NOTA A TAR TOSCANA – FIRENZE, SEZIONE TERZA

SENTENZA 27 luglio 2020, n. 981

La tesi eziologica alla base del danno da perdita di chance

Di CAROLA PARANO

MASSIMA  

La perdita di chance nonché la richiesta di risarcimento per danno emergente e lucro cessante non si configura nel caso in cui l’ente locale decida di conferire un servizio o, nello specifico, una concessione demaniale ad una società in house, evitando così di indire una gara pubblica.

Affinchè ciò avvenga in modo legittimo e privo di comportamenti ai limiti dell’eccesso di potere, è necessario che la concessione venga destinata esclusivamente ad uso generale della collettività.

In senso conforme

Corte di Cass. N. 4400/2004

Consiglio di Stato n.5307/2019

Consiglio di Stato 1296/2018

In senso difforme

Tar Marche n.413/2018

Tar Campania n. 21241/2008

Il caso

Una società presenta ricorso al Comune di residenza, al fine di ottenere il risarcimento di tutti i danni, danno emergente e lucro cessante e per perdita di chance ottenuti con la sentenza del 27 Gennaio 2011 n. 162 che aveva annullato tutti provvedimenti amministrativi alla base della concessione demaniale 
affidando in via diretta la gestione alla propria partecipata, applicando il procedimento dell’in house.

Alla base della prima pronuncia, il TAR ha ritenuto che il Comune non ha ben motivato la scelta della gestione tramite società in house, non essendoci stata neanche una procedura di evidenza pubblica.

Pertanto la ricorrente chiedeva di ottenere il risarcimento di tutti i danni, consistenti nel danno emergente, comprendendo tutti i costi sopportati ai fini della partecipazione alla procedura comparativa, anche in via equitativa ed il lucro cessante, calcolato tenendo conto del mancato utile d'impresa.

In via subordinata la ricorrente aggiunge la liquidazione del danno da chance.

Le soluzioni giuridiche

Il ricorso viene dichiarato infondato. Come ricorda la giurisprudenza il danno da perdita di chance si configura quale “danno non meramente ipotetico o eventuale bensì concreto e attuale quale perdita di una consistente possibilità di conseguire un risultato”.

Per far ciò, ricorda il Collegio, è necessario che si può parlare di danno se al momento dell’illecito la chance fosse già presente all’interno della sfera patrimoniale del danneggiato, il quale però ha l’onere di provare la reale “esistenza di elementi oggettivi e certi dai quali desumere, in termini di certezza o di elevata probabilità e non di mera potenzialità, l'esistenza di un pregiudizio economicamente valutabile, così la corte di cassazione n.4052/2009

Pertanto, il diritto al risarcimento del danno è sempre subordinato ad un giudizio prognostico, fondato sull’ipotesi che se il soggetto ne avesse avuto la possibilità avrebbe raggiunto l’obiettivo sperato e se la chance avesse avuto delle probabilità tanto alte di riuscita che la sua perdita non abbia di fatto precluso la possibilità di raggiungere il risultato sperato.

Ricorda il Collegio che va distinta la perdita di chance dal danno emergente e dal lucro cessante ben specificato in realtà dal ricorrente, poiché quasi sempre il danno si riferisce ad un bene che già gode di tutela giuridica, mentre riferendosi alla perdita di chance ci si riferisce ad un danno futuro e incerto.

Nel caso de quo l'operatore del settore, che si è sentito leso di un proprio diritto, potrà richiedere il risarcimento in forma specifica, consistente nella reintegrazione di tale chance per effetto della pronuncia di annullamento degli atti impugnati e nel conseguente effetto conformativo, che impone all'Amministrazione di bandire una procedura aperta per l'affidamento dell'appalto.

Nel caso in oggetto, l’uso pubblico dei bene demaniali e il mantenimento degli stessi nelle mani della P.A. non richiede particolari motivazioni a differenza di quando il bene demaniale viene dato in concessione al privato.

Tant’è che il Collegio richiama una parte della giurisprudenza chiarendo che la scelta del Comune di riservare a sé l’uso del bene demaniale in questione, non contrasta con i principi dell’evidenza pubblica e concorrenziale.

E pertanto, conclude la Corte, che il ricorrente non ha ben specificato il proprio diritto al risarcimento per la spettanza del bene della vita, nonché la lesione del principio di affidamento che lega il cittadino alla P.A. e per tali motivi non potrà richiedere la tutela in forma specifica.

Seguendo le posizioni della giurisprudenza, si delineano chiaramente due orientamenti sui quali basarsi nella definizione e nella eventuale diritto a richiedere il risarcimento del danno per perdita di chance:

1. a) secondo un primo orientamento, nell’ipotesi di illecito affidamento di un appalto senza gara va senz’altro riconosciuto il risarcimento della chance vantata dall’impresa del settore, sul rilievo che l’impossibilità di formulare una prognosi sull’esito di una procedura comparativa mai svolta non può ridondare in danno del soggetto leso dall’altrui illegittimità, sicché la chance va ristorata nella sua obiettiva consistenza a prescindere dalla verifica probabilistica sull’esito della gara.
2. b) secondo un altro indirizzo, invece, ai fini del risarcimento non è sufficiente la perdita dell'astratta possibilità di conseguire il bene della vita negato dall’amministrazione per effetto di atti illegittimi, ma occorre la prova della sussistenza, nel caso concreto, di un rilevante grado di probabilità di conseguirlo.

Ed ecco, allora, che si delineano le due tesi attraverso le quali valutare il reale danno da perdita di chance: la tesi "teoria ontologica" che è la possibilità di conseguire un risultato utile in e per la quale il bene è già presente all'interno del patrimonio del soggetto danneggiato; la "teoria eziologica" secondo la quale il bene giuridico non è ancora presente nel patrimonio del soggetto, ma è raggiungibile, con una probabilità pari almeno al 50% secondo valutazioni statistiche.

Aggiunge, infine, la giurisprudenza prevalente su citata,  in riferimento  alle due tesi, che non vi sia solo il problema   dell’astratta risarcibilità della chance, ma che vada valutata la qualificazione della natura giuridica della chance,  l’accertamento dell’ingiustizia del danno e del nesso di causalità, l’accertamento probatorio ed il grado di certezza con esso richiesto, la determinazione della consistenza della situazione soggettiva vantata nei confronti del debitore e gli eventuali criteri di liquidazione del danno.

Si conclude, dunque, che non si profila alcuna predita di chance nel caso in cui un provvedimento amministrativo abbia determinato una mera ed ipotetica “eventualità” di conseguire il bene della vita.