Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 2.3.2020, n. 1529

SULLA MODIFICA DELLE CONDIZIONI CONTRATTUALI DI TELEFONIA MOBILE IL C.D. IUS VARIANDI.

di Valeria Ciociola

“L’operatore di telefonia mobile, nella fase di esercizio del diritto potestativo di modificazione del rapporto contrattuale, è obbligato ad indicare le ragioni oggettive, connesse, normalmente, alla gestione di sopravvenienze rilevanti, che giustificano in modo oggettivo lo ius variandi”.

La Sesta sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata su quanto disposto dall’art. 6 del Regolamento “recante disposizioni a tutela degli utenti in materia di contratti relativi alla fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche” – approvato con delibera n. 519/2015 dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni - nella parte in cui stabilisce che gli operatori di telefonia mobile possono modificare “le condizioni contrattuali solo nelle ipotesi e nei limiti previsti dalla legge o dal contratto medesimo”.

Il Consiglio di Stato ha voluto evidenziare che lo ius variandi costituisce un diritto potestativo, riconosciuto ad una delle parti, di modificare o specificare unilateralmente il contenuto del contratto.

Ed invero, si tratta di un diritto esercitato tramite un negozio unilaterale recettizio di secondo grado che può avere una efficacia modificativa del contratto su cui incide ovvero anche un’efficacia dichiarativa.

Tuttavia, si discute se sia ammissibile uno ius variandi di matrice convenzionale, vale a dire se sia legittima una clausola negoziale che attribuisca ad una sola delle parti il potere di modificare il rapporto negoziale durante l’esecuzione dello stesso.

Secondo un orientamento minoritario è da escludere che tale potere possa essere esercitato in mancanza di una norma generale che ne autorizzi l’esercizio ed in presenza di una norma (quale è l’art. 1349 c.c.) che prevede che le parti possano assegnare ad un terzo il potere di incidere sul contenuto del contratto mediante la definizione di una sua parte, rimasta incompleta.

L’orientamento maggioritario, invece, ritiene che tale potere sia configurabile in quanto, in mancanza di espressi divieti legali, rientri nell’autonomia negoziale delle parti prevedere clausole che consentano ad una di essa di modificare unilateralmente il contratto.

Il rischio di abusi contrattuali può essere evitato tramite l’utilizzo di limiti all’esercizio di tale diritto potestativo: il primo limite è rappresentato dall’introduzione nel contratto di condizioni atte a gestire sopravvenienze che si possono verificare durante l’esecuzione del contratto, al fine di riequilibrare il contenuto negoziale con finalità manutentive dello stesso; il secondo limite deriva dal principio di buona fede (ex artt. 1375 e 1376 c.c.), in quanto la buona fede ha la funzione di integrare le lacune contrattuali e di correggere le modalità di attuazione delle previsioni negoziali in contrasto con le regole di correttezza.

Dunque, l’eventuale esercizio del diritto potestativo secondo modalità contrastanti con il principio di buona fede integra gli estremi di un abuso del diritto, da cui deriva il rimedio dell’exceptio doli generalis per bloccare l’efficacia del potere stesso.

Nei contratti qualificati dalla presenza di una parte debole e, quindi, caratterizzati da una situazione di squilibrio informativo ed economico tra le parti, si è ritenuto necessario disciplinare il potere di modificazione unilaterale sottoponendolo a limiti legali mediante la previsione di specifiche norme imperative costituenti una proiezione applicativa dello stesso principio di buona fede.

Con riferimento, in particolare, ai contratti di telefonia – nella qualità di contratti aventi una parte debole - la Sesta sezione ha affermato che occorre accertare se esistano disposizioni che colleghino la parte generale, relativa alla tutela dei consumatori, e la parte speciale, relativa al settore della tutela degli utenti nei contratti di comunicazione elettronica.

Da un punto di vista nazionale, in precedenza era prevista una norma di collegamento costituita dall’art. 70, del D.lgs. n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) la quale disponeva che “rimane ferma l’applicazione delle norme e delle disposizioni in materia di tutela dei consumatori”. Tale ultima affermazione è stata abrogata dall’art. 49, comma 1, lett. f), del D.lgs. n. 70/2012.

Sul piano europeo, invece, l’art. 1, par. 4, della Direttiva 22/2002/CE (così come modificato dall’art. 1, par. 4 della direttiva 2009/136/CE), stabilisce che “le disposizioni della presente direttiva relative ai diritti degli utenti finali si applicano fatte salve le norme comunitarie in materia di tutela dei consumatori, in particolare le direttive 93/13/CEE e 97/7/CE, e le norme nazionali conformi al diritto comunitario”.

Dalla lettura delle norme summenzionate appare evidente che il motivo dell’abrogazione dell’ultimo inciso dell’art. 70 del Codice fu per dare attuazione a quanto sancito a livello europeo con l’introduzione della norma generale - inserita nella direttiva n. 22 - di coordinamento tra parte generale e speciale di tutela delle parti deboli.

Nonostante tale norma non sia stata recepita nel nostro ordinamento può comunque ritenersi che il diritto interno debba essere inteso nel senso che quanto stabilito dall’art. 70 non preclude l’applicazione delle disposizioni generali contenute nel Codice del consumo.

Nello specifico, per quanto rileva nel caso qui in esame, il Consiglio di Stato ha ritenuto che debba trovare applicazione l’art. 33, co. 2, lett. m) del Codice, che condiziona l’esercizio dello ius variandi alla presenza di un giustificato motivo indicato nel contratto.

Tuttavia, la Sesta sezione prosegue chiarendo che, anche in assenza di tale prescrizione, un limite legale è da rinvenirsi nel principio di buona fede nella fase di esecuzione del contratto, in quanto impedisce alla parte forte di incidere unilateralmente sul contenuto del contratto tramite modalità esecutive che contrastano con le regole di correttezza.