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Anno XVI - n. 06 - Giugno 2024

  Giurisprudenza Amministrativa



Limiti alla risarcibilità dei costi straordinari sostenuti dalle imprese nell’esecuzione degli appalti pubblici.

Di Riccardo Briotti[1]
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Nota a sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, n. 1569 del 16/02/2024

 

Limiti alla risarcibilità dei costi straordinari sostenuti dalle imprese nell’esecuzione degli appalti pubblici.

 

Di Riccardo Briotti[1]

 

 

Abstract

Il presente contributo analizza la sentenza del Consiglio di Stato n. 1569 del 16/02/2024, con la quale è stato affrontato il tema della natura dell’azione risarcitoria per le spese straordinarie sostenute dall’operatore economico in situazioni di tipo emergenziale (nella specie, la gestione dell’emergenza rifiuti in Campania), confrontando le due tesi di responsabilità aquiliana e di indennizzo discendente da fatto lecito.

 

This paper analyzes the judgment of the Council of State no. 1569 of 16/02/2024, about the nature of the claim for damages for extraordinary expenses incurred by the economic operator in emergency situations (in this case, the management of the waste emergency in Campania), comparing two theses of Aquilian liability and compensation deriving from lawful fact.

 

Sommario: 1. La tesi del ricorrente: indennizzo discendente da atto lecito; 2. Tesi del Consiglio di Stato: azione di risarcimento connessa a responsabilità aquiliana.

 

  1. La tesi del ricorrente: indennizzo discendente da atto lecito.

 

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha analizzato la natura della spettanza del rimborso dei costi straordinari, sostenuti da un operatore economico, connessi alla gestione dell’emergenza dei rifiuti nella Regione Campania, causata in via diretta dalla crisi del sistema impiantistico regionale.

È opportuno premettere che i suddetti costi erano connessi ad una attività della Amministrazione non strettamente correlata al contratto di servizi in essere con l’operatore economico e, conseguentemente, non potevano essere oggetto di risarcimento di natura contrattuale, ai sensi dell’art. 1218 c.c.

La decisione in commento, quindi, si è resa occasione di approfondimento per alcune tematiche più ampie, quali la natura del risarcimento proposto dall’Impresa e i presupposti dello stesso rispetto all’eventuale illegittimità dell’azione amministrativa.

In particolare, secondo la tesi dell’Impresa appellante, le spese sostenute in ragione della situazione emergenziale sarebbero suscettibili di indennizzo connesso al comportamento dell’Amministrazione che, seppur lecito, sarebbe stato in concreto fonte di danno nei confronti dell’operatore economico. Tale interpretazione si era resa necessaria a causa dell’impossibilità di qualificare l'agere amministrativo in termini di responsabilità extracontrattuale per l’assenza dell’elemento soggettivo della colpa in capo all’Amministrazione, quale presupposto di imputazione della responsabilità, ritenuto assente dal giudice di prime cure.

È opportuno, a questo punto, anteporre una breve descrizione dell’istituto dell’indennizzo da fatto lecito c.d. Dannoso, al fine di comprendere meglio la problematica in esame. In generale, la categoria degli atti leciti dannosi comprende tutte quelle condotte che, pur determinando una lesione della sfera giuridica di uno o più soggetti, ricevono una regolamentazione differente rispetto alla disciplina che la legge prevede normalmente per gli atti considerati “illeciti”.

Le caratteristiche tipiche di questa forma di responsabilità sono principalmente due: la conformità dell’atto compiuto dal soggetto agente rispetto all’Ordinamento e la minore quantificazione in termini economici del ristoro dovuto al soggetto leso.

Il primo aspetto si collega strettamente al tema dell’antigiuridicità, quale presupposto (insieme all’elemento soggettivo, all’evento-danno, alla condotta e al nesso causale) della responsabilità. La violazione di prescrizioni giuridiche, sia esse esplicitate in testi normativi o implicite in regole cautelari di prudenza, perizia e diligenza, si rende necessaria per la configurazione dell’art. 2043 c.c., o in generale per tutti gli illeciti connessi alla responsabilità extracontrattuale. Sebbene il concetto di antigiuridicità non sia esplicitato dalla clausola generale di cui all’art. 2043 c.c., risulta comunque implicito nell’espressione “che cagiona ad altri un danno ingiusto”, giacché si può definire il “danno ingiusto” sotto due diverse angolazioni: in senso ontologico quale lesione di un interesse giuridicamente protetto (per esempio, della proprietà, del possesso, dei diritti della personalità o la perdita di un’opportunità); in senso dinamico, ossia riconducibile ad una condotta del soggetto agente che si attiva in assenza di cause giustificative (quali, la legittima difesa o lo stato di necessità).

In sostanza, come ricorda anche il Consiglio di Stato nella sentenza in commento, la fattispecie della responsabilità da atto lecito si distingue da quella della responsabilità da fatto illecito, perché nella prima manca, in applicazione del principio dell'uti iure, l'ingiustizia del danno richiesta per il verificarsi della seconda. Alla fattispecie della responsabilità da atto lecito vengono ricondotte molteplici fattispecie in cui l'ordinamento giuridico non vieta il compimento di un atto produttivo di danni, limitandosi a prevedere l'obbligo di corrispondere un indennizzo in favore del danneggiato. Ne discende che alla responsabilità da atto lecito non può essere applicato il regime giuridico della responsabilità da fatto illecito, ma un diverso regime, che si caratterizza per: l’assenza del requisito del dolo o della colpa; la possibilità che l’indennizzo non svolga una funzione integralmente compensativa del danno; il termine decennale della prescrizione dell’azione.

Peraltro, l’indennizzo – quale alternativa al risarcimento – è un istituto ormai consolidato anche nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, nei casi ad esempio di revoca di cui all’art. 21 quinquies L. n. 241/1990, esprimendosi sul punto anche la giurisprudenza amministrativa “La funzione dell’indennizzo è distinta per natura e per presupposti da quella del risarcimento del danno. Essa consiste nell’assicurare al privato legittimamente leso da provvedimenti adottati dall’amministrazione dell’esercizio del suo ampio ius poenitendi un ristoro del pregiudizio patrimoniale patito, per ragioni di opportunità” (Cons. Stato, sez. III, 18 luglio 2017, n. 3540).

Nel caso di specie, secondo la tesi sostenuta dall’Impresa, in presenza della causa giustificativa dello stato di necessità (relativa all’emergenza rifiuti), la stessa avrebbe avuto quindi diritto ad un ristoro del “danno giusto” subìto.

In particolare, l’Impresa aveva dedotto che “le Autorità preposte al “governo” e alla “gestione” dell’emergenza dei rifiuti in Regione Campania hanno emanato atti e provvedimenti che, anche se in tesi legittimi perché tendenzialmente finalizzati a fronteggiare l’emergenza nell’interesse della collettività, hanno inciso (“a monte”) sullo svolgimento dell’attività dell’Impresa ed hanno comportato (“a valle”) un aggravio delle prestazioni alle quali quest’ultima era tenuta e dei costi che la stessa aveva programmato. Tali costi straordinari rappresenterebbero, nella prospettiva in esame, il pregiudizio (o sacrificio) indennizzabile che l’Impresa ha subito per effetto della “gestione” dell’emergenza dei rifiuti (senza dubbio alcuno) imputabile all’Amministrazione”.

Tuttavia, il Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha ritenuto di non condividere la tesi dell’appellante.

 

  1. Tesi del Consiglio di Stato: azione di risarcimento connessa a responsabilità aquiliana

 

Il Consiglio di Stato ha ritenuto, come anticipato, di inquadrare comunque la fattispecie – in astratto – in termini di potenziale responsabilità aquiliana dell’Amministrazione, confermando la tesi del giudice di primo grado. Tuttavia, si ricorda che quest’ultimo ne aveva escluso – in concreto – l'applicazione a causa dell’assenza di colpa della stessa Amministrazione. A presupposto di tale interpretazione, lo stesso consesso ha motivato la propria analisi sulla base del fondamento normativo dell’indennizzo sia nella materia civilistica che amministrativa:

  • nel diritto civile, il paradigma della responsabilità da atto lecito è offerto dall'art. 844 c.c. in materia di immissioni da fondo a fondo. In particolare, si ritiene che le immissioni che superano la soglia della normale tollerabilità, ma che al contempo risultano funzionali a esigenze della produzione, sono lecite (perché appunto "giustificate" da una ragione di interesse generale), e tuttavia obbligano l'agente a compensare chi le subisce con una attribuzione monetaria che non è vero e proprio "risarcimento" (quale scatterebbe in caso di immissioni illecite), ma un semplice "indennizzo". Altri casi di responsabilità da atto lecito vengono comunemente rinvenuti: nell’art.842, c.c. : «il proprietario di un fondo non può impedire che vi si entri per l'esercizio della caccia, a meno che … vi siano colture in atto suscettibili di danno»; nell'art. 843, comma 1°, c.c.: «il proprietario deve permettere l'accesso e il passaggio nel suo fondo … al fine di costruire o riparare un muro» ma «se l'accesso cagiona un danno, è dovuta un'adeguata indennità»; nell'art. 843, comma 2°, c.c.: «il proprietario deve parimenti permettere l'accesso a chi vuole riprendere la cosa sua che vi si trovi accidentalmente o l'animale che vi si sia riparato sfuggendo alla custodia»; nell'art. 924, c.c. : «il proprietario di sciami di api ha diritto d'inseguirli sul fondo altrui, ma deve un'indennità per il danno cagionato al fondo», giusto per citarne alcuni; nell'art. 1328, comma 1°, c.c., che ammette che la proposta possa essere revocata da colui che l'ha formulata (salvo che si tratti di proposta «ferma» o irrevocabile per un dato tempo), ma con l'obbligo di corrispondere un indennizzo all'accettante che abbia intrapreso, in buona fede, l'esecuzione del contratto, prima di aver avuto notizia della revoca; nell'art. 1671 c.c., che riconosce al committente la possibilità di recedere dal contratto di appalto, anche se è già iniziata l'esecuzione dell'opera o la prestazione del servizio, purché tenga indenne l'appaltatore;
  • nel diritto amministrativo, invece, vengono ricondotte al paradigma della responsabilità da atto lecito le ipotesi, espressamente previste dalla legge, in cui la Pubblica amministrazione pone in essere una attività legittima per il perseguimento di interessi generali, ma che al contempo areca un pregiudizio nella sfera giuridica del privato, quali, ad esempio: l'art. 11, comma 4, della legge 241 del 1990, che riconosce alla pubblica amministrazione – per sopravvenuti motivi di pubblico interesse – il potere di recedere unilateralmente dagli accordi «salvo l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatesi in danno al privato»; l’art 21 quinquies, della legge 241 del 1990, che, nel caso di revoca del provvedimento amministrativo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, riconducendo tale seconda ipotesi di responsabilità nell'ambito della categoria dell'atto lecito dannoso (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 19 giugno 2009, n. 4138, Cons. Stato, Sez. IV, 9 febbraio 2012, n. 689); l’art. 44 del d.P.R. 8 giungo 2001, n.327, il quale stabilisce che «È dovuta una indennità al proprietario del fondo che, dalla esecuzione dell'opera pubblica o di pubblica utilità, sia gravato da una servitù o subisca una permanente diminuzione di valore per la perdita o la ridotta possibilità di esercizio del diritto di proprietà».

Alla luce di quanto sopra descritto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la responsabilità da atto lecito dannoso, almeno nel diritto amministrativo, sia configurabile nei soli casi previsti dalla legge, conformandosi all’orientamento accolto dalla giurisprudenza civile (ex multis, Corte di Cassazione, 12.3.2012, n. 387618; Corte di Cassazione 15 novembre 2016, n. 23256).

La ragione risiede nel fatto che la fattispecie della responsabilità da atto lecito è il risultato di un bilanciamento di interessi compiuto dal legislatore, tramite il quale si persegue l’obiettivo di far convivere due diritti o interessi inconciliabili, ma entrambi degni di contemporanea tutela, consentendo, da un lato l'atto, e dall'altro la riparazione dell'interesse sacrificato. Come è stato affermato in dottrina, con la categoria dell’atto lecito dannoso il legislatore, nell’ambito della discrezionalità che gli è propria, fornisce risposta soddisfacente all'esigenza di risolvere i conflitti tra diritti, nel senso di non lasciare integralmente privo di tutela il terzo danneggiato, leso da un comportamento non illegittimo. Tale scelta di bilanciamento, quindi, verrebbe compiuta a monte dal Legislatore nei casi espressamente previsti dalla Legge.

Sebbene, inoltre, la Corte di Cassazione, in una pronuncia (6 dicembre 2015, n. 25292), abbia affermato che il sistema delle fonti delle obbligazioni di cui all’art. 1173 cod. civ. non sia un sistema chiuso e che, pertanto, possano sorgere obbligazioni, anche da fatto lecito dannoso, alla luce dell’ “ordinamento giuridico”, secondo il Consiglio di Stato tale orientamento troverebbe applicazione – al più – solo nel diritto civile e comunque non al caso in esame, giacché la Cassazione, nella stessa sentenza, ha ritenuto che l’estensione al di fuori dei casi previsti dalla legge debba avvenire mediante l’utilizzo della tecnica dell’interpretazione analogica: tuttavia, nella fattispecie in esame, l’Impresa non avrebbe sufficientemente indicato come la fattispecie in esame potesse giustificare l’operatività delle regole della responsabilità da atto lecito dannoso.

In conclusione, l’eventuale sopportazione a carico dell’operatore economico di costi straordinari che esulino dalle prestazioni contrattualmente pattuite e discendenti da un agere dell’Amministrazione, non possono essere sic et simpliciter oggetto di indennizzo da fatto lecito dannoso, poiché tale fattispecie troverebbe applicazione nei soli casi espressamente previsti dalla Legge. Conseguentemente, sarebbe unicamente esperibile l’azione di responsabilità aquiliana, a condizione che sussistano tutti gli elementi previsti dall’art. 2043 c.c.

 

 

 BIBLIOGRAFIA

 

 

  • SCOGNAMIGLIO, FIGONE, COSSU, GIACOBBE, MONATERI, Illecito e responsabilità civile, in Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone, vol. 10, Giappichelli, 2002;
  • GIACOBBE, Gli atti leciti dannosi nella teoria della responsabilità civile, in Atto illecito e responsabilità civile, Trattato di diritto privato, diretto da Bessone, vol. 10, Giappichelli, 2002;
  • BUONAURO, Responsabilità da atto lecito dannoso, Giuffré, 2012;
  • CHIEPPA, GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, Giuffré, 2022.

 

[1] Funzionario di Stato specializzato in public procurement. Già avvocato amministrativista e tirocinante presso l’ufficio del processo del T.A.R. Lazio. Il presente contributo è frutto esclusivo del pensiero dell’autore e il relativo contenuto non è in alcun modo vincolante per l’Amministrazione di appartenenza.