NOTA A CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE SESTA,

SENTENZA 4 MAGGIO 2022, n. 3480

Di ANTONIO CORMACI

Lo sviamento di potere ricorre allorché il pubblico potere venga ad essere esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l’atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico: la relativa censura deve essere supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dare conto delle divergenze dell’atto dalla sua tipica funzione istituzionale, non bastando allegazioni che non raggiungano neppure il livello di supposizione od indizio.

Il principio del c.d. one shot temperato si è formatosi in sede giurisprudenziale per evitare che l’amministrazione possa riprovvedere per un numero infinito di volte ad ogni annullamento in sede giurisdizionale.

Indice: 1. Premessa; 2. I fatti di causa; 3. Le argomentazioni del Consiglio di Stato sul solco della sentenza n. 8017/2019: la qualificazione dello sviamento di potere; 4. L’applicazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 in termini di «ora per ora» ed «ora per allora»: il c.d. one shot temperato; 5. Considerazioni finali.

1. Premessa

Con la sentenza in esame, il Consiglio di Stato, prendendo le mosse da una giurisprudenza pregressa e che verificheremo più avanti, richiama gli elementi sostanziali del principio del c.d. one shot temperato, in base al quale l’Amministrazione, a seguito dell’annullamento di un proprio atto, può rinnovarlo una sola volta, dovendo perciò riesaminare l'affare nella sua interezza e sollevando, una volta per tutte, ogni  questione ritenuta rilevante, senza poter successivamente tornare a decidere in senso sfavorevole neppure in relazione a profili non ancora esaminati.

Enuncia altresì, parallelamente, il principio in base al quale lo sviamento di potere ricorre in caso di potere esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dalla legge o quando l’atto è mosso da un interesse diverso da quello pubblico. A supporto delle relative doglianze, occorre indicare pertanto precisi e concordanti elementi di prova, che sottolineino la divergenza dell’atto dalla sua funzione istituzionale.

2. I fatti di causa

Risulta utile ai fini della comprensione del principio espresso dal Collegio soffermarsi sui quali sono i fatti di causa che hanno motivato l’appello e le cui doglianze hanno rappresentato la base delle argomentazioni qui oggetto di commento.

Una società di intermediazione finanziaria riceveva dalla Banca d’Italia – Dipartimento Vigilanza Bancaria e Finanziaria – un provvedimento di diniego, per mancanza dei requisiti di legge, successivo ad una istanza di autorizzazione all’iscrizione all’albo, di cui l’art. 106 TUB.

L’appello proposto dalla società formulava alcune motivazioni che qui è bene richiamare.

Errores in procedendo e in judicando, circa: erronea ricostruzione dei fatti di causa, eccesso di potere giurisdizionale circa l’errore del giudice di prime cure nel determinare la dotazione patrimoniale della Società, requisito fondamentale per la suddetta iscrizione; omessa pronuncia del primo motivo di ricorso, nella fattispecie violazione dei principi di buon andamento della Pubblica Amministrazione, eccesso e sviamento di potere, violazione del principio di proporzionalità e degli artt. 6 e 13 CEDU; erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 e sui limiti del giudicato, omessa e erronea esecuzione del dictum della sentenza n. 8017/2019 della VI sezione del Consiglio di Stato sulla medesima vicenda; illegittimità del diniego «ora per allora», violazione della normativa e omessa pronuncia per aver rinviato al provvedimento Banca d’Italia senza esaminare le censure che erano state proposte, eccesso di potere, difetto di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, violazione e falsa applicazione della normativa bancaria, violazione del principio di proporzionalità, contraddittorietà, violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità, ragionevolezza e buon andamento, violazione della normativa del 2020 (DM 23 novembre 2020, n. 169) sulla valutazione patrimoniale.

3. Le argomentazioni del Consiglio di Stato sul solco della sentenza n. 8017/2019: la qualificazione dello sviamento di potere.

L’esordio delle considerazioni in diritto del Consiglio di Stato riguarda la sentenza n. 8017/2019 del medesimo Consiglio, la quale rappresenta il seguito della vicenda oggetto qui di trattazione.

Brevemente, il Consiglio ricorda come, in sede dei due precedenti dinieghi della Banca d’Italia, la stessa fosse già stata onerata di rivedere la richiesta dell’appellante nella sua interezza, rivedere l’aspetto della solidità patrimoniale ed il rispetto dei requisiti relativi, in generale, all’assetto proprietario in termini di requisiti di onorabilità.

Come osservato dal Consiglio, in ottemperanza alla sentenza, la Banca d’Italia aveva effettivamente avviato una nuova istruttoria ed aveva invitato la società ricorrente ad integrare la documentazione relativa. Ricevute le integrazioni, Banca d’Italia riavviava il procedimento, concludendolo con un diniego cui sono seguite ulteriori integrazioni depositate dalla società, cui seguiva, ancora, un ulteriore diniego. Il conseguente ricorso al TAR veniva poi dal medesimo respinto.

Osserva il Consiglio come la lamentata scelta di Banca d’Italia di svolgere una valutazione duplice, ora per allora ed ora per ora, se da un lato non confligge con l’esecuzione del giudicato del 2019, da un altro risulta anzi particolarmente garantista della posizione della ricorrente. Invero, rilevano i giudici di Palazzo Spada, v’è stata anzi una valutazione positiva di ogni elemento sopravvenuto.

Uno dei profili che rendono questa sentenza apprezzabile da un punto di vista di sostanziale è certamente quello che riguarda la risposta del Consiglio alla tesi della difesa circa un riferimento ed accostamento del diniego allo sviamento di potere, finalizzato quindi ad un esito positivo del procedimento ed ad una lamentata «vis persecutoria» ad opera dell’Amministrazione.

Rilevano i giudici di Palazzo Spada come «lo sviamento di potere ricorre allorché il pubblico potere venga ad essere esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l’atto posto in essere sia stato determinato ad un interesse diverso da quello pubblico; la censura deve essere supportata da precisi e concordanti elementi di prova, idonei a dare conto delle divergenze dell’atto dalla sua tipica funzione istituzionale, non bastando allegazioni che non raggiungono neppure il livello di supposizione od indizio».

Punto focale dell’argomentazione giuridica del Consiglio è il modo di qualificare di uno sviamento manifesto. Questo può esserci solo quando l’amministrazione, pur integrando il rilevato vizio istruttorio o motivazionale, adotti un provvedimento manifestamente elusivo di prescrizioni, precise e puntuali, del giudicato e quindi si allontani, in sostanza, dall’interesse pubblico perseguito. Gli elementi evocati nel primo grado, non possono essere considerate allegazioni di tipo necessario, ma anzi risultano secondarie rispetto agli autonomi elementi ostativi posti dalla nuova determinazione.

4. L’applicazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 in termini di «ora per ora» ed «ora per allora»: il c.d. one shot temperato.

Di sicuro interesse sono i risultati argomentativi del Consiglio circa l’applicazione dell’art. 10-bis l. 241/1990.

Se è vero che, in base alla norma in esame, in caso di annullamento in giudizio del provvedimento adottato, nell’esercitare nuovamente il suo potere l’amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dalle istruttorie del provvedimento annullato (disposizione aggiunta col D.L. 76/2020), è anche vero che quando il giudicato devolve per intero il riesame della fattispecie all’amministrazione solo affermando dei principi guida, è possibile un apprezzamento del materiale già in istruttoria, oltre a quello emerso successivamente.  Nel caso di specie, è stato rimesso all’amministrazione il nuovo intero apprezzamento della fattispecie, avvenuto in ossequio ai principi espressi nel giudicato.

È qui che si inserisce l’applicazione del c.d. one shot temperato, utile al fine che l’amministrazione non possa riprovvedere per un numero infinito di volte ad ogni annullamento in sede giurisdizionale. Da ciò ne discende un dovere cardine dell’amministrazione: il dovere di riesaminare una seconda volta l’affare interamente, con una preclusione di tornare a decidere sfavorevolmente per il privato. Tale principio si fa garante di due esigenze: l’inesauribilità del potere dell’amministrazione attiva e la portata cogente del giudicato di annullamento con i suoi effetti conformativi. Nel caso di specie, come rilevato dal Consiglio, il provvedimento impugnato non è un terzo diniego ma un secondo riesame.

Concludiamo ricordando come nell’applicare tale principio, non si deve tener conto del riesame amministrativo avvenuto in ottemperanza di provvedimenti cautelari volti a consentire temporaneamente l’esercizio di attività in precedenza autorizzare.

5. Considerazioni finali

Appare evidente come il Consiglio di Stato, nel ricordare come nel caso di specie l’amministrazione abbia eseguito perfettamente il dictum giudiziale alla luce del rispetto della normativa di settore – in particolare nel giudizio sul concetto di patrimonio iniziale e sugli approfondimenti sui requisiti dei partecipanti qualificati – abbia ripreso una corrente giurisprudenziale ben definita, stante comunque la complessità della vicenda che la rende peculiare.

È noto come, in base a simile corrente, in sede di ottemperanza al giudicato, l’Amministrazione deve non già solamente uniformarsi alle indicazioni rese nel dictum ma a determinarsi secondo limiti imposti dalla rilevanza della posizione soggettiva e delle sue garanzie. Per questi motivi la giurisprudenza deve rigorosamente verificare tutti i profili rilevanti, esaminando l’affare nella sua interezza e sollevando tutte le questioni che ritenga di rilievo, dopo ciò non potendo decidere sfavorevolmente anche relativamente a profili non ancora esaminati.

Può, a tal proposito, essere utile ricordare le sentenze Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 144/2020, Cons. Stato, sez. IV, 54 marzo 2021, n. 1415, ove viene ricordato come in virtù del principio del cd. one shot temperato, successivamente all’intervenuto giudicato di annullamento di un provvedimento amministrativo, l’Amministrazione può esercitare nuovamente il suo potere, ampiamente discrezionale, di riesame degli atti del procedimento, decidendo di escludere l’operatore per una ragione (sostanziale) diversa da quella ritenuta infondata nel precedente giudizio, purché riesamini l’affare nella sua interezza e sollevi, una volta per tutte, ogni questione ritenuta rilevante, senza potere successivamente tornare a decidere in senso sfavorevole per il privato.

Il principio enunciato dal Consiglio di Stato appare, pertanto, perfettamente in linea con quanto positivizzato nella giurisprudenza sopra indicata.