Processo e appalti: gli ultimi principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Di ANNA LAURA RUM

Sommario: 1. L’accesso civico generalizzato durante l’esecuzione dei contratti pubblici: presupposti, limiti e modalità (Cons. Stato, Ad. Plen., sent. 10/2020). 2. Il termine per impugnare l’aggiudicazione in materia di appalti (Cons. Stato, Ad. Plen., sent. 12/2020). 3. Concordato in bianco e partecipazione alla gara pubblica (Cons. Stato, Ad. Plen., sentt. 9/2021 e 11/2021).

1. L’accesso civico generalizzato durante l’esecuzione dei contratti pubblici: presupposti, limiti e modalità (Cons. Stato, Ad. Plen., sent. 10/2020).

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 10/2020[1], ha affermato l’esistenza di un interesse alla esibizione di atti e documenti inerenti alla fase esecutiva del rapporto, da parte dell’impresa non aggiudicataria della gara, ma a condizione che l’istanza non sia esplorativa e l’interesse sotteso all’esibizione sia preesistente.

Si afferma, dunque, che la documentazione inerente alla fase successiva alla stipulazione del contratto può costituire oggetto di accesso civico generalizzato, fermi restando i limiti di legge a tutela di specifici interessi protetti dall’ordinamento.

Si ribadisce l’obbligo della pubblica amministrazione di esaminare integralmente l’istanza anche quando essa abbia un contenuto generico, ovvero senza che sia specificato se si faccia riferimento all’accesso cd. classico o all’accesso civico generalizzato, ovvero ove richiami, in via cumulativa, entrambe le modalità di accesso, ad eccezione dei casi nei quali il richiedente abbia circoscritto il suo interesse all’accesso documentale uti singulus ai sensi dell’art. 22 ss. l. n. 241 del 1990, nei quali l’esame deve essere certamente limitato ai presupposti indicati da tale disposizione.

In sostanza, l’Adunanza Plenaria, con la sentenza in commento, è intervenuta sulla possibilità di applicare, in tutto o in parte, la disciplina dell’accesso civico generalizzato ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal codice dei contratti pubblici. 

Sul punto, era in corso un contrasto interpretativo fra contrapposti orientamenti delle Sezioni III (sent. 3780/2019[2]) e V (sentt. 5502 e 5503/2019[3]) del Consiglio di Stato.

L’Adunanza Plenaria ha composto il contrasto affermando che la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente, senza riferimento ad una specifica disciplina, anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della l. n. 241 del 1990.

L’Adunanza Plenaria specifica che in quest’ultimo caso, il giudice amministrativo, adìto ai sensi dell’art. 116 c.p.a., non può mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento.

Ancora, la Plenaria afferma che è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 della l. n. 241 del 1990, e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale.

Infine, come ultimo principio di diritto, viene affermato che la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del d. lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 d.lgs 50/2016 e con le previsioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis cit., comma 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

2. Il termine per impugnare l’aggiudicazione in materia di appalti (Cons. Stato, Ad. Plen., sent. 12/2020).

In materia di appalti, come disposto dall’art. 119 c.p.a., il termine per impugnare l’aggiudicazione è dimezzato rispetto all’ordinario termine di 60 giorni.

Il termine è pertanto di 30 giorni, che devono decorrere dal una data certa, ovvero da quando sono stati resi conoscibili oggettivamente i vizi del provvedimento, sì da evitare “ricorsi al buio”, che minerebbero il principio di effettività della tutela.

Ecco, dunque, perché è necessario che il termine decorra soltanto dal momento in cui il ricorrente sia in grado di conoscere i vizi.

Fuori dalla materia degli appalti, diversamente, la giurisprudenza ritiene che il dies a quo per impugnare il provvedimento amministrativo decorra dal momento della conoscenza del provvedimento e del suo contenuto lesivo, ancorché non siano esattamente conosciuti i vizi che lo inficiano: si ritiene che vi sia un onere di impugnazione, salvo il ricorso ai motivi aggiunti, per censure più puntuali.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è espressa sul punto nel 2020, con la sentenza n. 12[4], che analizza il profilo del momento di decorrenza del dies a quo del termine per impugnare.

In particolare, vengono distinte due ipotesi.

La prima è il caso in cui la comunicazione dell’aggiudicazione contenga tutti gli elementi che consentono di conoscere integralmente i vizi di legittimità. In questo caso, il termine decorre dalla comunicazione dell’aggiudicazione.

La seconda, se la comunicazione dell’aggiudicazione risulti incompleta e non permette un ricorso immediato, richiedendo all’interessato l’onere dell’accesso. In questo caso, la Plenaria ha riconosciuto la necessità di una dilazione temporale, un differimento del dies a quo, in relazione al tempo necessario per consentire l’accesso al privato.

Il Collegio ha però specificato la necessità che l’accesso venga prontamente esercitato, pena un’azione amministrativa sottoposta ad un sindacato illimitato nel termine.

Dunque, l’Adunanza Plenaria ha cercato di comporre due esigenze: la certezza temporale del dies a quo e il divieto dei c.d. “ricorsi al buio”.

In definitiva, con la pronuncia in commento, l’Adunanza Plenaria ha avallato l’orientamento del diritto vivente, seguito dalla giurisprudenza amministrativa, circa l’individuazione del dies a quo della decorrenza del termine di impugnazione del provvedimento amministrativo, rispettivamente, nel momento di conoscenza della mera esistenza e della lesività del provvedimento per tutti i settori del diritto amministrativo e nel momento di conoscenza della motivazione del provvedimento e dei relativi atti endoprocedimentali per il settore degli appalti.

La decisione dell’Adunanza Plenaria afferma dunque che il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, fra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, con le valutazioni e operazioni compiute dalle commissioni di gara, in base alle offerte presentate, in conformità al dettato dell’art. 29 d.lgs. 50/2016.

Secondo l’Adunanza Plenaria, sono ritenute idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione anche le forme di comunicazione e pubblicità individuate nel bando di gara e accettate dai partecipanti.

La pubblicazione degli atti di gara, secondo il Collegio, deve sempre avvenire unitamente ai relativi allegati.

3. Concordato in bianco e partecipazione alla gara pubblica (Cons. Stato, Ad. Plen., sentt. 9/2021 e 11/2021).

Fra le deroghe al principio di continuità dei requisiti dei soggetti partecipanti alla gara è annoverata l’ipotesi del concordato con continuità aziendale, disciplinato all’art. 186 bis l.fall., che permette di continuare l’esercizio dell’attività di impresa e di partecipare alle gare di appalto previa autorizzazione del tribunale fallimentare, chiamato a verificare che tale scelta sia conforme alle esigenze dei creditori.

I presupposti per il concordato con continuità aziendale sono la presentazione di un piano che delinei tempi e modalità con cui verranno soddisfatti i crediti, dunque una descrizione analitica dei costi e ricavi attesi dalla continuazione dell’attività di impresa ed una relazione di un professionista che attesti che il piano sia effettivamente funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori.

Al ricorrere di questi presupposti, il tribunale fallimentare può ammettere l’impresa alla continuità aziendale.

La disciplina del concordato è preordinata a favorire il superamento della crisi dell’azienda, consentendole di operare.

Ed, infatti, i contratti in essere – anche con la P.a. – restano fermi e l’impresa ammessa al concordato può partecipare alle gare pubbliche.

Il problema, tuttavia, si pone con riferimento al concordato in bianco, disciplinato all’art. 161 c.6 l.fall., che consente di presentare una domanda di concordato priva di piano, cosicché l’imprenditore possa avvalersi degli effetti favorevoli del concordato.

Tuttavia, si è posta la questione se l’impresa che presenta domanda di concordato in bianco preannunciando che poi chiederà un concordato con continuità aziendale possa partecipare alla gara. Infatti, una domanda di concordato in bianco ha solo funzione prenotativa e non natura di continuità aziendale.

Per una tesi restrittiva, l’impresa in concordato in bianco può compiere soltanto atti di ordinaria amministrazione, mentre per gli atti di straordinaria amministrazione occorre l’autorizzazione del tribunale fallimentare a condizione che vi sia urgenza – requisito che sarebbe assente per partecipare ad una gara.

La tesi più permissiva, invece, sosteneva l’inammissibilità di meccanismi di espulsione automatica, ma anzi la possibilità di ottenere un’autorizzazione da parte del tribunale fallimentare per la partecipazione alla gara – di per sé garanzia di affidabilità del piano.

Sul punto si è espressa, di recente, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con due sentenze gemelle, nn. 9 e 11/2021[5], componendo le due tesi e affermando che il deposito della domanda di concordato in bianco non preclude la partecipazione alla gara, ma l’autorizzazione del tribunale fallimentare alla partecipazione alla gara deve intervenire prima dell’aggiudicazione.

Pertanto, secondo il Supremo Consesso, non rileva se l’impresa sia stata o no ammessa al concordato.

Più nel dettaglio, l’Adunanza Plenaria, con le sentenze 9 e 11 del 2021, ha affermato i seguenti principi di diritto processuale:

- a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale;

- b) la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;

- c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale.

[1] in https://www.giustizia-amministrativa.it

[2] in https://www.giustizia-amministrativa.it

[3] in https://www.giustizia-amministrativa.it

[4] in https://www.giustizia-amministrativa.it

[5] in https://www.giustizia-amministrativa.it