impatto dell’art. 21-octies della l. n. 241/90 sull’attività amministrativa – 3. L’incerto rapporto tra dequotazione dei vizi formali o procedimentali e natura dell’attività amministrativa esercitata: le teorie sul tappeto – 4. Riflessioni sul dibattito e soluzioni preferibili.

• La disposizione di cui all’articolo 21-octies, secondo comma della legge n. 241/90 ha senz’altro rappresentato una delle innovazioni più significative apportate alla disciplina generale sul procedimento amministrativo ad opera della legge n. 15 del 2005[1]. Con il primo periodo della richiamata statuizione normativa, in particolare, è stata riconosciuta cittadinanza nel nostro ordinamento ad un congegno inteso a neutralizzare i vizi dell’atto amministrativo vincolato nei casi di difformità meramente formali o procedimentali[2]. La novella si colloca sul solco tracciato dalla intervenuta riconsiderazione dell’oggetto del giudizio amministrativo, effettuata per liberarlo dalle anguste maglie in cui è stato tradizionalmente imbrigliato e spingerlo così ad oltrepassare l’atto per varcare la soglia del rapporto[3]. Tale mutamento di approccio, che ha determinato il definitivo superamento della concezione meramente oggettiva della giurisdizione amministrativa[4], ben si presta ad essere altresì colto nelle sue vesti di corollario della crescente esaltazione del principio costituzionale del buon andamento e della sempre più avvertita necessità di abbandonare la risalente visione formale del principio di legalità[5].

Una verifica dell’impatto sul sistema determinato dalla norma enucleabile dal richiamato art. 21-octies non può prescindere da un’attenta individuazione dei confini entro i quali si producono i suoi effetti. La questione, come in parte già anticipato, risulta essere legata a doppio filo con la natura del potere esercitato dall’amministrazione, venendo in rilievo la necessità di distinguere l’attività vincolata da quella discrezionale[6]. Orbene, preme sottolineare che proprio sulla individuazione delle possibili relazioni intercorrenti tra natura dell’attività esercitata ed operatività del congegno di dequotazione dei vizi formali o procedimentali, gli approcci dottorali e pretori risultano essere al momento divisi. Secondo un primo e più risalente orientamento, segnatamente, l’espresso riferimento legislativo all’attività vincolata escluderebbe in nuce la possibilità di sterilizzare la portata viziante delle difformità formali o procedimentali in presenza di discrezionalità tecnica. Sul fronte opposto, invece, si colloca chi è propenso a ritenere che gli approdi degli studi sulla discrezionalità amministrativa ostino ad una lettura di tal fatta. Secondo questa diversa teoria, in particolare, l’operatività della disposizione di cui al primo periodo, del secondo comma dell’art. 21-octies dovrebbe essere inibita esclusivamente allorquando a venire in rilievo sia un’attività amministrativa protesa alla ponderazione di interessi emersi nel corso del procedimento. In altri termini, a rilevare sarebbe esclusivamente il residuare di una discrezionalità “pura” e non anche tecnica, attesa l’ontologica differenza tra le due peraltro plasticamente dimostrata dalla loro diversa ubicazione nella scansione procedimentale.

Con l’odierno lavoro si vuole affrontare, nella miriade di riflessioni e di dibattiti aperti sul richiamato art. 21-octies, la questione relativa alla possibilità, o meno, di concepire dei vizi non invalidanti in presenza di un’attività amministrativa caratterizzata da discrezionalità tecnica. Per farlo, dapprima si effettuerà una breve analisi della disposizione contenuta nel secondo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241/90, per poi entrare nel vivo del suesposto dibattito tentando di offrire una possibile chiave di lettura al problema.

• La legge n. 15/2005, tra le tante novità apportate, ha altresì aggiunto un nuovo Capo alla legge n. 241 del 1990, dettando importanti disposizioni in materia di provvedimento amministrativo. L’art. 21-octies, in particolare, rubricato “annullabilità del provvedimento”, apre le sue statuizioni al primo comma con una regola generale: “l’atto è annullabile, in quanto illegittimo, per violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza”. Tale formulazione, come noto, nulla presenta di innovativo, essendo limitata a riproporre la classica tripartizione dei vizi dell’atto amministrativo in presenza dei quali al cattivo uso del potere pubblicistico consegue l’illegittimità dell’attività posta in essere[7].

L’elemento di novità è invece contenuto nel secondo comma, a mezzo del quale il Legislatore ha ridimensionato la possibilità di annullare gli atti illegittimi in presenza di determinate condizioni previste dalla legge. Il primo periodo della disposizione, come parzialmente già anticipato, precisa che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Così, alla regola generale che fa sfociare nell’illegittimità il provvedimento amministrativo adottato in contrasto con la legge, in carenza di competenza (relativa) ovvero viziato da eccesso di potere, la richiamata disposizione introduce una vistosa deroga che, a ben vedere, non è nemmeno l’unica. Il successivo periodo, invero, sancisce che non sono parimenti annullabili quei provvedimenti emanati in assenza della comunicazione di avvio del procedimento, a patto che “l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”[8].

Una prima considerazione merita di essere effettuata con riguardo alla diversa portata delle statuizioni contenute nei due periodi del richiamato secondo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241/90. Trattandosi in entrambi i casi di norme intese a derogare alla storica regola generale sull’illegittimità del provvedimento amministrativo, appare evidente che alle stesse non può che avvicinarsi con un approccio restrittivo, con conseguente necessità di procedere ad una attenta actio finium regundorum atta a delimitare la portata applicativa di tali disposizioni. Per farlo, occorre anzitutto muovere da una loro analisi comparata al fine di coglierne le differenze più significative.

In primo luogo, mentre l’incapacità invalidante dei vizi formali o procedimentali fa esclusivo riferimento a provvedimenti di natura vincolata, la diversa fattispecie della non annullabilità dell’atto amministrativo in assenza di avvio del procedimento, nulla precisa sulla tipologia di attività amministrativa che deve venire in rilievo, lasciando aperta la questione circa la sua effettiva operatività[9].

Un’ulteriore differenza si rileva dal punto di vista della “prova” del fatto che il risultato raggiunto dall’amministrazione, al netto del vizio rilevato, non avrebbe comunque potuto essere di tenore diverso. Mentre il congegno inibitorio degli effetti invalidanti di cui al primo periodo viene in rilievo solo laddove tale circostanza emerga “palesemente”, in caso di carenza di avvio del procedimento la p.a. è invece chiamata ad un vero e proprio sforzo probatorio. Detto con altre parole, se nel primo caso l’insussistenza di valide alternative rispetto all’assetto degli interessi raggiunto con il provvedimento impugnato può essere desumibile dagli atti oggetto di allegazione a cura delle parti, nel secondo caso, invece, sull’amministrazione grava un vero e proprio onus probandi. Quest’ultimo, in particolare, si concretizza nel dover dimostrare come la lesione di norme sulla partecipazione procedimentale non abbia in concreto arrecato un vulnus alla valutazione degli interessi effettuata, non potendo essa comunque sfociare in una diversa determinazione.

Concentrando l’attenzione sulla disposizione di cui al primo periodo, del secondo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241/90, in quanto oggetto dell’odierno studio, occorre anzitutto effettuare delle precisazioni. In primo luogo, dottrina e giurisprudenza si sono chieste se la novella si fosse limitata a positivizzare la distinzione, già emersa nella prassi tra vizi del provvedimento e mere irregolarità[10]. Sul punto, l’orientamento prevalente ha salutato le statuizioni della legge n. 15 del 2005 considerandole come innovative, esaltando così la netta cesura sussistente tra mere irregolarità e vizi non invalidanti. Se nelle prime, invero, la non idoneità ad inficiare la validità dell’atto si appunta sulla loro consistenza marginale, venendo in rilievo ex ante, nel caso dei vizi non invalidanti, invece, la discrasia rispetto al paradigma di riferimento è valutabile solo ex post, dovendosi concludere per la non illegittimità dell’attività posta in essere solo nel momento in cui risulti palese che il risultato raggiunto, predeterminato dalla legge, non avrebbe potuto essere di segno diverso.    

Un’ulteriore questione riguarda il fatto che la norma parla espressamente di non annullabilità e non già di illegittimità. Tale circostanza ha fatto sorgere dei dubbi sulla natura della disposizione. Secondo una prima tesi, che qualifica la norma in termini processuali, l’atto sarebbe comunque illegittimo sebbene al giudice amministrativo sarebbe precluso annullarlo. In tal caso, verrebbe in rilievo un bilanciamento, risolto a monte dal Legislatore in favore del primo, tra l’interesse pubblico alla conservazione degli atti adottati dall’amministrazione e quello alla rimozione dal mondo giuridico degli atti difformi rispetto al paradigma legale. Ciò, in ossequio alla declinazione in chiave sostanziale del principio di legalità ed ai principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, questi ultimi oggigiorno enunciati dall’articolo di apertura della l. n. 241/90 e pacificamente riferibili, a loro volta, al principio costituzionale di buon andamento. Tale impostazione, tuttavia, risulta essere stata superata da un diverso orientamento che riconosce al secondo comma dell’art. 21-octies portata non meramente processuale, valorizzando l’apporto sistematico offerto dalla riforma del 2005 che avrebbe introdotto, per la prima volta, disposizioni specifiche in tema di disciplina generale e sostanziale sull’invalidità dell’atto amministrativo[11]. Sul dibattito è poi intervenuto il Legislatore nel 2014 che ha limitato espressamente il rinvio operato dall’art. 21-nonies della legge n. 241/90 al solo primo comma dell’art. 21-octies, di fatto aderendo alla richiamata tesi sostanzialista[12]. Appare evidente come aderire all’una o all’altra delle suesposte teorie determina conseguenze di non poco momento[13] che si riverberano, da un punto di vista squisitamente processuale, anche sulla tipologia di pronuncia che il g.a. è tenuto ad adottare nel definire il giudizio. In tal senso, a fronte di chi sostiene che la portata sostanziale della disposizione di cui al richiamato art. 21-octies determini la necessità di respingere la domanda del ricorrente con una pronuncia di merito, sul fronte opposto v’è anche chi ritiene che, discorrendosi comunque di attività amministrativa legittima, il giudice non potrebbe che concludere il giudizio se non con una pronuncia di rito ex art. 35 c.p.a., dichiarando l’inammissibilità del ricorso per carenza originaria di interesse[14].

Esaurite queste considerazioni preliminari e volutamente non esaustive sulla disciplina dettata dall’art. 21-octies, si procederà ora ad una disamina dei legami intercorrenti tra la disposizione in parola e la diversa attività amministrativa posta in essere, vincolata o discrezionale, con particolare attenzione alla discrezionalità tecnica.

• Si è già seppur brevemente fatto riferimento al percorso evolutivo che, a partire dagli anni Novanta, ha iniziato a spostare il baricentro dei principi in tema di attività amministrativa custoditi dalla Costituzione, da un lato, esaltando il principio del buon andamento e, dall’altro, rivisitando in senso sostanziale il principio di legalità[15]. Ecco che il meccanismo di dequotazione dei vizi formali o procedimentali, che ha dato vita alla species dei vizi non invalidanti dell’atto, ben si presta ad essere considerato uno dei precipitati che affondano le loro radici in questa nuova concezione delle regole fondamentali riferibili all’attività amministrativa. A questo punto, con particolare riferimento alla norma ricavabile dal primo periodo, del secondo comma dell’articolo 21-octies, occorre perimetrare l’ampiezza da attribuire al concetto di attività vincolata, al fine di verificare se la sua applicabilità possa essere invocata anche laddove l’attività procedimentale sia caratterizzata da profili di discrezionalità tecnica.

In merito, è d’uopo evidenziare come dottrina e giurisprudenza, nel corso degli anni, hanno fornito un contributo determinante nel tracciare la linea di confine tra discrezionalità pura e tecnica[16]. La prima, invero, rileva ogni qualvolta l’amministrazione eserciti il suo potere mediante un’attività di ponderazione dei diversi interessi emersi nel corso del procedimento per adottare, da ultimo, un provvedimento finale atto a garantire il raggiungimento del fine istituzionale affidatole senza per ciò solo frustrare, indebitamente, i contestuali e concorrenti interessi pubblici e privati. La discrezionalità tecnica, invece, viene in rilievo nei casi in cui all’amministrazione è consentito di apprezzare determinati fatti rilevanti ai fini procedimentali, avvalendosi non già di scienze esatte ma di regole tecniche che conducono a risultati opinabili. L’evoluzione nell’analisi degli istituti in parola ha messo in debita evidenza anche la loro diversa collocazione nella dinamica procedimentale. Se la discrezionalità tecnica, in quanto valutazione di fatti, trova la sua naturale ubicazione nella fase istruttoria, ossia in quel frammento procedimentale destinato a far emergere tutti gli elementi rilevanti coinvolti dall’azione amministrativa, la discrezionalità pura, invece, trova il suo terreno di elezione in una fase successiva, quella decisoria, assurgendo ad attività di ponderazione e composizione di interessi in vista del raggiungimento del loro assetto definitivo da far confluire nel provvedimento finale. La loro diversa funzione e collocazione nell’ambito dell’iter procedimentale comporta, da un lato, che la discrezionalità tecnica sia configurabile anche in caso di esercizio di mera attività amministrativa vincolata e, dall’altro, che discrezionalità pura e tecnica possano convivere nel medesimo procedimento, dando così luogo alla fattispecie denominata come “discrezionalità mista”.

Tanto premesso, ai fini dell’odierno studio la questione in argomento rileva nel momento in cui si tratta di stabilire se il richiamo effettuato dal primo periodo, del secondo comma dell’art. 21-octies all’attività vincolata, debba essere inteso in senso lato oppure in senso stretto. In altri termini, ci si chiede se la presenza di discrezionalità tecnica sia di ostacolo, o meno, ai fini della configurabilità di vizi non invalidanti del provvedimento.

In precedenza, si è già avuto modo di precisare come dottrina e giurisprudenza sono divise sulla questione. Secondo un primo orientamento, il tenore letterale della norma dovrebbe portare ad escludere la possibilità di tenere in non cale i vizi di natura formale o procedimentale allorquando residuino spazi di discrezionalità tecnica. Secondo quest’impostazione, dunque, il riferimento all’attività vincolata dovrebbe essere inteso in senso ampio, ricomprendendo nel genus della discrezionalità qualsiasi attività amministrativa dalla quale derivino margini di apprezzamento riservati all’amministrazione, essendo indifferente che il potere esercitato resti confinato alla valutazione dei fatti ovvero si spinga fino alla comparazione degli interessi in gioco. 

Un secondo orientamento, invece, prende le mosse dagli importanti traguardi raggiunti in tema di demarcazione tra i concetti riferibili alla discrezionalità tecnica ed a quella pura, dovendosi inferire che solo quest’ultima, in quanto ontologicamente contrapposta all’attività amministrativa vincolata, costituisce oggetto indiretto del richiamo effettuato dall’art. 21-octies.

• Per poter prendere posizione nel dibattito occorre anzitutto evidenziare la funzione svolta dalla norma di cui al primo periodo, del secondo comma dell’art. 21-octies che, come già si è avuto modo di precisare, risulta essere quella di far prevalere la sostanza sulla forma determinando anticipatamente, in favore della prima, il risultato della partita giocata tra raggiungimento dello scopo e rispetto della legalità formale. Del resto, non può non cogliersi come l’impossibilità di accedere ad una pronuncia giurisdizionale che consenta di ottenere un risultato favorevole in sede di riedizione del potere, incide significativamente anche sull’effettività della tutela del privato. Quest’ultimo, invero, non potrebbe comunque mantenere (o aspirare ad ottenere) il bene della vita in conseguenza del nuovo esercizio di un’attività amministrativa vincolata, attesa la correttezza sostanziale della determinazione assunta dalla p.a. già in prima battuta[17].

Come rilevato da attenta dottrina, tuttavia, “le norme sul procedimento o la forma degli atti non sono dettate per bizantinismi o al fine di disciplinare la veste esteriore degli atti in sé, ma riflettono l'espressione di principi”[18] eterogenei finalizzati a tutelare significativi beni giuridici. Del resto, come già si è accennato in precedenza, la giurisprudenza amministrativa aveva, già prima dell’entrata in vigore dell’art. 21-octies, individuato dei casi in cui il mancato rispetto delle imposizioni formali prescritte dalla legge non avrebbe dovuto comportare l’annullamento del provvedimento, relegando tali discrasie nei confini delle mere irregolarità[19]. L’approccio utilizzato dalla richiamata giurisprudenza, tuttavia, risulta essere diverso rispetto a quello contemplato dall’odierno art. 21-octies. Mentre nel primo caso, invero, la svalutazione dell’effetto viziante della difformità dell’atto amministrativo rispetto al paradigma legale opera nei soli casi in cui non viene arrecato alcun vulnus alla ratio della norma sottesa all’adempimento formale o procedimentale, con il meccanismo di dequotazione  della legge n. 15 del 2005, invece, si aggiunge alla fattispecie della mera irregolarità del provvedimento un vero e proprio “scudo amministrativo”, in grado di obliterare l’illegittimità dell’azione della p.a. in ossequio al principio del raggiungimento dello scopo. In altri termini, la violazione alle norme di azione meramente formali o procedimentali diviene irrilevante se il risultato vincolato che l’amministrazione avrebbe dovuto perseguire sia stato comunque raggiunto[20].

Tanto premesso, la domanda che resta da porsi è la seguente: può un vizio formale o procedimentale di una sequenza amministrativa nella quale l’apprezzamento di uno o più fatti sia rimesso alla discrezionalità tecnica della p.a. essere in grado di far funzionare il meccanismo di cui all’art. 21-octies? Abbiamo già visto che secondo un primo orientamento la risposta non può che essere negativa, posto che il riferimento normativo all’attività vincolata escluderebbe de plano la possibilità che residui qualsiasi forma di discrezionalità nel procedimento, anche se di mera natura tecnica. Orbene, non può sfuggire come l’adesione ad una tesi di tal fatta finisce per incidere in modo significativo sulla norma, riducendone notevolmente la portata applicativa.

A parere di chi scrive, a ben vedere, parrebbe più opportuno seguire una strada diversa all’interno della quale offrire maggiore risalto allo iato “attività vincolata-discrezionalità pura” e lasciando sullo sfondo la discrezionalità tecnica che, come già precisato, attiene all’apprezzamento di fatti rilevanti e non già al bilanciamento degli interessi emersi in sede di istruttoria. Per dirla con parole diverse, è solo la discrezionalità pura a contrapporsi ontologicamente ed in astratto all’attività amministrativa vincolata mentre, la discrezionalità tecnica, ben può coesistere con quest’ultima nel medesimo procedimento, attesa la loro riferibilità a momenti del fluire dell’agere amministrativo differenti e consequenziali. Ed è proprio in questi ultimi casi, ove la p.a. è chiamata ad apprezzare in maniera discrezionale l’entità di uno o più fatti, pur restando successivamente vincolata nell’adozione del provvedimento finale, che non pare potersi escludere, quantomeno in via assoluta, l’operatività del meccanismo di cui all’art. 21-octies.

Si pensi, ad esempio, al caso di un’attività vincolata che dal punto di vista dell’istruttoria presenti una certa complessità. Con ciò significando che mentre taluni fatti da accertare sono rimessi alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione altri sono semplicemente acquisibili senza alcun margine di opinabilità. Orbene, appare evidente come in una situazione di tal fatta appiattire il concetto di discrezionalità tecnica su quello di discrezionalità pura produce l’effetto di non rendere configurabili vizi non invalidanti del provvedimento, con conseguente sua caducazione anche nei casi in cui questo risultasse affetto, in via esclusiva, da difformità formali o procedimentali inerenti ad aspetti della fase istruttoria non ammantati da discrezionalità tecnica. In una tale circostanza, dunque, ove l’elemento discrezionale, seppur presente, risulti essere del tutto irrilevante con riferimento all’illegittimità del provvedimento, non si ravvisano sufficienti ragioni per escludere la possibilità di applicare la disposizione di cui all’art. 21-octies della legge generale sul procedimento amministrativo.

Il problema, semmai, resta nel momento in cui il vizio che affligge il provvedimento finale riguardi proprio le attività compiute dall’amministrazione in presenza di discrezionalità tecnica. Sul punto, occorre anzitutto verificare se anche in tali casi la p.a. possa incorrere in vizi meramente formali o procedimentali. Come noto, questa forma di discrezionalità si impernia attorno ad una serie più o meno complessa di regole tecniche che ne disciplinano il corretto ed ordinato svolgimento. Anche nella loro applicazione, quindi, al pari di quanto accade con le norme giuridiche, risulta possibile ipotizzare che non tutte le violazioni in loro danno debbano necessariamente avere natura sostanziale, ben potendo risolversi in vizi meramente formali o procedurali e, in quanto tali, inidonei ad incidere sul risultato dell’apprezzamento del fatto posto in essere dall’amministrazione. Se ciò è vero in astratto, occorre tuttavia tenere in debita considerazione il tenore letterale della disposizione di cui al primo periodo, del secondo comma dell’art. 21-octies, ove statuisce che il provvedimento non è annullabile per vizi formali o procedimentali nel caso in cui, per la sua natura vincolata, “sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Orbene, la lente d’indagine attraverso cui traguardare l’attività amministrativa è rappresentata dal provvedimento vincolato, che non può contenere un dispositivo di tenore diverso rispetto a quello predeterminato dal Legislatore, laddove sussistano i presupposti di fatto da quest’ultimo individuati. Così, mentre nell’attività amministrativa vincolata in senso assoluto, la p.a. si limita a recepire fatti non opinabili emersi in sede di istruttoria, adottando il conseguente provvedimento finale a contenuto prestabilito, nel diverso caso in cui l’istruttoria prevede invece la spendita di poteri amministrativi rientranti nell’alveo della discrezionalità tecnica, l’apprezzamento riservato all’amministrazione finisce per coinvolgere il fatto, riverberandosi inevitabilmente sul provvedimento finale. Ecco dunque che il suo contenuto vincolato si lega ineluttabilmente con le modalità attraverso cui la p.a. ha valutato i fatti procedimentalmente rilevanti mediante la sua discrezionalità tecnica. Un’attività di tal fatta, peraltro, seppur oggi ritenuta pienamente sindacabile da parte del giudice amministrativo[21], postula comunque un controllo giurisdizionale spesso molto complesso, che necessita financo di rilevanti adempimenti istruttori, tra i quali ben possono essere annoverati gli istituti della verificazione e della consulenza tecnica d’ufficio[22]. Tale circostanza porta alla conclusione che nel caso in cui i fatti da esaminare in sede di istruttoria siano demandati a valutazioni tecniche dell’amministrazione, venendo meno in concreto la possibilità per il giudice di apprezzare ictu oculi che il contenuto del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso, viene in rilievo un effettivo ostacolo al funzionamento del meccanismo di dequotazione dei vizi formali o procedimentali. Tale impedimento, a ben vedere, non si appunta però sull’asserita contrapposizione tra attività vincolata e discrezionalità tecnica ma, semmai, sulla complessa natura delle attività a quest’ultima riconducibili, il cui sindacato impone, il più delle volte, la ricostruzione dei passaggi compiuti dall’amministrazione ad opera di tecnici specializzati nominati dal giudice.

Nel concludere, occorre precisare come le problematiche sopra esposte si prestino ad una soluzione molto meglio in teoria che non in pratica, attesa la necessità, in quest’ultimo caso, che il giudice proceda ad una verifica tesa ad individuare quali siano le discrasie dell’attività amministrativa che possano effettivamente essere riconducibili nell’ambito della categoria tradizionale dei vizi di legittimità e quali, invece, possano degradare alla stregua di vizi non invalidanti[23]. Nell’effettuare queste delicate valutazioni, tuttavia, non può prescindersi dalla natura derogatoria del meccanismo di dequotazione ex art. 21-octies rispetto alla regola generale secondo cui l’agere amministrativo, proteso alla cura concreta dell’interesse pubblico affidato alla p.a., deve comunque fluire all’interno della cornice legislativa delineata dalle norme di azione. Le ipotesi in cui il raggiungimento del risultato possa prevalere sulle anzidette regole devono dunque essere ricondotte a casi limitati, nei quali l’effettività della tutela del privato non venga sacrificata per l’operare del richiamato giudizio di prevalenza reso a favore della conservazione dell’attività amministrativa compiuta.     

[1] Legge 11 febbraio 2005, n. 15, G.U. n. 42 del 21.02.2005, art. 14. La dottrina sul tema è piuttosto corposa. Si citano, di seguito e senza pretesa di esaustività, i seguenti contributi: C. VARRONE, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, E. FOLLIERI, L’annullabilità dell’atto amministrativo, in Urbanistica e appalti, n. 6/2005, 625 e ss; R. CHIEPPA, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it;  D.U. GALETTA, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della l. n. 241/90, in www.giustamm.it, 2005, p. 4 ss.; C. GIACCHETTI - S. GIACCHETTI, Una novità nel settore degli ogm: l’illegittimità invalidante/non invalidante creata dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990, in Cons. di Stato, 9/2005, II, P. 1627; F. FRACCHIA- M. OCCHIENA, Teoria dell'invalidità dell'atto amministrativo e art. 21 octies l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.giustamm.it, 2005, p. 1 ss.; E. FOLLIERI, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte costituzionale 6.7.2004 n. 204 e dell'art. 21 octies della l. 7.8.1990 n. 241, in www.giustamm.it, p. 4 ss.; R. PROIETTI, Nasce l'atto viziato «non annullabile». Quando la sostanza prevale sulla forma, in Diritto e giustizia, 2005, 76 ss.

[2] Legge 7 agosto 1990, n. 241, G.U. n. 192 del 18.08.1990, art. 21-octies, co. 2, primo periodo.

[3] Tra le prime intuizioni sulla necessità di una transizione del giudizio amministrativo dall’atto al rapporto v. A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962, vol. II, pp. 140 ss.; il passaggio viene colto anche nell’incipit di A. SANDULLI, La semplificazione amministrativa tra riforma e restaurazione, in Giorn. dir. amm., 1997, 10, p. 889. il sigillo legislativo sull’epocale spostamento del baricentro del giudicato amministrativo può senz’altro essere rinvenuto nel codice del processo amministrativo mentre, sul versante pretorio, risultano estremamente rilevanti le pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 e 15 del 2011.

[4] Per una ricostruzione storica v. F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma, Dike, 2017, Ed. X, p. 135 ss., ove l’A., partendo dall’imperativo costituzionale dettato dagli artt. 24, 103 e 113 Cost., rafforzato dai principi comunitari rinvenibili nella C.E.D.U. e nella Carta Fondamentale di Nizza, ripercorre il tragitto percorso per giungere al traguardo di un giudizio amministrativo incentrato sul rapporto.   

[5] Sul dibattito relativo alla portata del principio di legalità nel nostro ordinamento con riferimento alle sue tre accezioni: in senso debolissimo, debole e forte v. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2007, pp. 42 ss.; con riferimento alla dicotomia legalità-risultato cfr. M.R. SPASIANO, Il principio di buon andamento: dal metagiuridico alla logica del risultato in senso giuridico, in www.ius-publicum.com, 2011, p. 33, ove precisa “Risolta la dicotomia prospettata dall’inaccettabile baratto legalità-efficienza, si è addivenuti infatti ad un concetto di “buona amministrazione” che è qualcosa di ben diverso dal perseguimento “a tutti i costi” di un risultato celere ed economicamente vantaggioso, che ha invece piuttosto a che fare con il grado di soddisfazione del cittadino-utente (o come si suole ormai affermare con una terminologia diversa ma equivalente con la “qualità della prestazione”), stante la prioritaria e insopprimibile esigenza dell’amministrazione di tutela di diritti, di situazioni giuridiche soggettive - a cominciare dalle più deboli - di concreti beni della vita, di imparzialità e di trasparenza”. Nel passo evidenziato l’A. cita F. LEDDA, Dal principio di legalità al principio d’infallibilità dell’amministrazione, in Foro amm., 1997, pp. 3303 ss. e M.R. SPASIANO, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, Giappichelli, 2003, p. 274.

[6] La bibliografia sul tema è copiosa. Senza pretesa di completezza si rammentano i seguenti contributi: F. CAMMEO, La competenza di legittimità della IV Sezione e l’apprezzamento dei fatti valutabili secondo criteri tecnici, in Giur. it., III, pp. 1902 ss.; E. PRESUTTI, Discrezionalità pura e discrezionalità tecnica, in Giur. it., 1910, pp. 16 ss.; C. MORTATI, Note sul potere discrezionale, in Studi dell’Istituto di diritto pubblico e legislazione sociale dell’Università di Roma, 1936, ora in Scritti giuridici, III, Giuffrè Milano, 1972, pp. 997 ss.; M.S. GIANNINI, Il potere discrezionale nella pubblica amministrazione: concetto e problemi, Giuffrè, Milano, 1939; P. VIRGA, Appunti sulla c.d. discrezionalità tecnica, in Jus, 1957, pp. 95 ss.; V. BACHELET, L’attività tecnica della pubblica amministrazione, Giuffrè, Milano, 1967; V. CERULLI IRELLI, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Dir. proc. amm., 1984, pp. 463 ss.; F. LEDDA, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Studi in onore di Vittorio Bachelet, vol. II, Giuffrè, Milano, 1987, pp. 247 ss.; G. PELAGATTI, Valutazioni tecniche dell’amministrazione pubblica e sindacato giudiziario: un’analisi critica dei recenti sviluppi della dottrina giuspubblicista, in Riv. trim. dir. pubb., 1992, 1, pp. 158 ss.; F. Salvia, Attività amministrativa e discrezionalità tecnica, in Dir. proc. amm., 1992, 4, pp. 685 ss.; D. DE PRETIS, Discrezionalità tecnica e incisività del controllo giurisdizionale, in Giorn. dir. amm., 1999, pp. 1179 ss.; P. LAZZARA, “Discrezionalità tecnica” e situazioni giuridiche soggettive, in Dir. Proc. Amm., 2000, 1, pp. 212 ss.; F. CINTIOLI, Tecnica e processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2004, pp. 983 ss.; A. TRAVI, Il giudice amministrativo e le questioni tecnico-scientifiche: formule nuove e vecchie soluzioni, in Dir. pubbl., 2004, pp. 439-60 ss.; F. VOLPE, Discrezionalità tecnica e presupposti dell’atto amministrativo, in Dir. amm., 2008, pp. 791 ss.; P. CARPENTIERI, Azione di adempimento e discrezionalità tecnica (alla luce del processo amministrativo), in Dir. proc. amm., 2013, pp. 385 ss.; G. SIGISMONDI, Il sindacato sulle valutazioni tecniche nella pratica delle Corti, in Riv. trim. dir. pubb., 2015, pp. 705 ss.

[7] Cfr. art. 3, l. 5992 del 1889, c.d. “Legge Crispi”, istitutiva della Quarta Sezione del Consiglio di Stato. Successivamente la tripartizione classica dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo viene riportata nell’art. 26, r.d. n. 1095 del 1924, recante “Testo Unico delle leggi sul Consiglio di Stato”, e nell’art. 2 della legge n. 1034 del 1971, con cui sono stati istituiti i Tribunali Amministrativi Regionali. Oggi, oltre che nel primo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 i tre vizi dell’atto amministrativo vengono menzionati anche dall’art. 29 c.p.a. che, per l’appunto, disciplina l’azione di annullamento nel processo amministrativo.

[8] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 giugno 2018, n. 3399, con riferimento alla necessità di mitigare gli effetti della probatio diabolica che grava sulla p.a. nel dover dimostrare che ad onta della mancata comunicazione di avvio del procedimento il provvedimento non avrebbe potuto comunque essere di tenore diverso. Ritiene il giudice di appello amministrativo, invero, che il privato non possa esclusivamente lamentare la lesione della propria pretesa partecipativa, essendo invece necessario che espliciti quali siano, in concreto, gli elementi fattuali o valutativi che avrebbe introdotto nel procedimento ove ciò non gli fosse stato indebitamente precluso dall’amministrazione.

[9] Per il periodo antecedente alla riforma dettata dalla legge n. 15 del 2005, cfr. R. LEONARDI, La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo nelle pronunce giurisprudenziali, in Foro amm., TAR, fasc. 2, 2002, p. 785; M.A. SANDULLI, La comunicazione di avvio del procedimento tra forma e sostanza, in Foro amm., TAR, fasc. 5, 2004, p. 1595; per il periodo successivo, tra i molteplici contributi v. D. CHINELLO, Portata e limiti della partecipazione al procedimento amministrativo dopo dopo la legge n. 15/2005, in www.lexitalia.it, 5, 2005; GAFFURI, Brevi note sull’applicabilità dell’art. 21- octies della legge 241/1990 ai provvedimenti di autotutela amministrativa, in Urb. e app., 2014, p. 885; GIOVAGNOLI, Art 21-octies. Annullabilità del provvedimento, in SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, Giuffrè, 2011, pp. 950 ss.

[10] Sul punto cfr. G. CORSO, voce Validità (diritto amministrativo), in Enc. dir., vol. XLVI, Milano, 1993, pp. 103-105, ove precisa “in conseguenza dei nuovi obblighi e oneri procedimentali previsti a carico dell’amministrazione (. . . . ) risulta arricchito il paradigma della legittimità e, per ciò stesso, aumenta l’eventualità che esso risulti non osservato (...)”, tuttavia proprio per questo “L’interesse del privato, le ragioni della sua tutela vengono (....) richiamati per delimitare la rilevanza del vizio: non l’astratto scostamento dal modello normativo determina l’illegittimità dell’atto, ma solo la difformità che danneggia la parte che lo denunci. La giurisprudenza utilizza in questo caso la nozione di irregolarità o mera irregolarità per escludere che il vizio comporti annullabilità dell’atto”. Inoltre “La maggiore estensione dell’annullabilità in diritto amministrativo dipende (....) da una serie di ragioni storiche prima che dogmatiche: ma ad essa senza dubbio corrisponde una maggiore rilevanza riconosciuta all’interesse del privato ai fini del trattamento dell’invalidità”.

[11] Cfr. in dottrina FRACCHIA-OCCHIENA, Teoria dell'invalidità dell'atto amministrativo e art. 21 octies, l. 241/1990, op. cit.; in giurisprudenza v. Cons. Stato, sentenza n. 1307/2007 con cui il giudice di appello amministrativo ha preso posizione, sposando la tesi sostanzialista, nel risolvere la questione sull’applicabilità dell’art. 21-octies ai procedimenti in corso.

[12] Con l’art. 25, co. 2, lett. b)-quater del decreto legge 12 settembre 2014, n. 133, G.U. n. 212 del 12.09.2014, convertito con modificazioni dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, Suppl. Ord. n. 85 della G.U. n. 262 del 11.11.2014, il Legislatore ha stabilito che il potere di autotutela riconosciuto in capo alla p.a. dall’art. 21-nonies della legge generale sul procedimento amministrativo può essere esercitato esclusivamente nei confronti dei provvedimenti amministrativi illegittimi ai sensi del primo comma dell’art. 21-octies, dovendo ritenersi pertanto esclusa la facoltà per la p.a. di annullare d’ufficio o di procedere con la convalida di un atto amministrativo che rientri nei casi di cui al successivo secondo comma.  

[13] Sul punto cfr. R. GAROFOLI-G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Neldiritto Editore, Molfetta, 2019, XVII edizione, p. 1045 ss.; Gli autori, in particolare, mettono in luce le soluzioni differenti alle numerose problematiche cui si giunge aderendo all’una o all’altra impostazione, con particolare riferimento all’applicabilità della disposizione ai provvedimenti adottati prima della data di entrata in vigore della l. n. 15 del 2005; all’operatività della regola di cui all’art. 21 octies con riferimento al potere di autotutela decisoria dell’amministrazione; alla possibilità di disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del g.o. ex art. 5 L.A.C.; alla possibilità che l’atto viziato possa venire in rilievo quale elemento costitutivo dell’illecito aquiliano in ossequio all’art. 2043 c.c. 

[14] Recentemente, cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II Quater, n. 37223/2020; contra T.A.R. Calabria, Sez. II, n. 1200/2018.

[15] V. nota 5.

[16] Per la dottrina v. nota 6. In giurisprudenza, cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. II, n. 1306/2020; T.A.R. Campania, Sez. IV, n. 2758/2015; Cons. Stato, Sez. V, n. 7262/2010.

[17] Sulla questione contra E. FOLLIERI, L’annullabilità dell’atto amministrativo, Urb. e App., 2005, 6, p. 625. In particolare l’A. contesta l’assunto per cui l’annullamento del provvedimento amministrativo viziato solo formalmente sia irrilevante per il privato, quantomeno con riferimento agli interessi legittimi oppositivi. Questi ultimi, invero, mirando a sterilizzare la portata degli effetti negativi prodotti nella sfera del privato dall’azione amministrativa, otterrebbero comunque dalla pronuncia di annullamento del g.a. un risultato apprezzabile per il privato, ancorché non definitivo.

[18] Cfr. E. FOLLIERI, op. cit.

[19] V. nota n. 10.

[20] L’orientamento che sembra oggi prevalente, nonostante almeno altre tre diverse posizioni sul punto, pare poter essere considerato quello che riconosce nella disposizione di cui all’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 la trasposizione in via legislativa del principio del raggiungimento del risultato. Per una ricostruzione del dibattito sul tema v. R. GAROFOLI–G. FERRARI, op. cit., pp. 1041 ss..

[21] Sul dibattito tra sindacato debole o forte del g.a. in presenza di discrezionalità tecnica i contributi sono molteplici. Senza pretesa di esaustività cfr. A. POLICE, Recensione ad A. GIUSTI, Contributo allo studio di un concetto ancora indeterminato. La discrezionalità tecnica dell’amministrazione”, Editoriale scientifica, Napoli, 2007, in www.giustamm.it, 5, 2007; F. CINTIOLI, Consulenza tecnica d’ufficio e sindacato giurisdizionale della discrezionalità tecnica, in F. CARINGELLA – M. PROTTO, Il nuovo processo amministrativo, Giuffrè, Milano, 2001, p. 924; A. TORTORA, La discrezionalità tecnica e il sindacato giurisdizionale delle autorità indipendenti, in www.contabilita-pubblica.com, 2019, pp. 8 ss.. Sulla tendenza al superamento della dicotomia sindacato “debole-forte” in favore di un sindacato “effettivo” per assicurare piena tutela ai privati v. Cons. Stato, Sez. III, 2 aprile 2013, n. 1856.

[22] Artt. 66 e 67 c.p.a.

[23] Tra le questioni più discusse rientra sicuramente quella che fa riferimento alla possibilità, o meno, di ricondurre la motivazione del provvedimento amministrativo nell’ambito degli elementi formali. Nel dibattito è recentemente intervenuta la Consulta che ha escluso che il difetto di motivazione possa essere assimilato ad un mero vizio formale o procedimentale. Cfr. Corte Cost. 26 maggio 2015, n. 92.

Di DANIELE PROFILI

Sommario: 1. Premessa - 2. L’impatto dell’art. 21-octies della l. n. 241/90 sull’attività amministrativa – 3. L’incerto rapporto tra dequotazione dei vizi formali o procedimentali e natura dell’attività amministrativa esercitata: le teorie sul tappeto – 4. Riflessioni sul dibattito e soluzioni preferibili.

• La disposizione di cui all’articolo 21-octies, secondo comma della legge n. 241/90 ha senz’altro rappresentato una delle innovazioni più significative apportate alla disciplina generale sul procedimento amministrativo ad opera della legge n. 15 del 2005[1]. Con il primo periodo della richiamata statuizione normativa, in particolare, è stata riconosciuta cittadinanza nel nostro ordinamento ad un congegno inteso a neutralizzare i vizi dell’atto amministrativo vincolato nei casi di difformità meramente formali o procedimentali[2]. La novella si colloca sul solco tracciato dalla intervenuta riconsiderazione dell’oggetto del giudizio amministrativo, effettuata per liberarlo dalle anguste maglie in cui è stato tradizionalmente imbrigliato e spingerlo così ad oltrepassare l’atto per varcare la soglia del rapporto[3]. Tale mutamento di approccio, che ha determinato il definitivo superamento della concezione meramente oggettiva della giurisdizione amministrativa[4], ben si presta ad essere altresì colto nelle sue vesti di corollario della crescente esaltazione del principio costituzionale del buon andamento e della sempre più avvertita necessità di abbandonare la risalente visione formale del principio di legalità[5].

Una verifica dell’impatto sul sistema determinato dalla norma enucleabile dal richiamato art. 21-octies non può prescindere da un’attenta individuazione dei confini entro i quali si producono i suoi effetti. La questione, come in parte già anticipato, risulta essere legata a doppio filo con la natura del potere esercitato dall’amministrazione, venendo in rilievo la necessità di distinguere l’attività vincolata da quella discrezionale[6]. Orbene, preme sottolineare che proprio sulla individuazione delle possibili relazioni intercorrenti tra natura dell’attività esercitata ed operatività del congegno di dequotazione dei vizi formali o procedimentali, gli approcci dottorali e pretori risultano essere al momento divisi. Secondo un primo e più risalente orientamento, segnatamente, l’espresso riferimento legislativo all’attività vincolata escluderebbe in nuce la possibilità di sterilizzare la portata viziante delle difformità formali o procedimentali in presenza di discrezionalità tecnica. Sul fronte opposto, invece, si colloca chi è propenso a ritenere che gli approdi degli studi sulla discrezionalità amministrativa ostino ad una lettura di tal fatta. Secondo questa diversa teoria, in particolare, l’operatività della disposizione di cui al primo periodo, del secondo comma dell’art. 21-octies dovrebbe essere inibita esclusivamente allorquando a venire in rilievo sia un’attività amministrativa protesa alla ponderazione di interessi emersi nel corso del procedimento. In altri termini, a rilevare sarebbe esclusivamente il residuare di una discrezionalità “pura” e non anche tecnica, attesa l’ontologica differenza tra le due peraltro plasticamente dimostrata dalla loro diversa ubicazione nella scansione procedimentale.

Con l’odierno lavoro si vuole affrontare, nella miriade di riflessioni e di dibattiti aperti sul richiamato art. 21-octies, la questione relativa alla possibilità, o meno, di concepire dei vizi non invalidanti in presenza di un’attività amministrativa caratterizzata da discrezionalità tecnica. Per farlo, dapprima si effettuerà una breve analisi della disposizione contenuta nel secondo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241/90, per poi entrare nel vivo del suesposto dibattito tentando di offrire una possibile chiave di lettura al problema.

• La legge n. 15/2005, tra le tante novità apportate, ha altresì aggiunto un nuovo Capo alla legge n. 241 del 1990, dettando importanti disposizioni in materia di provvedimento amministrativo. L’art. 21-octies, in particolare, rubricato “annullabilità del provvedimento”, apre le sue statuizioni al primo comma con una regola generale: “l’atto è annullabile, in quanto illegittimo, per violazione di legge, eccesso di potere o incompetenza”. Tale formulazione, come noto, nulla presenta di innovativo, essendo limitata a riproporre la classica tripartizione dei vizi dell’atto amministrativo in presenza dei quali al cattivo uso del potere pubblicistico consegue l’illegittimità dell’attività posta in essere[7].

L’elemento di novità è invece contenuto nel secondo comma, a mezzo del quale il Legislatore ha ridimensionato la possibilità di annullare gli atti illegittimi in presenza di determinate condizioni previste dalla legge. Il primo periodo della disposizione, come parzialmente già anticipato, precisa che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Così, alla regola generale che fa sfociare nell’illegittimità il provvedimento amministrativo adottato in contrasto con la legge, in carenza di competenza (relativa) ovvero viziato da eccesso di potere, la richiamata disposizione introduce una vistosa deroga che, a ben vedere, non è nemmeno l’unica. Il successivo periodo, invero, sancisce che non sono parimenti annullabili quei provvedimenti emanati in assenza della comunicazione di avvio del procedimento, a patto che “l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”[8].

Una prima considerazione merita di essere effettuata con riguardo alla diversa portata delle statuizioni contenute nei due periodi del richiamato secondo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241/90. Trattandosi in entrambi i casi di norme intese a derogare alla storica regola generale sull’illegittimità del provvedimento amministrativo, appare evidente che alle stesse non può che avvicinarsi con un approccio restrittivo, con conseguente necessità di procedere ad una attenta actio finium regundorum atta a delimitare la portata applicativa di tali disposizioni. Per farlo, occorre anzitutto muovere da una loro analisi comparata al fine di coglierne le differenze più significative.

In primo luogo, mentre l’incapacità invalidante dei vizi formali o procedimentali fa esclusivo riferimento a provvedimenti di natura vincolata, la diversa fattispecie della non annullabilità dell’atto amministrativo in assenza di avvio del procedimento, nulla precisa sulla tipologia di attività amministrativa che deve venire in rilievo, lasciando aperta la questione circa la sua effettiva operatività[9].

Un’ulteriore differenza si rileva dal punto di vista della “prova” del fatto che il risultato raggiunto dall’amministrazione, al netto del vizio rilevato, non avrebbe comunque potuto essere di tenore diverso. Mentre il congegno inibitorio degli effetti invalidanti di cui al primo periodo viene in rilievo solo laddove tale circostanza emerga “palesemente”, in caso di carenza di avvio del procedimento la p.a. è invece chiamata ad un vero e proprio sforzo probatorio. Detto con altre parole, se nel primo caso l’insussistenza di valide alternative rispetto all’assetto degli interessi raggiunto con il provvedimento impugnato può essere desumibile dagli atti oggetto di allegazione a cura delle parti, nel secondo caso, invece, sull’amministrazione grava un vero e proprio onus probandi. Quest’ultimo, in particolare, si concretizza nel dover dimostrare come la lesione di norme sulla partecipazione procedimentale non abbia in concreto arrecato un vulnus alla valutazione degli interessi effettuata, non potendo essa comunque sfociare in una diversa determinazione.

Concentrando l’attenzione sulla disposizione di cui al primo periodo, del secondo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241/90, in quanto oggetto dell’odierno studio, occorre anzitutto effettuare delle precisazioni. In primo luogo, dottrina e giurisprudenza si sono chieste se la novella si fosse limitata a positivizzare la distinzione, già emersa nella prassi tra vizi del provvedimento e mere irregolarità[10]. Sul punto, l’orientamento prevalente ha salutato le statuizioni della legge n. 15 del 2005 considerandole come innovative, esaltando così la netta cesura sussistente tra mere irregolarità e vizi non invalidanti. Se nelle prime, invero, la non idoneità ad inficiare la validità dell’atto si appunta sulla loro consistenza marginale, venendo in rilievo ex ante, nel caso dei vizi non invalidanti, invece, la discrasia rispetto al paradigma di riferimento è valutabile solo ex post, dovendosi concludere per la non illegittimità dell’attività posta in essere solo nel momento in cui risulti palese che il risultato raggiunto, predeterminato dalla legge, non avrebbe potuto essere di segno diverso.    

Un’ulteriore questione riguarda il fatto che la norma parla espressamente di non annullabilità e non già di illegittimità. Tale circostanza ha fatto sorgere dei dubbi sulla natura della disposizione. Secondo una prima tesi, che qualifica la norma in termini processuali, l’atto sarebbe comunque illegittimo sebbene al giudice amministrativo sarebbe precluso annullarlo. In tal caso, verrebbe in rilievo un bilanciamento, risolto a monte dal Legislatore in favore del primo, tra l’interesse pubblico alla conservazione degli atti adottati dall’amministrazione e quello alla rimozione dal mondo giuridico degli atti difformi rispetto al paradigma legale. Ciò, in ossequio alla declinazione in chiave sostanziale del principio di legalità ed ai principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, questi ultimi oggigiorno enunciati dall’articolo di apertura della l. n. 241/90 e pacificamente riferibili, a loro volta, al principio costituzionale di buon andamento. Tale impostazione, tuttavia, risulta essere stata superata da un diverso orientamento che riconosce al secondo comma dell’art. 21-octies portata non meramente processuale, valorizzando l’apporto sistematico offerto dalla riforma del 2005 che avrebbe introdotto, per la prima volta, disposizioni specifiche in tema di disciplina generale e sostanziale sull’invalidità dell’atto amministrativo[11]. Sul dibattito è poi intervenuto il Legislatore nel 2014 che ha limitato espressamente il rinvio operato dall’art. 21-nonies della legge n. 241/90 al solo primo comma dell’art. 21-octies, di fatto aderendo alla richiamata tesi sostanzialista[12]. Appare evidente come aderire all’una o all’altra delle suesposte teorie determina conseguenze di non poco momento[13] che si riverberano, da un punto di vista squisitamente processuale, anche sulla tipologia di pronuncia che il g.a. è tenuto ad adottare nel definire il giudizio. In tal senso, a fronte di chi sostiene che la portata sostanziale della disposizione di cui al richiamato art. 21-octies determini la necessità di respingere la domanda del ricorrente con una pronuncia di merito, sul fronte opposto v’è anche chi ritiene che, discorrendosi comunque di attività amministrativa legittima, il giudice non potrebbe che concludere il giudizio se non con una pronuncia di rito ex art. 35 c.p.a., dichiarando l’inammissibilità del ricorso per carenza originaria di interesse[14].

Esaurite queste considerazioni preliminari e volutamente non esaustive sulla disciplina dettata dall’art. 21-octies, si procederà ora ad una disamina dei legami intercorrenti tra la disposizione in parola e la diversa attività amministrativa posta in essere, vincolata o discrezionale, con particolare attenzione alla discrezionalità tecnica.

• Si è già seppur brevemente fatto riferimento al percorso evolutivo che, a partire dagli anni Novanta, ha iniziato a spostare il baricentro dei principi in tema di attività amministrativa custoditi dalla Costituzione, da un lato, esaltando il principio del buon andamento e, dall’altro, rivisitando in senso sostanziale il principio di legalità[15]. Ecco che il meccanismo di dequotazione dei vizi formali o procedimentali, che ha dato vita alla species dei vizi non invalidanti dell’atto, ben si presta ad essere considerato uno dei precipitati che affondano le loro radici in questa nuova concezione delle regole fondamentali riferibili all’attività amministrativa. A questo punto, con particolare riferimento alla norma ricavabile dal primo periodo, del secondo comma dell’articolo 21-octies, occorre perimetrare l’ampiezza da attribuire al concetto di attività vincolata, al fine di verificare se la sua applicabilità possa essere invocata anche laddove l’attività procedimentale sia caratterizzata da profili di discrezionalità tecnica.

In merito, è d’uopo evidenziare come dottrina e giurisprudenza, nel corso degli anni, hanno fornito un contributo determinante nel tracciare la linea di confine tra discrezionalità pura e tecnica[16]. La prima, invero, rileva ogni qualvolta l’amministrazione eserciti il suo potere mediante un’attività di ponderazione dei diversi interessi emersi nel corso del procedimento per adottare, da ultimo, un provvedimento finale atto a garantire il raggiungimento del fine istituzionale affidatole senza per ciò solo frustrare, indebitamente, i contestuali e concorrenti interessi pubblici e privati. La discrezionalità tecnica, invece, viene in rilievo nei casi in cui all’amministrazione è consentito di apprezzare determinati fatti rilevanti ai fini procedimentali, avvalendosi non già di scienze esatte ma di regole tecniche che conducono a risultati opinabili. L’evoluzione nell’analisi degli istituti in parola ha messo in debita evidenza anche la loro diversa collocazione nella dinamica procedimentale. Se la discrezionalità tecnica, in quanto valutazione di fatti, trova la sua naturale ubicazione nella fase istruttoria, ossia in quel frammento procedimentale destinato a far emergere tutti gli elementi rilevanti coinvolti dall’azione amministrativa, la discrezionalità pura, invece, trova il suo terreno di elezione in una fase successiva, quella decisoria, assurgendo ad attività di ponderazione e composizione di interessi in vista del raggiungimento del loro assetto definitivo da far confluire nel provvedimento finale. La loro diversa funzione e collocazione nell’ambito dell’iter procedimentale comporta, da un lato, che la discrezionalità tecnica sia configurabile anche in caso di esercizio di mera attività amministrativa vincolata e, dall’altro, che discrezionalità pura e tecnica possano convivere nel medesimo procedimento, dando così luogo alla fattispecie denominata come “discrezionalità mista”.

Tanto premesso, ai fini dell’odierno studio la questione in argomento rileva nel momento in cui si tratta di stabilire se il richiamo effettuato dal primo periodo, del secondo comma dell’art. 21-octies all’attività vincolata, debba essere inteso in senso lato oppure in senso stretto. In altri termini, ci si chiede se la presenza di discrezionalità tecnica sia di ostacolo, o meno, ai fini della configurabilità di vizi non invalidanti del provvedimento.

In precedenza, si è già avuto modo di precisare come dottrina e giurisprudenza sono divise sulla questione. Secondo un primo orientamento, il tenore letterale della norma dovrebbe portare ad escludere la possibilità di tenere in non cale i vizi di natura formale o procedimentale allorquando residuino spazi di discrezionalità tecnica. Secondo quest’impostazione, dunque, il riferimento all’attività vincolata dovrebbe essere inteso in senso ampio, ricomprendendo nel genus della discrezionalità qualsiasi attività amministrativa dalla quale derivino margini di apprezzamento riservati all’amministrazione, essendo indifferente che il potere esercitato resti confinato alla valutazione dei fatti ovvero si spinga fino alla comparazione degli interessi in gioco. 

Un secondo orientamento, invece, prende le mosse dagli importanti traguardi raggiunti in tema di demarcazione tra i concetti riferibili alla discrezionalità tecnica ed a quella pura, dovendosi inferire che solo quest’ultima, in quanto ontologicamente contrapposta all’attività amministrativa vincolata, costituisce oggetto indiretto del richiamo effettuato dall’art. 21-octies.

• Per poter prendere posizione nel dibattito occorre anzitutto evidenziare la funzione svolta dalla norma di cui al primo periodo, del secondo comma dell’art. 21-octies che, come già si è avuto modo di precisare, risulta essere quella di far prevalere la sostanza sulla forma determinando anticipatamente, in favore della prima, il risultato della partita giocata tra raggiungimento dello scopo e rispetto della legalità formale. Del resto, non può non cogliersi come l’impossibilità di accedere ad una pronuncia giurisdizionale che consenta di ottenere un risultato favorevole in sede di riedizione del potere, incide significativamente anche sull’effettività della tutela del privato. Quest’ultimo, invero, non potrebbe comunque mantenere (o aspirare ad ottenere) il bene della vita in conseguenza del nuovo esercizio di un’attività amministrativa vincolata, attesa la correttezza sostanziale della determinazione assunta dalla p.a. già in prima battuta[17].

Come rilevato da attenta dottrina, tuttavia, “le norme sul procedimento o la forma degli atti non sono dettate per bizantinismi o al fine di disciplinare la veste esteriore degli atti in sé, ma riflettono l'espressione di principi”[18] eterogenei finalizzati a tutelare significativi beni giuridici. Del resto, come già si è accennato in precedenza, la giurisprudenza amministrativa aveva, già prima dell’entrata in vigore dell’art. 21-octies, individuato dei casi in cui il mancato rispetto delle imposizioni formali prescritte dalla legge non avrebbe dovuto comportare l’annullamento del provvedimento, relegando tali discrasie nei confini delle mere irregolarità[19]. L’approccio utilizzato dalla richiamata giurisprudenza, tuttavia, risulta essere diverso rispetto a quello contemplato dall’odierno art. 21-octies. Mentre nel primo caso, invero, la svalutazione dell’effetto viziante della difformità dell’atto amministrativo rispetto al paradigma legale opera nei soli casi in cui non viene arrecato alcun vulnus alla ratio della norma sottesa all’adempimento formale o procedimentale, con il meccanismo di dequotazione  della legge n. 15 del 2005, invece, si aggiunge alla fattispecie della mera irregolarità del provvedimento un vero e proprio “scudo amministrativo”, in grado di obliterare l’illegittimità dell’azione della p.a. in ossequio al principio del raggiungimento dello scopo. In altri termini, la violazione alle norme di azione meramente formali o procedimentali diviene irrilevante se il risultato vincolato che l’amministrazione avrebbe dovuto perseguire sia stato comunque raggiunto[20].

Tanto premesso, la domanda che resta da porsi è la seguente: può un vizio formale o procedimentale di una sequenza amministrativa nella quale l’apprezzamento di uno o più fatti sia rimesso alla discrezionalità tecnica della p.a. essere in grado di far funzionare il meccanismo di cui all’art. 21-octies? Abbiamo già visto che secondo un primo orientamento la risposta non può che essere negativa, posto che il riferimento normativo all’attività vincolata escluderebbe de plano la possibilità che residui qualsiasi forma di discrezionalità nel procedimento, anche se di mera natura tecnica. Orbene, non può sfuggire come l’adesione ad una tesi di tal fatta finisce per incidere in modo significativo sulla norma, riducendone notevolmente la portata applicativa.

A parere di chi scrive, a ben vedere, parrebbe più opportuno seguire una strada diversa all’interno della quale offrire maggiore risalto allo iato “attività vincolata-discrezionalità pura” e lasciando sullo sfondo la discrezionalità tecnica che, come già precisato, attiene all’apprezzamento di fatti rilevanti e non già al bilanciamento degli interessi emersi in sede di istruttoria. Per dirla con parole diverse, è solo la discrezionalità pura a contrapporsi ontologicamente ed in astratto all’attività amministrativa vincolata mentre, la discrezionalità tecnica, ben può coesistere con quest’ultima nel medesimo procedimento, attesa la loro riferibilità a momenti del fluire dell’agere amministrativo differenti e consequenziali. Ed è proprio in questi ultimi casi, ove la p.a. è chiamata ad apprezzare in maniera discrezionale l’entità di uno o più fatti, pur restando successivamente vincolata nell’adozione del provvedimento finale, che non pare potersi escludere, quantomeno in via assoluta, l’operatività del meccanismo di cui all’art. 21-octies.

Si pensi, ad esempio, al caso di un’attività vincolata che dal punto di vista dell’istruttoria presenti una certa complessità. Con ciò significando che mentre taluni fatti da accertare sono rimessi alla discrezionalità tecnica dell’amministrazione altri sono semplicemente acquisibili senza alcun margine di opinabilità. Orbene, appare evidente come in una situazione di tal fatta appiattire il concetto di discrezionalità tecnica su quello di discrezionalità pura produce l’effetto di non rendere configurabili vizi non invalidanti del provvedimento, con conseguente sua caducazione anche nei casi in cui questo risultasse affetto, in via esclusiva, da difformità formali o procedimentali inerenti ad aspetti della fase istruttoria non ammantati da discrezionalità tecnica. In una tale circostanza, dunque, ove l’elemento discrezionale, seppur presente, risulti essere del tutto irrilevante con riferimento all’illegittimità del provvedimento, non si ravvisano sufficienti ragioni per escludere la possibilità di applicare la disposizione di cui all’art. 21-octies della legge generale sul procedimento amministrativo.

Il problema, semmai, resta nel momento in cui il vizio che affligge il provvedimento finale riguardi proprio le attività compiute dall’amministrazione in presenza di discrezionalità tecnica. Sul punto, occorre anzitutto verificare se anche in tali casi la p.a. possa incorrere in vizi meramente formali o procedimentali. Come noto, questa forma di discrezionalità si impernia attorno ad una serie più o meno complessa di regole tecniche che ne disciplinano il corretto ed ordinato svolgimento. Anche nella loro applicazione, quindi, al pari di quanto accade con le norme giuridiche, risulta possibile ipotizzare che non tutte le violazioni in loro danno debbano necessariamente avere natura sostanziale, ben potendo risolversi in vizi meramente formali o procedurali e, in quanto tali, inidonei ad incidere sul risultato dell’apprezzamento del fatto posto in essere dall’amministrazione. Se ciò è vero in astratto, occorre tuttavia tenere in debita considerazione il tenore letterale della disposizione di cui al primo periodo, del secondo comma dell’art. 21-octies, ove statuisce che il provvedimento non è annullabile per vizi formali o procedimentali nel caso in cui, per la sua natura vincolata, “sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Orbene, la lente d’indagine attraverso cui traguardare l’attività amministrativa è rappresentata dal provvedimento vincolato, che non può contenere un dispositivo di tenore diverso rispetto a quello predeterminato dal Legislatore, laddove sussistano i presupposti di fatto da quest’ultimo individuati. Così, mentre nell’attività amministrativa vincolata in senso assoluto, la p.a. si limita a recepire fatti non opinabili emersi in sede di istruttoria, adottando il conseguente provvedimento finale a contenuto prestabilito, nel diverso caso in cui l’istruttoria prevede invece la spendita di poteri amministrativi rientranti nell’alveo della discrezionalità tecnica, l’apprezzamento riservato all’amministrazione finisce per coinvolgere il fatto, riverberandosi inevitabilmente sul provvedimento finale. Ecco dunque che il suo contenuto vincolato si lega ineluttabilmente con le modalità attraverso cui la p.a. ha valutato i fatti procedimentalmente rilevanti mediante la sua discrezionalità tecnica. Un’attività di tal fatta, peraltro, seppur oggi ritenuta pienamente sindacabile da parte del giudice amministrativo[21], postula comunque un controllo giurisdizionale spesso molto complesso, che necessita financo di rilevanti adempimenti istruttori, tra i quali ben possono essere annoverati gli istituti della verificazione e della consulenza tecnica d’ufficio[22]. Tale circostanza porta alla conclusione che nel caso in cui i fatti da esaminare in sede di istruttoria siano demandati a valutazioni tecniche dell’amministrazione, venendo meno in concreto la possibilità per il giudice di apprezzare ictu oculi che il contenuto del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso, viene in rilievo un effettivo ostacolo al funzionamento del meccanismo di dequotazione dei vizi formali o procedimentali. Tale impedimento, a ben vedere, non si appunta però sull’asserita contrapposizione tra attività vincolata e discrezionalità tecnica ma, semmai, sulla complessa natura delle attività a quest’ultima riconducibili, il cui sindacato impone, il più delle volte, la ricostruzione dei passaggi compiuti dall’amministrazione ad opera di tecnici specializzati nominati dal giudice.

Nel concludere, occorre precisare come le problematiche sopra esposte si prestino ad una soluzione molto meglio in teoria che non in pratica, attesa la necessità, in quest’ultimo caso, che il giudice proceda ad una verifica tesa ad individuare quali siano le discrasie dell’attività amministrativa che possano effettivamente essere riconducibili nell’ambito della categoria tradizionale dei vizi di legittimità e quali, invece, possano degradare alla stregua di vizi non invalidanti[23]. Nell’effettuare queste delicate valutazioni, tuttavia, non può prescindersi dalla natura derogatoria del meccanismo di dequotazione ex art. 21-octies rispetto alla regola generale secondo cui l’agere amministrativo, proteso alla cura concreta dell’interesse pubblico affidato alla p.a., deve comunque fluire all’interno della cornice legislativa delineata dalle norme di azione. Le ipotesi in cui il raggiungimento del risultato possa prevalere sulle anzidette regole devono dunque essere ricondotte a casi limitati, nei quali l’effettività della tutela del privato non venga sacrificata per l’operare del richiamato giudizio di prevalenza reso a favore della conservazione dell’attività amministrativa compiuta.     

[1] Legge 11 febbraio 2005, n. 15, G.U. n. 42 del 21.02.2005, art. 14. La dottrina sul tema è piuttosto corposa. Si citano, di seguito e senza pretesa di esaustività, i seguenti contributi: C. VARRONE, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it, E. FOLLIERI, L’annullabilità dell’atto amministrativo, in Urbanistica e appalti, n. 6/2005, 625 e ss; R. CHIEPPA, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm.it;  D.U. GALETTA, Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della l. n. 241/90, in www.giustamm.it, 2005, p. 4 ss.; C. GIACCHETTI - S. GIACCHETTI, Una novità nel settore degli ogm: l’illegittimità invalidante/non invalidante creata dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990, in Cons. di Stato, 9/2005, II, P. 1627; F. FRACCHIA- M. OCCHIENA, Teoria dell'invalidità dell'atto amministrativo e art. 21 octies l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in www.giustamm.it, 2005, p. 1 ss.; E. FOLLIERI, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte costituzionale 6.7.2004 n. 204 e dell'art. 21 octies della l. 7.8.1990 n. 241, in www.giustamm.it, p. 4 ss.; R. PROIETTI, Nasce l'atto viziato «non annullabile». Quando la sostanza prevale sulla forma, in Diritto e giustizia, 2005, 76 ss.

[2] Legge 7 agosto 1990, n. 241, G.U. n. 192 del 18.08.1990, art. 21-octies, co. 2, primo periodo.

[3] Tra le prime intuizioni sulla necessità di una transizione del giudizio amministrativo dall’atto al rapporto v. A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, 1962, vol. II, pp. 140 ss.; il passaggio viene colto anche nell’incipit di A. SANDULLI, La semplificazione amministrativa tra riforma e restaurazione, in Giorn. dir. amm., 1997, 10, p. 889. il sigillo legislativo sull’epocale spostamento del baricentro del giudicato amministrativo può senz’altro essere rinvenuto nel codice del processo amministrativo mentre, sul versante pretorio, risultano estremamente rilevanti le pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 e 15 del 2011.

[4] Per una ricostruzione storica v. F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma, Dike, 2017, Ed. X, p. 135 ss., ove l’A., partendo dall’imperativo costituzionale dettato dagli artt. 24, 103 e 113 Cost., rafforzato dai principi comunitari rinvenibili nella C.E.D.U. e nella Carta Fondamentale di Nizza, ripercorre il tragitto percorso per giungere al traguardo di un giudizio amministrativo incentrato sul rapporto.   

[5] Sul dibattito relativo alla portata del principio di legalità nel nostro ordinamento con riferimento alle sue tre accezioni: in senso debolissimo, debole e forte v. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, Giuffrè, 2007, pp. 42 ss.; con riferimento alla dicotomia legalità-risultato cfr. M.R. SPASIANO, Il principio di buon andamento: dal metagiuridico alla logica del risultato in senso giuridico, in www.ius-publicum.com, 2011, p. 33, ove precisa “Risolta la dicotomia prospettata dall’inaccettabile baratto legalità-efficienza, si è addivenuti infatti ad un concetto di “buona amministrazione” che è qualcosa di ben diverso dal perseguimento “a tutti i costi” di un risultato celere ed economicamente vantaggioso, che ha invece piuttosto a che fare con il grado di soddisfazione del cittadino-utente (o come si suole ormai affermare con una terminologia diversa ma equivalente con la “qualità della prestazione”), stante la prioritaria e insopprimibile esigenza dell’amministrazione di tutela di diritti, di situazioni giuridiche soggettive - a cominciare dalle più deboli - di concreti beni della vita, di imparzialità e di trasparenza”. Nel passo evidenziato l’A. cita F. LEDDA, Dal principio di legalità al principio d’infallibilità dell’amministrazione, in Foro amm., 1997, pp. 3303 ss. e M.R. SPASIANO, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Torino, Giappichelli, 2003, p. 274.

[6] La bibliografia sul tema è copiosa. Senza pretesa di completezza si rammentano i seguenti contributi: F. CAMMEO, La competenza di legittimità della IV Sezione e l’apprezzamento dei fatti valutabili secondo criteri tecnici, in Giur. it., III, pp. 1902 ss.; E. PRESUTTI, Discrezionalità pura e discrezionalità tecnica, in Giur. it., 1910, pp. 16 ss.; C. MORTATI, Note sul potere discrezionale, in Studi dell’Istituto di diritto pubblico e legislazione sociale dell’Università di Roma, 1936, ora in Scritti giuridici, III, Giuffrè Milano, 1972, pp. 997 ss.; M.S. GIANNINI, Il potere discrezionale nella pubblica amministrazione: concetto e problemi, Giuffrè, Milano, 1939; P. VIRGA, Appunti sulla c.d. discrezionalità tecnica, in Jus, 1957, pp. 95 ss.; V. BACHELET, L’attività tecnica della pubblica amministrazione, Giuffrè, Milano, 1967; V. CERULLI IRELLI, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Dir. proc. amm., 1984, pp. 463 ss.; F. LEDDA, Potere, tecnica e sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Studi in onore di Vittorio Bachelet, vol. II, Giuffrè, Milano, 1987, pp. 247 ss.; G. PELAGATTI, Valutazioni tecniche dell’amministrazione pubblica e sindacato giudiziario: un’analisi critica dei recenti sviluppi della dottrina giuspubblicista, in Riv. trim. dir. pubb., 1992, 1, pp. 158 ss.; F. Salvia, Attività amministrativa e discrezionalità tecnica, in Dir. proc. amm., 1992, 4, pp. 685 ss.; D. DE PRETIS, Discrezionalità tecnica e incisività del controllo giurisdizionale, in Giorn. dir. amm., 1999, pp. 1179 ss.; P. LAZZARA, “Discrezionalità tecnica” e situazioni giuridiche soggettive, in Dir. Proc. Amm., 2000, 1, pp. 212 ss.; F. CINTIOLI, Tecnica e processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2004, pp. 983 ss.; A. TRAVI, Il giudice amministrativo e le questioni tecnico-scientifiche: formule nuove e vecchie soluzioni, in Dir. pubbl., 2004, pp. 439-60 ss.; F. VOLPE, Discrezionalità tecnica e presupposti dell’atto amministrativo, in Dir. amm., 2008, pp. 791 ss.; P. CARPENTIERI, Azione di adempimento e discrezionalità tecnica (alla luce del processo amministrativo), in Dir. proc. amm., 2013, pp. 385 ss.; G. SIGISMONDI, Il sindacato sulle valutazioni tecniche nella pratica delle Corti, in Riv. trim. dir. pubb., 2015, pp. 705 ss.

[7] Cfr. art. 3, l. 5992 del 1889, c.d. “Legge Crispi”, istitutiva della Quarta Sezione del Consiglio di Stato. Successivamente la tripartizione classica dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo viene riportata nell’art. 26, r.d. n. 1095 del 1924, recante “Testo Unico delle leggi sul Consiglio di Stato”, e nell’art. 2 della legge n. 1034 del 1971, con cui sono stati istituiti i Tribunali Amministrativi Regionali. Oggi, oltre che nel primo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 i tre vizi dell’atto amministrativo vengono menzionati anche dall’art. 29 c.p.a. che, per l’appunto, disciplina l’azione di annullamento nel processo amministrativo.

[8] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5 giugno 2018, n. 3399, con riferimento alla necessità di mitigare gli effetti della probatio diabolica che grava sulla p.a. nel dover dimostrare che ad onta della mancata comunicazione di avvio del procedimento il provvedimento non avrebbe potuto comunque essere di tenore diverso. Ritiene il giudice di appello amministrativo, invero, che il privato non possa esclusivamente lamentare la lesione della propria pretesa partecipativa, essendo invece necessario che espliciti quali siano, in concreto, gli elementi fattuali o valutativi che avrebbe introdotto nel procedimento ove ciò non gli fosse stato indebitamente precluso dall’amministrazione.

[9] Per il periodo antecedente alla riforma dettata dalla legge n. 15 del 2005, cfr. R. LEONARDI, La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo nelle pronunce giurisprudenziali, in Foro amm., TAR, fasc. 2, 2002, p. 785; M.A. SANDULLI, La comunicazione di avvio del procedimento tra forma e sostanza, in Foro amm., TAR, fasc. 5, 2004, p. 1595; per il periodo successivo, tra i molteplici contributi v. D. CHINELLO, Portata e limiti della partecipazione al procedimento amministrativo dopo dopo la legge n. 15/2005, in www.lexitalia.it, 5, 2005; GAFFURI, Brevi note sull’applicabilità dell’art. 21- octies della legge 241/1990 ai provvedimenti di autotutela amministrativa, in Urb. e app., 2014, p. 885; GIOVAGNOLI, Art 21-octies. Annullabilità del provvedimento, in SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, Giuffrè, 2011, pp. 950 ss.

[10] Sul punto cfr. G. CORSO, voce Validità (diritto amministrativo), in Enc. dir., vol. XLVI, Milano, 1993, pp. 103-105, ove precisa “in conseguenza dei nuovi obblighi e oneri procedimentali previsti a carico dell’amministrazione (. . . . ) risulta arricchito il paradigma della legittimità e, per ciò stesso, aumenta l’eventualità che esso risulti non osservato (...)”, tuttavia proprio per questo “L’interesse del privato, le ragioni della sua tutela vengono (....) richiamati per delimitare la rilevanza del vizio: non l’astratto scostamento dal modello normativo determina l’illegittimità dell’atto, ma solo la difformità che danneggia la parte che lo denunci. La giurisprudenza utilizza in questo caso la nozione di irregolarità o mera irregolarità per escludere che il vizio comporti annullabilità dell’atto”. Inoltre “La maggiore estensione dell’annullabilità in diritto amministrativo dipende (....) da una serie di ragioni storiche prima che dogmatiche: ma ad essa senza dubbio corrisponde una maggiore rilevanza riconosciuta all’interesse del privato ai fini del trattamento dell’invalidità”.

[11] Cfr. in dottrina FRACCHIA-OCCHIENA, Teoria dell'invalidità dell'atto amministrativo e art. 21 octies, l. 241/1990, op. cit.; in giurisprudenza v. Cons. Stato, sentenza n. 1307/2007 con cui il giudice di appello amministrativo ha preso posizione, sposando la tesi sostanzialista, nel risolvere la questione sull’applicabilità dell’art. 21-octies ai procedimenti in corso.

[12] Con l’art. 25, co. 2, lett. b)-quater del decreto legge 12 settembre 2014, n. 133, G.U. n. 212 del 12.09.2014, convertito con modificazioni dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, Suppl. Ord. n. 85 della G.U. n. 262 del 11.11.2014, il Legislatore ha stabilito che il potere di autotutela riconosciuto in capo alla p.a. dall’art. 21-nonies della legge generale sul procedimento amministrativo può essere esercitato esclusivamente nei confronti dei provvedimenti amministrativi illegittimi ai sensi del primo comma dell’art. 21-octies, dovendo ritenersi pertanto esclusa la facoltà per la p.a. di annullare d’ufficio o di procedere con la convalida di un atto amministrativo che rientri nei casi di cui al successivo secondo comma.  

[13] Sul punto cfr. R. GAROFOLI-G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Neldiritto Editore, Molfetta, 2019, XVII edizione, p. 1045 ss.; Gli autori, in particolare, mettono in luce le soluzioni differenti alle numerose problematiche cui si giunge aderendo all’una o all’altra impostazione, con particolare riferimento all’applicabilità della disposizione ai provvedimenti adottati prima della data di entrata in vigore della l. n. 15 del 2005; all’operatività della regola di cui all’art. 21 octies con riferimento al potere di autotutela decisoria dell’amministrazione; alla possibilità di disapplicazione dell’atto amministrativo da parte del g.o. ex art. 5 L.A.C.; alla possibilità che l’atto viziato possa venire in rilievo quale elemento costitutivo dell’illecito aquiliano in ossequio all’art. 2043 c.c. 

[14] Recentemente, cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II Quater, n. 37223/2020; contra T.A.R. Calabria, Sez. II, n. 1200/2018.

[15] V. nota 5.

[16] Per la dottrina v. nota 6. In giurisprudenza, cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. II, n. 1306/2020; T.A.R. Campania, Sez. IV, n. 2758/2015; Cons. Stato, Sez. V, n. 7262/2010.

[17] Sulla questione contra E. FOLLIERI, L’annullabilità dell’atto amministrativo, Urb. e App., 2005, 6, p. 625. In particolare l’A. contesta l’assunto per cui l’annullamento del provvedimento amministrativo viziato solo formalmente sia irrilevante per il privato, quantomeno con riferimento agli interessi legittimi oppositivi. Questi ultimi, invero, mirando a sterilizzare la portata degli effetti negativi prodotti nella sfera del privato dall’azione amministrativa, otterrebbero comunque dalla pronuncia di annullamento del g.a. un risultato apprezzabile per il privato, ancorché non definitivo.

[18] Cfr. E. FOLLIERI, op. cit.

[19] V. nota n. 10.

[20] L’orientamento che sembra oggi prevalente, nonostante almeno altre tre diverse posizioni sul punto, pare poter essere considerato quello che riconosce nella disposizione di cui all’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 la trasposizione in via legislativa del principio del raggiungimento del risultato. Per una ricostruzione del dibattito sul tema v. R. GAROFOLI–G. FERRARI, op. cit., pp. 1041 ss..

[21] Sul dibattito tra sindacato debole o forte del g.a. in presenza di discrezionalità tecnica i contributi sono molteplici. Senza pretesa di esaustività cfr. A. POLICE, Recensione ad A. GIUSTI, Contributo allo studio di un concetto ancora indeterminato. La discrezionalità tecnica dell’amministrazione”, Editoriale scientifica, Napoli, 2007, in www.giustamm.it, 5, 2007; F. CINTIOLI, Consulenza tecnica d’ufficio e sindacato giurisdizionale della discrezionalità tecnica, in F. CARINGELLA – M. PROTTO, Il nuovo processo amministrativo, Giuffrè, Milano, 2001, p. 924; A. TORTORA, La discrezionalità tecnica e il sindacato giurisdizionale delle autorità indipendenti, in www.contabilita-pubblica.com, 2019, pp. 8 ss.. Sulla tendenza al superamento della dicotomia sindacato “debole-forte” in favore di un sindacato “effettivo” per assicurare piena tutela ai privati v. Cons. Stato, Sez. III, 2 aprile 2013, n. 1856.

[22] Artt. 66 e 67 c.p.a.

[23] Tra le questioni più discusse rientra sicuramente quella che fa riferimento alla possibilità, o meno, di ricondurre la motivazione del provvedimento amministrativo nell’ambito degli elementi formali. Nel dibattito è recentemente intervenuta la Consulta che ha escluso che il difetto di motivazione possa essere assimilato ad un mero vizio formale o procedimentale. Cfr. Corte Cost. 26 maggio 2015, n. 92.