NOTA A TAR MOLISE – CAMPOBASSO, SEZIONE PRIMA

SENTENZA 14 ottobre 2019, n. 340

La valorizzazione della funzionalità e dell’aspetto estetico dell’opera non costituisce un'opera aggiuntiva.

Di AGOSTINO SOLA

Deve intendersi quale opera aggiuntiva qualsiasi intervento suscettibile di modificare in senso quantitativo e/o qualitativo l’identità strutturale e/o funzionale dell’opera oggetto dell’appalto, con il risultato di falsare il confronto concorrenziale: elementi accessori volti ad implementare la funzionalità dell’opera e a valorizzarne l’aspetto estetico e la fruibilità non possono essere considerate opere aggiuntive.

Il fatto.

Veniva indetta una procedura aperta per la realizzazione di lavori volti ad ottenere miglioramento sismico di una infrastruttura a ponte, già destinata a parcheggio, valorizzandone nel contempo la funzionalità complessiva e l’aspetto estetico da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa.

Nella determinazione dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, la stazione appaltante intendeva valorizzare gli interventi solo con riferimento al dato strutturale ed alla sicurezza dei lavori, ma anche le offerte migliorative aventi ad oggetto “il miglioramento architettonico e di fruizione dell’opera” e finalizzate “all’aumento del livello qualitativo sia nei confronti dell’aspetto estetico ed architettonico, rapportato al contesto urbano, che della fruibilità in funzione della sua specifica destinazione d’uso”.

Nel bando si prevedeva la possibilità di ammettere offerte in variante – pur nei limiti specificati per l’offerta tecnica -, fermo restando in capo all’aggiudicatario il mantenimento di tutti gli oneri, diretti ed indiretti, dall’esecuzione delle stesse varianti. Era altresì previsto che eventuali proposte migliorative, intese quali miglioramento qualitativo dell’opera posta a base di gara, non saranno configurate come varianti sostanziali al progetto posto a base di gara.

La S.r.l. F., all’esito delle operazioni di gara, veniva individuata dalla stazione appaltante quale aggiudicataria.

Avverso la determinazione di aggiudicazione definitiva, la S.r.l. E, in qualità di terza classificata nella graduatoria di gara, proponeva ricorso lamentando la violazione del divieto di cui all’art. 95, comma 14 bis, del d.lgs. 50/2016 nella parte in cui sono state positivamente valutate le offerte presentate. Nel caso di specie la ricorrente, con un’unica ed articolata censura, aveva denunciato che le ditte collocate ai primi due posti della graduatoria di gara avrebbero previsto nelle proprie offerte la realizzazione di opere aggiuntive rispetto ai lavori oggetto dell’appalto, consistenti nel risanamento strutturale ai fini del miglioramento sismico di un ponte di importanza strategica, avendo rispettivamente proposto la realizzazione “di un parcheggio pubblico sottostante l’impalcato con bacheche informative di metallo, fioriere, illuminazione”, nonché “di un parco e di un parco giochi con pavimentazione e allestimenti di varia natura”.

L’aggiudicataria si è costituita in giudizio proponendo ricorso incidentale lamentando che, ove fosse stata condivisa la prospettazione della ricorrente principale, anch’essa sarebbe incorsa nella simmetrica violazione della norma per aver offerto la realizzazione di opere non previste dagli atti di gara.

Il TAR Molise rigetta il ricorso sull’assunto che le soluzioni progettuali presentate non potevano essere qualificate alla stregua di un’opera aggiuntiva rispetto a quella descritta dal progetto esecutivo, ma costituiscono una miglioria coerente con gli obiettivi perseguiti.

La portata del comma 14bis dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016.

L’art. 95, comma 14 bis, del d.lgs. 50/2016 preclude la possibilità di attribuire alcun punteggio per l'offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d'asta, qualora gli appalti siano aggiudicati secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV) sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

La disposizione in esame, dunque, non sanziona con l’esclusione dalla gara la ditta che abbia proposto opere aggiuntive rispetto a quelle oggetto di gara, ma si rivolge alla stazione appaltante, precludendo l’attribuzione di un apposito punteggio.

Il comma 14bis è stato introdotto ad opera del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56. La giurisprudenza amministrativa[1] ha avuto modo di chiarire come la ratio ispiratrice della novella legislativa debba individuarsi nell’intenzione di evitare che l'aggiudicazione possa essere disposta premiando elementi di carattere avulso rispetto al proprium della procedura indetta sulla base del progetto esecutivo (come di regola avviene ai sensi dell'art. 59 del Codice), evitando così che l’operatore economico alteri i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis con proposte che si traducano in una diversa ideazione del contratto in senso alternativo rispetto a quanto voluto dalla stazione appaltante.

Fermo restando la possibilità di introdurre opere aggiuntive in sede di presentazione delle offerte, la finalità del comma 14bis è, dunque, quella di escludere dalla valutazione della commissione giudicatrice ai fini dell’attribuzione del punteggio quelle opere che rappresentino prestazioni diverse, estranee ed ulteriori rispetto a quelle richieste e indicate nel capitolato speciale. La disposizione in esame, infatti, non vieta di premiare le varianti migliorative delle modalità esecutive delle prestazioni richieste[2].

La sentenza in commento offre poi una definizione di opera aggiuntiva quale qualsiasi intervento che modifichi in senso quantitativo e/o qualitativo l’identità strutturale e/o funzionale dell’opera oggetto dell’appalto, con il risultato di falsare il confronto concorrenziale, laddove invece, gli accorgimenti progettuali volti alla valorizzazione ed alla implementazione dell’opera in senso estetico e/o prestazionale, che non ne modifichino sostanzialmente identità e dimensioni, devono essere sussunti nel genus delle migliorie e/o della varianti, e come tali sono compatibili con il divieto di cui all’art. 95, comma 14 bis, d.lgs. n. 50/2016, purché contenuti nei limiti stabiliti dalla lex specialis.

L’inserimento di elementi accessori, sotto il profilo quantitativo e del relativo valore economico, che consentono di implementare la funzionalità dell’opera, valorizzandone l’aspetto estetico e la fruibilità da parte della collettività, in linea con le esigenze e gli obiettivi della stazione appaltante, non può essere qualificato alla stregua di opere aggiuntive e, per l’effetto, non soggiace al divieto posto all’art. 95, comma 14 bis, d.lgs. n. 50/2016.

[1] T.A.R., Venezia, sez. I, 26/08/2019, n. 938.

[2] T.A.R., Venezia, sez. I, 01/02/2018, n. 105.