Servizi di manutenzione dispositivi medici: non usare la consultazione di mercato per restringere la concorrenza.

LUCA LECCISOTTI

Molto spesso le aziende sanitarie, prima di acquistare un servizio di manutenzione di dispositivi medici complessi, avviano una consultazione di mercato per esplorare il mercato e valutare l’assetto degli operatori economici che potrebbero offrire detto servizio, utilizzando le informazioni del sondaggio per costruire un capitolato tecnico adeguato al servizio da appaltare.

Questo istituto, introdotto dall’articolo 66 del D.lgs 50/2016 al comma 1, spiega in modo cristallino le attività delle stazioni appaltanti, le quali possono svolgere le consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.

Può accadere che la costruzione di una consultazione di mercato celi delle particolari difficoltà operative a carico di chi deve affidare un servizio delicato di manutenzione.

La ratio della norma è quella di esplorare il mercato, di trovare più soluzioni possibili. L’individuazione dei requisiti è una fase delicata perché potrebbe essere oggetto di contenzioso se fatta in modo restrittivo.

Prova ne è il contenzioso amministrativo statuito in un caso dal Consiglio di Stato.

Una ASL aveva pubblicato una consultazione di mercato ex art. 66 Dlgs 50/2016 inserendo requisiti stringenti: “disporre di tutte le parti di ricambio originali necessarie a non far decadere la marcatura CE, i tecnici devono essere “formati ed autorizzati” dal fabbricante ad intervenire sulla apparecchiatura, personale tecnico formato per intervenire sia on site che da remoto, disporre di strumenti e tools originali per la manutenzione del dispositivo.” Come si evince, la consultazione di mercato ha ristretto la concorrenza fino al punto di individuare come idonei solo l’azienda costruttrice o imprese ad esso collegate, comprimendo di fatto la leale concorrenza.

La ricorrente nelle sue memorie ha invocato sia la normativa europea, sia la nazionale che quella regionale come base del suo contraddittorio.

Com’è noto la direttiva 93/42/CEE all’art.2 statuisce che i dispositivi medici in commercio “siano oggetto di un’adeguata manutenzione…omissis” non legandoli assolutamente al produttore, proprio per evitare del verificarsi del fenomeno del lock-in menzionato nelle linee guida ANAC n.8 del 13 settembre 2017. Quindi spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustifichino l’infungibilità del servizio che si intende acquisire.

Anche la disciplina regionale in merito, la Legge Regione Puglia n.4/2010 all’art. 31 comma 8, sancisce che prima di procedere all’acquisizione di beni infungibili è necessario avviare una specifica istruttoria intesa ad accertare se sussistono ragioni di natura tecnica tali da bypassare, legalmente, la concorrenza del mercato.

Il punto è proprio questo: la ricorrente aveva dichiarato di essere in grado di poter assolvere con precisione all’appalto oggetto della procedura di approvvigionamento esplorativo, in quanto poteva fornire tutta la componentistica compatibile e dotata di marcatura CE come previsto dalla Direttiva 93742/ECC “Dispositivi medici”, essendo inoltre in possesso anche della certificazione ISO 13485.

In tal modo, scrivono i giudici, il fatto di restringere “a monte e non a valle” i requisiti degli operatori economici contrasta con lo scopo primario che assolve l’istituto delle consultazioni di mercato, pertanto il ricorso dell’operatore economico viene accolto annullando la procedura esplorativa.

In conclusione l’istituto della consultazione di mercato deve essere più aperto possibile e dal suo finale esito è buona prassi partire alla costruzione di un impianto specifico per l’appalto da affidare.