NOTA CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE PRIMA

ADUNANZA DI SEZIONE 22 aprile 2020,

PARERE n. 823

(Data 28 aprile 2020 Spedizione)

Parere su schema di contratto standard per l'affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico-privato.

Di ANTONIO CORMACI

1. Premessa – 2. Le istanze del Ministero – 3. Considerazioni normative sul partenariato pubblico-privato – 4. Evoluzione giurisprudenziale del partenariato pubblico-privato – 5. Essenzialità dell’elemento del rischio nel partenariato pubblico privato e nella concessione – 6. Il parere del Consiglio di Stato sui quesiti più rilevanti – 6.1 Contributo pubblico per le c.d. “opere fredde” – 6.2 Riparto degli oneri e degli obblighi di acquisizione dei titoli autorizzativi necessari alla realizzazione dell’opera.

Con questo parere, il Consiglio di Stato, su impulso del Ministero dell’economia e delle finanze, offre una interessante costruzione giuridica delle norme più rilevanti circa lo schema di contratto standard per l’affidamento della progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche a diretto utilizzo della pubblica amministrazione da realizzare in partenariato pubblico privato.

1. Premessa - In virtù della preponderanza degli investimenti in infrastrutture tramite modalità di collaborazione tra pubblico e privati ed in virtù delle particolari cautele contabili che risultano propedeutiche alla strutturazione della fattispecie contrattuale in esame, il Ministero dell’economia e delle finanze ha istituito un Gruppo di lavoro interistituzionale con lo scopo di elaborare un contratto standard di concessione per la progettazione, costruzione e gestione di opere pubbliche o di pubblica utilità a diretto utilizzo della pubblica amministrazione, da realizzare nelle forme del partenariato pubblico-privato, sancendo così la necessità e la centralità di un razionale trattamento contabile e statistico delle operazioni di partenariato ai fini di una corretta allocazione dei rischi. Con la richiesta di tale parere, il Ministero ha altresì sottolineato come lo schema da esso predisposto possa assumere la forma di una guida per la predisposizione di contratti di partenariato pubblico-privato, così che possa assumere la forma di una concessione e non già di un appalto. A tal fine il Ministero ha predisposto, in collaborazione con l’Autorità nazionale anti corruzione, una schema che consta di diversi punti: gli obblighi e le prestazione di ciascuna parte in fase di costruzione e gestione; le modifiche contrattuali; le vicende estintive del rapporto concessorio; i termini, le modalità di pagamento e le decurtazioni del corrispettivo per i servizi erogati dal concessionario; i presupposti e le condizioni di base determinanti l’equilibrio economico-finanziario del rapporto e le cause di disequilibrio. Lo schema di contratto, non potendo essere qualificato come bando-tipo, non ha carattere vincolate ma è uno strumento di indirizzo delle pubbliche amministrazioni, ai fini di una configurazione corretta dei contratti collaborativi pubblico-privato.
2. Le istanze del Ministero – Poste queste premesse generali, il Ministero ha richiesto al Consiglio di Stato di pronunciarsi su talune questioni definite dallo stesso “dubbie”. La prima riguarda gli articoli 15-23 dello schema di contratto, “esecuzione dei lavori e gestione dei servizi da parte di soggetti terzi”: il Ministero ha chiesto di chiarire se il concessionario che si è aggiudicato la gara per l’affidamento in concessione della progettazione, costruzione e gestione di una determinata opera sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali o se invece possa scegliere gli stessi con procedure semplificate fermo il rispetto degli obblighi di trasparenza. La seconda riguarda gli articoli 19-32, “modifiche del contratto”: al riguardo il Ministero ha chiesto parere circa la compatibilità degli eventi non riconducibili al concessionario che consentono il riequilibrio del piano economico-finanziario con il medesimo concessionario, con le previsioni ex art. 175, comma 7, Codice dei contratti pubblici.

Le altre questioni delle amministrazioni richiedenti possono essere così sintetizzate: esclusione della configurazione del contributo pubblico come una condizione necessaria per raggiungere l’equilibrio finanziario delle c.d. “opere fredde”; distribuzione degli obblighi e dei rischi relativi alla acquisizione e validità delle autorizzazioni; previsione del passaggio dell’opera al concedente al termine del contratto, senza il pagamento di un valore residuo; disciplina dei termini di pagamento dell’eventuale contributo pubblico riconosciuto a titolo di prezzo dei lavori da realizzare e del canone di disponibilità, in relazione alla procedura di infrazione comunitaria n. 2017/2090 per non confomità dell’art. 77 del decreto legislativo 56/2017, recante disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 50/2016 rispetto alla direttiva 2011/77/UE, relativa alla lotta al ritardo contro i ritardati pagamenti nelle transazioni commerciali; possibile discordanza dello schema di contratto rispetto alle Linee guida ANAC n.9/2018, recanti indicazioni per il monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico-privato.

3. Considerazioni normative sul partenariato pubblico-privato - Il parere in esame risulta di sicuro interesse in quanto richiama, dettagliatamente e funzionalmente alle istanze ministeriale, profili non trascurabili di diritto sostanziale. Interessante risulta la disamina sulla disciplina comunitaria del partenariato pubblico privato. Come indicato dal Consiglio di Stato i principi riguardanti questo istituto traggono fondamento dal Libro verde della Commissione europea datato 30 aprile 2004, il quale sancisce che tale forma di collaborazione garantisce il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione e la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio. La Commissione europea, descrivendo i tratti comuni che caratterizzano le strategie negoziali che si esprimono tramite il partenariato pubblico-privato, annovera la lunga durata del rapporto instaurata tra i partner pubblici e privati, il finanziamento del progetto a carico dell’operatore privato, la partecipazione di quest’ultimo a tutte le fasi di sviluppo del progetto e l’allocazione dei rischi in virtù della capacità delle parti in questione di valutare, controllare e gestire gli stessi. Inoltre, il Libro verde, funzionalizza l’utilità di questo istituto all’esecuzione di infrastrutture, in virtù dei sicuri vantaggi economici dettati da un miglior rapporto qualità prezzo.

Nella normativa comunitaria vengono individuati due modelli di partenariato pubblico-privato: un modello contrattuale – basato sui legami contrattuali tra le parti – e quello istituzionalizzato che si contraddistingue per la costituzione di un distinto soggetto giuridico ovvero la per la privatizzazione di un’impresa preesistente. Tale strutturazione si è ampliata in seguito all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici: intervengono, infatti, nuovi schemi contrattuali come la finanza di progetto, la locazione finanziaria ed il contratto di disponibilità.  Le operazioni di partenariato istituzionalizzato sono realizzate mediante la partecipazione dei soggetti pubblici e privati a società miste destinate alla prestazione di pubblici servizi.

L’ordinamento nazionale, invece, si basa sul codice dei contratti del 2006 e su quello del 2016. La prima norma da richiamare è l’art. 3, comma 15-ter, del decreto legislativo 163/2006, in base al quale i contratti di partenariato pubblico privato sono contratti che hanno per oggetto una o più prestazioni quali progettazione, costruzione, gestione e manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, così come la fornitura di un servizio. Il previgente codice del 2006 individuava un genus di contratti di tale fattispecie: in questa tipologia di contratto rientrano, infatti, la concessione di lavori, di servizi, la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l’affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste.

La legge delega 11/2016, tuttavia, dava impulso al fine di una estensione delle forme di partenariato pubblico privato (con particolare riguardo alla finanza di progetto ed alla locazione finanziaria di opere pubbliche) attraverso forme finanziarie che agevolassero e riducessero i tempi delle procedure di partenariato. A tal fine, il nuovo codice, all’art. 3 comma 1 lettera eee), definisce il contratto di partenariato pubblico privato come il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono ad uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento interessate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore.

Il comma 8 dell’art. 180 del nuovo codice ha previsto che nella tipologia dei contratti di partenariato pubblico-privato rientrano anche “la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opera pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti”.  La parte IV del nuovo codice dei contratti disciplina il modello negoziale attraverso la disciplina dei rapporti tra remunerazione delle prestazioni e rischio operativo, le procedure di affidamento e le modalità di finanziamento dei contratti di partenariato, nonché alcuni strumenti applicativi attraverso i quali si articola la collaborazione.

4. Evoluzione giurisprudenziale dell’istituto – Il Consiglio di Stato, dopo aver enucleato la natura dei diversi istituti inerenti la fattispecie contrattuale in esame, prosegue con una disamina dell’evoluzione giurisprudenziale dell’istituto, che in questa sede si richiama brevemente per completezza. La primigenia definizione di partenariato indica un complesso fenomeno giuridico, di matrice europea, caratterizzato da una sostanziale equiordinazione tra soggetti pubblici e privati per la realizzazione di un’attività volta al conseguimento di interessi pubblici, in cui ai primi è attribuito il compito di individuare e selezione gli interessi pubblici da tutelare e garantire, nonché lo strumento economico/giuridico/finanziario più adeguato per poterli conseguire, oltre che la vigilanza ed il controllo sul loro effettivo raggiungimento; ai soggetti privati che mettono a disposizione le proprie capacità finanziarie alla pubblica amministrazione è riconosciuto invece il diritto di ritrarre utilità. Si tratta di un contratto atipico, in cui le parti fissano nel modo più idoneo e adeguato l’assetto dei propri interessi in funzione dell’interesse pubblico individuato esclusivamente nella parte pubblica.

Partenariato pubblico privato significa diverse forme contrattuali, ragion per cui non si può addivenire ad una definizione univoca, neanche desumibile dal nuovo Codice, trattandosi quindi di un modulo procedimentale volto alla realizzazione di interessi pubblici attraverso forme atipiche di collaborazione (ex multis, parere 755/2017) che attuano il principio di sussidiarietà orizzontale ex art. 118 comma 4 e che ben possono integrare uno strumento di rilancio economico.

5. 5. Essenzialità dell’elemento del rischio nel partenariato pubblico privato e nella concessione – Il Consiglio di Stato ha ritenuto di dover sviscerare un parallelismo tra l’istituto della concessione ed il suo rapporto con il partenariato pubblico privato, che al suo interno la integra. In tale figura la ripartizione del rischio è un elemento discriminante tra concessione ed appalto pubblico. Come indicato dalla Corte di giustizia, “la differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura di servizi. Un appalto pubblico di servizi ai sensi delle direttive 2004/18 e 2004/17 comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice al prestatore di servizi. Si è in presenza di una concessione di servizi allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi in questione” (CGUE 15 ottobre 2009 in C-196/08).

Inoltre, come indicato dallo stesso Consiglio di stato nel parere n. 855 del 2016, “la caratteristica precipua delle concessioni, idonea a differenziarle dagli appalti, è data proprio dall'assunzione di un rischio, che va ben al di là, ed è qualitativamente differente, da quello sopportato da un normale appaltatore. In mancanza, dunque, del trasferimento del rischio "operativo" – come ricorda la Corte di giustizia UE – il contratto dovrebbe essere definito come di appalto, almeno per quel che concerne la fase di aggiudicazione, ma non mancano, come è noto, delicate questioni interpretative, non solo sotto l'aspetto qualitativo, in ordine a tale trasferimento. Sotto il profilo qualitativo, la direttiva precisa che deve trattarsi di un rischio "sul lato della domanda o sul lato dell'offerta, o entrambi" (art. 5, n. 1), comma 2). Il che se è conciliabile con il rischio della domanda, che dipende da comportamenti di soggetti terzi (fruitori del servizio), lo è di meno con il rischio dell'offerta, dato che la medesima è resa dallo stesso concessionario. Sicché deve ritenersi che in tal caso le componenti del rischio riguardino essenzialmente elementi che sono al di fuori del controllo dell'operatore privato, come l'andamento dei costi (anche finanziari) che dipendono puramente dalle oscillazioni del mercato, e quindi, come tali, sono estranei al dominio delle parti.”

Conclude il Consiglio di Stato che dal punto di vista dell’entità del rischio operativo, i legislatori nazionali godono di margine e gli unici limiti negativi riguardano il fatto che una parte del rischio possa rimanere a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. In sostanza la componente del rischio deve essere sussistente, come anche indicato dall’art. 165 comma 2 in base al quale "l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al cinquanta per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.”

Considerazione merita anche il rischio di disponibilità associato alle c.d. opere fredde, ossia quelle opere dove il privato che le realizza e gestisce fornisce direttamente servizi all’amministrazione, traendo la propria remunerazione da pagamenti effettuati dalla stessa. Rileva il Consiglio di Stato come l’applicabilità del modello concessorio a questo tipo di opere desti non poche perplessità, considerato che la fisiologica applicabilità del modello riguarda le opere calde, ossia quelle che dotate di capacità di generare reddito attraverso ricavi di utenza (vedi il caso delle autostrade). Cionondimeno, non ci sono elementi però per stabilire che il modello della concessione non si applichi alle opere fredde, dove viene in rilievo il rischio dell’offerta.

6. Il parere del Consiglio di Stato sui quesiti più rilevanti – Poste generali esigenze di coordinamento amministrativo – avvalorate anche dall’istituzione della cabina di regia di cui all’art. 212 del Codice dei contratti pubblici – tra i diversi protagonisti interessati (MEF, ANAC – che è l’unica deputata ad assicurare il rispetto e l’omogeneità dei procedimenti amministrativi, nonché ad adottare le giuste buone pratiche – e Presidenza del Consiglio dei Ministri), il Consiglio di Stato passa in rassegna i diversi punti dei quali l’approfondimento è stato chiesto.

Il primo quesito riguarda quando i soggetti terzi siano da qualificare come appaltatori rispetto al concessionario e quando invece debbano essere considerati subappaltatori; nonché quando il concessionario sia obbligato ad affidare agli appaltatori eventuali lavori oggetto del contratto attraverso procedure selettive concorsuali o se invece possa sceglierli con procedure semplificate.  Il Consiglio di Stato fa emergere interessanti valutazioni.

La prima riguarda un non proprio perfetto coordinamento tra le disposizioni del Codice dei contratti. Infatti se da un lato l’ambito applicativo del codice di cui l’art. 1, comma 2, lett. c) deporrebbe verso una scelta attraverso procedure selettive, è vero anche che il secondo comma dell’art. 174 prevede che gli operatori economici indicano in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi, indicando ciò una sorte di libera scelta sul mercato di imprese terze. In tal caso, rileva il Consiglio di Stato, il terzo chiamato a realizzare l’opera dovrebbe essere appaltatore nella misura in cui il concessionario non sia qualificato; subappaltatore in caso contrario.

La seconda riguarda un altro mancato coordinamento tra l’art. 1 comma 2 sopra citato e l’art. 164, comma 5, il quale limita le disposizioni applicabili per gli appalti di lavori affidati a terzi a quelle della Parte III ed a quelle inerenti subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza delle Parti I e II, che prevedono una procedura di selezione dell’appaltatore.

Alla luce delle istanze ministeriali poco sopra richiamate, ed alla luce degli art. 15 dello schema di contratto standard – che prevede che le prestazioni eseguite direttamente dai soci del concessionario non costituiscono affidamenti a terzi ai sensi degli art. 174 comma 2 e 184 comma 2 del Codice; che i lavori possono essere subappaltati nei limiti quantitativi richiamati in sede di offerta; che alle prestazioni eseguite in subappalto si applica l’art. 174 del codice – ed alla luce dell’art. 23 (Fase di gestione) – che prevede che in caso di affidamento diretto da parte del concessionario ai propri soci, ai sensi degli artt. 174 comma 2 e 184 comma 2 del Codice, i servizi possono essere subappaltati nei limiti quantitativi indicati in sede di offerta – il Consiglio di Stato richiama il più volte citato comma secondo dell’art. 1 del Codice, il quale prevede che le disposizioni codicistiche si applicano ai lavori pubblici affidati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici. Richiama poi l’art. 164 (Oggetto ed ambito di applicazione della disciplina dei contratti di concessione), il quale al comma 5 stabilisce che i concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza delle Parti III, così come delle Parti I e II in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza. Richiama, infine, l’art. 174, il quale al comma 2 stabilisce che gli operatori economici indicano in sede di offerta le parti del contratto che intendono subappaltare a terzi, indicando le condizioni alle quali non si considerano come terzi le imprese che raggruppate o consorziate per ottenere la concessione, né le imprese ad esse collegate.

A fugare i dubbi circa questo intricato assetto normativo ci ha pensato la dottrina richiamata nel parere oggetto di disamina. Secondo una parte maggioritaria, invero, l’art. 164 sarebbe riferito alle concessioni assegnate senza gara, mentre il subappalto richiamato dall’art. 174 dovrebbe applicarsi alle concessioni affidate in base al nuovo codice ad operatori economici operativi. Infatti il concessionario, assumendosi il rischio legato alla gestione di opere e servizi, non può essere obbligato ad affidare lavori o servizi a terzi. Ed in ogni caso non sarebbe costretto a selezionarli tramite gara.

Il Consiglio di Stato, tuttavia, particolarizza tale posizione dottrinale, operando una distinzione tra diverse ipotesi. In riferimento alle concessioni già in essere aggiudicate senza gara, occorre prevedere l’obbligo di indire procedura di evidenza pubblica al fine di garantire la concorrenza. A sancire questo obbligo, contrariamente a quanto stabilito dalla dottrina, sarebbero lo stesso comma secondo dell’art. 1 del Codice ed il comma quarto dell’art. 164, che stabilisce che le procedure di evidenza pubblica dovranno essere rispettate relativamente agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, quindi amministrazioni dello Stato, enti pubblici territoriali, enti pubblici non economici, organismi di diritto pubblico, associazioni, unioni, consorzi comunque denominati costituiti da detti soggetti.

Relativamente invece ai concessionari di lavori pubblici - che non sono amministrazioni aggiudicatrici scelte tramite gara pubblica - per gli appalti di lavori affidati a terzi sono tenuti all’osservanza delle disposizioni ex artt. 164-178 (Parte III del Codice) nonché alle disposizioni delle parti I e II.  Si evince così che tali concessionari, essendo stati scelti tramite gara e non rientrando tra le amministrazioni aggiudicatrici, potranno ricorrere al sub-appalto, nel rispetto delle prescrizioni ex art. 174 del Codice.

La risposta al quesito circa le modifiche del contratto, rispetto alle quali si è chiesto parere circa la compatibilità degli eventi non riconducibili al concessionario, che consentono il riequilibrio del piano economico finanziario con il concessionario, con il comma 7 dell’art. 175 del Codice dei contratti, riguarda un semplice adeguamento alle disposizioni di legge.

Come spiegato dai giudici di Palazzo Spada, l’art. 175 introduce al comma 7 una presunzione legale della natura sostanziale della modifica della concessione al verificarsi di una serie di condizioni: la modifica introduce condizioni che, se previste, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi rispetto a quelli selezionati o l’accettazione di offerte diverse; la modifica altera l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dalla concessione iniziale; la modifica estende l’ambito di applicazione della concessione; se un nuovo concessionario sostituisce quello cui la stazione appaltante aveva inizialmente aggiudicato la concessione in casi diversi da quelli previsti al comma 1 lett. d) – clausola di revisione o successione di concessionario in seguito a ristrutturazioni societarie - . Il rinvio operato dallo schema di contratto standard alla norma pocanzi richiamata richiama la stipula di atti aggiuntivi in assenza di nuove procedure di aggiudicazione (sempre nel rispetto delle condizioni ex art. 175) mentre l’art. 32 dello schema di contratto standard sul riequilibrio economico finanziario include tra gli eventi di disequilibrio che giustificano la revisione del piano economico finanziario, le modifiche del contratto di cui all’art. 19, comma 7 lett.b), ossia quelle che determinano una alterazione dell’equilibrio economico finanziario che giustificano una procedura di revisione del Piano economico finanziario.

Circa i dubbi sollevati dal Ministero su alcune clausole preliminari, il Consiglio di Stato ha rilevato che relativamente alle indicazioni fornite da Eurostat circa la valutazione dei rischi da partenariato pubblico privato – con riferimento in particolare alla revisione del piano economico finanziario – la sua competenza non è adatta ad un contesto così tecnico ma fornisce interessanti valutazioni circa le “innovazioni” esposte dal Ministero.

6.1 Contributo pubblico per le c.d. “opere fredde” -  Circa questo aspetto,  il Consiglio di Stato ribadisce la necessità di coordinamento normativo e richiama le differenze, sostanziali, con le c.d. “opere calde”, diverse dalle fredde anche in termini di redditività. Conseguentemente la disciplina del contributo pubblico non può essere equiparabile nelle diverse forme di opere, così come richiamato anche dal comma secondo dell’art. 165.

6.2 Riparto degli oneri e degli obblighi di acquisizione dei titoli autorizzativi necessari alla realizzazione dell’opera – Lo schema di contratto standard prevedere che l’ottenimento delle autorizzazioni competa in parte al concedente ed in parte al concessionario, con l’annessa responsabilità in caso di ritardo dovuto a terzi e circa la validità delle autorizzazioni acquisite.

Il Consiglio di Stato boccia tale soluzione, che potrebbe causare incidenze negative sulla bancabilità del progetto, stabilendo he il riparto tra concedente e concessionario deve essere calibrato con riferimento all’oggetto della concessione ed in riferimento alla necessità di evitare fughe di responsabilità sulla base di mancanze non imputabili alla controparte. I rispettivi impegni nell’assicurare i validi titoli autorizzativi rappresentano un punto essenziale per la buona riuscita dell’iniziativa.