• NOTA A CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE QUINTA,
• SENTENZA 13 gennaio 2021, n. 425
• Rilevanza dei protocolli di legalità nelle procedure di gara ed esclusione del concorrente

Di ANTONELLO FIORI

1. Con la recente sentenza depositata lo scorso 13 gennaio 2021, n. 425, la Quinta sezione del Consiglio di Stato ha chiarito che l’esclusione dalla gara per violazione degli obblighi assunti con la sottoscrizione del patto di legalità o integrità è compatibile con il principio di tassatività delle clausole di esclusione disciplinato dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici).

2. Com'è noto, con l’espressione protocolli di legalità/patti di integrità si fa riferimento a quegli accordi con cui le Stazioni appaltanti assumono l’obbligo di inserire nei bandi e negli altri atti di indizione di gare, quale condizione per la partecipazione, l’accettazione preventiva, da parte degli operatori economici, di determinate clausole intese alla prevenzione, al controllo e al contrasto delle attività criminali, nonché alla verifica della sicurezza e della regolarità dei luoghi di lavoro^[1].

A loro volta, nei medesimi protocolli è specularmente stabilito l’obbligo, gravante in capo ad ogni impresa partecipante ad una procedura di affidamento di un pubblico contratto, di rendere una dichiarazione, sottoscritta dai legali rappresentanti, recante vari impegni (declinati analiticamente negli stessi protocolli) da assumere nei confronti della Stazione appaltante[2].

3. La finalità di tali pattuizioni è, in sostanza, quella di ampliare e rafforzare l’ambito di operatività delle misure di prevenzione e di contrasto al fenomeno delle infiltrazioni della criminalità organizzata e, più in generale, alle diffuse forme di illegalità nel settore degli appalti pubblici[3].

Come più volte evidenziato dal costante orientamento giurisprudenziale, mediante la sottoscrizione delle clausole inserite nei protocolli di legalità l’impresa concorrente accetta regole che rafforzano comportamenti già doverosi per coloro che sono ammessi a partecipare alla gara e che prevedono, in caso di violazione di tali doveri, sanzioni di carattere patrimoniale, oltre alla conseguenza, comune a tutte le procedure concorsuali, della estromissione dalla gara[4] (tra gli impegni in questione, ricorrono, ad esempio, quello di comunicare i contratti eventualmente stipulati con terzi per l’esecuzione del contratto, quello di segnalare ogni condotta sospetta o richiesta estorsiva, quello di collaborare fattivamente con le Forze di polizia, etc.[5]).

L’accettazione del protocollo/patto di integrità da parte dei concorrenti comporta, quindi, l’ampliamento dei loro obblighi nei confronti della stazione appaltante da un duplice punto di vista:

- temporale: gli impegni assunti dalle imprese rilevano sin dalla fase precedente alla stipula del contratto di appalto;

- contenutistico: si richiede all’impresa di impegnarsi, non solo alla corretta esecuzione del contratto di appalto, ma ad un comportamento leale, corretto e trasparente, sottraendosi a qualsiasi tentativo di corruzione o condizionamento dell’aggiudicazione del contratto[6].

4. Con riferimento al carattere cogente delle clausole contenute nei protocolli di legalità (o patti di integrità) nonché agli effetti derivanti dalla mancata accettazione o violazione delle prescrizioni ivi contenute, viene in rilievo la disposizione di cui all’art. 1, comma 17, della legge 6 novembre 2012, n. 190, recante «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione», a mente della quale «le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara».

In particolare, con la suddetta disposizione sono state recepite a livello normativo le prassi negoziali adottate dalle stazioni appaltanti sull’utilizzo dei protocolli di legalità[7] ed è stata, al contempo, generalizzata la possibilità di utilizzare tali strumenti per ogni tipologia di appalto pubblico[8]. 

A tale previsione - con l’obiettivo di intensificare l’effettività della tutela della legalità nel settore degli appalti pubblici, mettendolo al riparo dal pericolo di penetrazioni mafiose - si è affiancato, di recente, l’art. 83-bis, del d.lgs. n. 159/2011, introdotto dall’articolo 3, comma 7 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con legge 11 settembre 2020, n. 120, il quale, al comma 3, stabilisce che «Le stazioni appaltanti prevedono negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto dei protocolli di legalità costituisce causa di esclusione dalla gara o di risoluzione del contratto».

Con tale disposizione è stato pertanto introdotto nel Codice antimafia lo strumento dei protocolli di legalità sottoscritti dal Ministero dell’interno con i soggetti individuati dall’art. 83 dello stesso Codice e con imprese di rilevanza strategica per l’economia nazionale nonché con associazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale di categorie produttive, economiche o imprenditoriali, al fine di estendere le misure di prevenzione amministrativa antimafia, previste dalla vigente legislazione, anche a fattispecie eccedenti - sotto il profilo oggettivo e/o soggettivo - quelle prese in considerazione dalla legge[9]. La recente innovazione legislativa ha inoltre introdotto l’obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto dei protocolli di legalità costituisca causa di esclusione dalla gara o di risoluzione del contratto[10].

5. La previsione di cui all’art. 1, comma 17, della cennata legge n. 190/2012, concernente la possibilità per le stazioni appaltanti di inserire nella lex specialis di gara delle clausole di esclusione per il caso di mancato rispetto od accettazione delle regole contenute nei protocolli di legalità o nei patti d’integrità, si è tuttavia posta in contrasto con un altro principio generale in materia di appalti pubblici: il principio di tassatività delle cause di esclusione (attualmente previsto dall’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti, in continuità con il previgente art. 46, comma 1-bis[11], del d.lgs. n. 163/2016 il quale statuisce la nullità delle previsioni della legge di gara recanti cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate[12]).

Con riferimento al principio de quo, di ispirazione comunitaria, la giurisprudenza ha costantemente sostenuto che lo stesso è espressione del principio del “favor partecipationis” e, poiché incidente sulla libertà di iniziativa economica, tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dai Trattati dell’Unione Europea, le cause di esclusione delle gare sono solo quelle “normative”, in quanto previste dalla specifica disciplina in materia di appalti pubblici, o in altre disposizioni di legge, senza possibilità di estensione analogica[13].

Al riguardo, per quanto qui di interesse, è stato affermato che la previsione della specifica potestà di esclusione di cui all’art. 1, comma 17, legge 190/2012 non contrasta con il principio in esame, dal momento che l’articolo 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006 (oggi ripreso all’articolo 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016) considera legittima la generalità delle esclusioni disposte in base alle leggi vigenti, nel cui novero rientra, appunto, anche la legge n. 190/2012[14].

6. Al fine di meglio comprendere il percorso argomentativo seguito dai Giudici amministrativi nella sentenza in commento, è opportuno riportare, seppur brevemente, i fatti oggetto della specifica vicenda processuale.

Una società di costruzioni ha partecipato ad una procedura di gara per l’affidamento dell’appalto dei lavori relativi agli “interventi di manutenzione sul tratto urbano della Via Francigena” (parte del «Piano organico e coordinato degli interventi per il XXXXXXXXXXX»), indetta da Roma Capitale, risultando la prima classificata all’esito della valutazione delle offerte.

Tuttavia, in sede di verifica e controllo dei requisiti soggettivi e di capacità economico- finanziaria, la predetta società veniva esclusa, essendo emersa la sussistenza di ragioni ostative alla stipulazione contrattuale, ai sensi dell’art. 2 del protocollo di intesa tra la Prefettura - U.T.G. di Roma e Roma Capitale[15]. Contestualmente, il contratto veniva quindi aggiudicato al concorrente secondo classificato.

All’esito del giudizio di primo grado, il Tribunale amministrativo per il Lazio, con sentenza 10 giugno 2019, n. 7544, ha ritenuto infondate le censure mosse dalla predetta società, rilevando l’adeguatezza ed esaustività della motivazione dell’esclusione, alla luce dalla documentazione istruttoria depositata in atti da Roma Capitale.

La società esclusa ha proposto quindi appello, chiedendo la riforma della sentenza.

A sostegno del gravame, l’appellante ha censurato, tra l’altro, la legittimità dell’art. 2 del protocollo di legalità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83 del Codice dei contratti pubblici, nel caso in cui la clausola del protocollo fosse interpretata in modo difforme dal suo tenore letterale e dalla sua ratio[16].

7. I giudici di Palazzo Spada, nell’esaminare la fondatezza delle censure, si soffermano, dunque, sulla legittimità del provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante per la violazione, da parte del concorrente, delle clausole previste nel protocollo di legalità.

Più segnatamente, in linea con gli orientamenti giurisprudenziali sopra richiamati, il Consiglio di Stato ha ribadito che le previsioni contenute nei protocolli di legalità o di integrità, stipulati ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 6 novembre 2012 n. 190, recante «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione», laddove configurino specifiche cause di esclusione dalla procedura di gara, sono idonee (data la base giuridica fondata sulla norma di rango legislativo) ad integrare il catalogo tassativo delle cause di esclusione contemplate dal Codice dei contratti pubblici, specie laddove il disciplinare di gara richieda che i concorrenti presentino le dichiarazioni di accettazione di un “protocollo di integrità”, impegnandosi a rispettarne integralmente i contenuti.

Invero, nella procedura di gara in questione, il disciplinare richiedeva che i concorrenti presentassero le dichiarazioni di cui al modulo denominato “Altre dichiarazioni da rendere e documentazioni da allegare richieste dal bando e dal disciplinare di gara”, tra le quali era inserita l’espressa accettazione del protocollo di integrità di Roma Capitale, approvato con deliberazione della Giunta Capitolina n. 40 del 27 febbraio 2015, impegnandosi a rispettarne integralmente i contenuti.

Il Collegio evidenzia, in particolare, che la clausola di cui all’art. 2 del protocollo consentiva, nel caso di specie, l’esclusione dalla procedura di gara, sia - in linea di fatto - con riferimento alla situazione del socio (nei confronti del quale è stata provata l’adozione di provvedimenti di rinvio a giudizio e di condanna, anche se non definitiva, per uno dei delitti di cui all’art. 2 del protocollo); sia - in linea di diritto - sulla scorta della estensione soggettiva degli effetti collegati alla clausola, testualmente riferiti alla intera «compagine sociale».

Alla luce delle cennate argomentazioni, è stato pertanto avvallato l’operato dell’Amministrazione Capitolina, il cui provvedimento di esclusione dalla gara della società ricorrente è stato ritenuto legittimo.

[1] Definizione data dall’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (Determinazione n. 4/2012 par. 3). Come riferisce Saitta F., Informative antimafia e protocolli di legalità, tra vecchio e nuovo, in Riv. trim. app., n. 2, 2014, 425, i protocolli di legalità traggono origine dal patto di integrità sviluppato negli anni ’90 del secolo scorso da Transparency International Italia per aiutare il Governo italiano nella lotta alla corruzione nel settore degli appalti pubblici. Sono strumenti volti a compensare meccanismi legislativi a volte incompleti e/o funzioni di controllo e repressione spes­so lente e inefficaci.

[2] Sui protocolli di legalità nelle procedure ad evidenza pubblica si rimanda, tra i tanti contributi in dottrina, a Vinti S., I protocolli di legalità nelle procedure di evidenza pubblica e il giudice amministrativo come nuovo protagonista nelle politiche anticorruzione, in GiustAmm.it, 2016, fasc. 2, 14 ss.; Martellino G., I Patti d’Integrità in materia di contratti pubblici alla luce della recente giurisprudenza comunitaria e dell’evoluzione normativa, in Appaltiecontratti.it, 2016; Spartà S., Protocolli di legalità. Sviluppo dei modelli nel tempo, in L. Galesi (a cura di) Appalti pubblici e sindacato. Buone pratiche contro mafia e illegalità, Roma, 2015.

[3] Sul punto, si rimanda a Nitti G.M., Note sui protocolli di legalità, per la promozione di condotte etiche nei pubblici appalti, in Federalismi - Rivista di diritto pubblico italiano, comunitario e comparato, n. 2/2019, 10, ove si precisa che la diffusione dei protocolli di legalità - non solo come accordi tra stazioni appaltanti e privati, ma anche tra pubbliche amministrazioni (che si impegnano a loro volta a farli sottoscrivere dalle imprese  partecipanti alle gare d’appalto bandite) - si deve, tra l’altro, all’esigenza di intensificare l’effettività  della tutela nell’ambito del contrasto all’illegalità nei settori di pubblico interesse, laddove i tradizionali strumenti previsti dalla legislazione in materia di appalti pubblici e dal Codice Antimafia non sempre sono sufficienti.

[4] Cfr. Cons. St., sez. VI, 8 maggio 2012, n. 2657; Cons. St., sez. VI, 9 settembre 2011, n. 5066; Cons. St., sez. V, 6 aprile 2009, n. 2142; Cons. St., sez. V, 24 marzo 2005, n. 1258.

[5] Cfr. C.G.A. per la Regione Siciliana, 2 settembre 2014, n. 490.

[6] In tal senso, Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6458; Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 722.

• [7] In tal senso, Frontoni M., Contratto e Antimafia, Il percorso dai «Patti di legalità» al rating legalità, G. Giappichelli Editore, 36 Torino, 2016, 10.

[8] I protocolli di legalità/patti d’integrità hanno tratto origine dalla prassi amministrativa nel settore delle c.d. “grandi opere”, ove si è ritenuto necessario estendere il campo degli accertamenti antimafia rispetto alle regole generali Art. 9, comma 3, e art. 15, comma 5, del D. Lgs. n. 190/2002, di attuazione della Legge n. 443/2001 (successivamente trasfusi nell’art. 176, comma 3, e nell’art. 180, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006 e, attualmente, nell’art. 194, comma 3, e nell’art. 203 del d.lgs. n. 50/2016). Prima dell’introduzione del summenzionato art. 176 del d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza del Consiglio di Stato, interrogatosi sulla portata cogente dei protocolli di legalità - era pervenuta ad una risposta sostanzialmente affermativa (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2006, n. 1053; Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2005, n. 343; Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4789). In ordine all’attività svolta dalle Prefetture-Uffici Territoriali del Governo con riguardo alla promozione e implementazione dei protocolli di legalità, si rimanda a Fiori A., Strumenti di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione: protocolli di legalità e patti di integrità. Profili normativi, prassi e proposte operative, ruolo delle Prefetture, in culturaprofessionale.interno.gov.it, 2017.

[9] L’art. 83-bis del d.lgs. n. 159/2011, recependo quanto suggerito dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza 20 gennaio 2020, n. 452, ha dato un fondamento normativo ai protocolli che, già da tempo, il Ministero dell’interno stipula con le associazioni di categoria, consentendo così la possibile estensione anche ai rapporti tra privati della disciplina sulla documentazione antimafia. Sulle statuizioni contenute nella suddetta sentenza, v. Scafuri A., Interdittive antimafia e Protocolli di legalità. La legittimazione alla richiesta di documentazione antimafia deve ritornare al privato, in Il Diritto Amministrativo - Rivista giuridica, n. 1/2020.

[10] Le due disposizioni hanno ambiti di applicazione diversi: la prima introduce una previsione facoltativa nell’ambito della normativa volta alla prevenzione e al contrasto dei fenomeni di criminalità organizzata, la seconda si inserisce nell’ambito delle disposizioni volte alla prevenzione e alla repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, introducendo una previsione obbligatoria (così ANAC - Delibera 22 dicembre 2020, n. 1120, p. 4)

[11] Disposizione che, si ricorda, era stata introdotta dall’art. 4 comma 2 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, convertito con modificazioni dalla legge 12 luglio 2011 n. 106, 

[12] In particolare, la suddetta disposizione stabilisce che «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle». Come ha ricordato anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 9 del 25 febbraio 2014, tale principio è volto a favorire la massima partecipazione alle gare, attraverso il divieto di un aggravio del procedimento, e «mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali» (in tal senso, Cons. di Stato, sez. V, 11 dicembre 2019, n. 8429; Cons. di Stato, sez. V, 21 giugno 2016, n. 2722; Cons. di Stato, sez. III, 1 luglio 2015, n. 3275).

[13] Cfr. Cons. di Stato, sez. V, 11 dicembre 2019, n. 8429; Cons. di Stato, sez. III, 11 febbraio 2013, n. 768; TAR Trieste, 6 giugno 2017, n. 202; T.A.R. Lombardia (Milano), sez. IV, 12 gennaio 2017, n. 208.

[14] In tal senso, Cons. di Stato, Sez. V, 31 agosto 2015, n. 4042. In tale occasione, i giudici di Palazzo Spada hanno tuttavia precisato che il richiamo operato dalla legge n. 190/2012 alle esclusioni applicative delle previsioni dei protocolli di legalità o patti di integrità si presenta del tutto indeterminato, con il risultato di far apparire la norma di legge recante tale richiamo come una sorta di precetto in bianco. Da qui la necessità, affinché il rispetto del canone della tassatività delle cause di esclusione non sia solo formale, di sottoporre le regole dei c.d. protocolli di legalità o patti d’integrità a un’interpretazione rigorosa, all’insegna dell’attento rispetto della lettera e, soprattutto, della ratio che le contraddistingue, in coerenza con il principio comunitario di proporzionalità. Sulla questione e, più in generale, sulla compatibilità dell’art. 1, comma 17, della Legge n. 190/2012 al diritto europeo, ha avuto modo di pronunciarsi, in sede di rinvio pregiudiziale, anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea con la pronuncia del 22 ottobre 2015 (C-425/14). Per un puntuale commento alla pronuncia della C.G.U.E. (C-425/14) si rimanda, tra gli altri a: Vinti S., Protocolli di legalità e diritto europeo, in Gior. dir. Amm., n. 3, 2016, p. 318 ss.; Cravero C., Protocolli di legalità o Patti di Integrità: la compatibilità con il diritto UE della sanzione di esclusione automatica dell’operatore economico inadempiente, in Giur.it., n. 6, 2016, p. 1459 ss.

[15] In particolare, ai sensi dell’art. 2 del protocollo di legalità, costituiva motivo di esclusione, l’accertamento nei confronti «dell’imprenditore o dei componenti la compagine sociale o dei dirigenti d’impresa con funzioni specifiche relative all’affidamento, alla stipula o all’esecuzione del contratto sia stata disposta misura cautelare o sia intervenuto rinvio a giudizio per taluni dei delitti». Nel dettaglio, all’esito delle suddette verifiche e dall’acquisizione del certificato dei carichi pendenti di uno dei soci della società, erano emersi diversi provvedimenti di rinvio a giudizio e sentenze penali di condanna (anche se non definitive), per fatti di corruzione e turbativa d’asta (delitti ricompresi nell’ambito di quelli puntualmente specificati nell’art. 2 del protocollo di legalità).

[16] In particolare, secondo l’appellante, la clausola di cui al cennato art. 2 non poteva essere estesa a comprendere anche gli amministratori cessati ovvero i soci attuali o cessati che non rivestono alcuna funzione specifica in relazione all’affidamento del contratto, così come non poteva essere estesa a considerare condotte penali poste in essere in altre procedure di gara o relative a contratti diversi da quello oggetto della gara per la quale il protocollo è stato predisposto e sottoscritto.