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Anno XV - n. 02 - Febbraio 2023

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La rinuncia abdicativa: le risposte della Corte di Cassazione alle tre pronunce dell’Adunanza Plenaria del 2020.

Di Alessandro Sorpresa
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La rinuncia abdicativa: le risposte della Corte di Cassazione

alle tre pronunce dell’Adunanza Plenaria del 2020

Di ALESSANDRO SORPRESA

 

Abstract:La presente attività di ricerca si prefigge il compito di analizzare il controverso istituto della rinuncia abdicativa, in una prospettiva storica e sistematica, evidenziando in particolare l’aperto contrasto sussistente in sede giurisprudenziale tra l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e la Suprema Corte di Cassazione”.

 

The present research activity sets itself the task of analysing the controversial institution of the abdicatory waiver, from a historical and systematic perspective, highlighting in particular the open contrast existing in jurisprudence between the Plenary Assembly of the Council of State and the Supreme Court of Cassation”.

 

- Introduzione e ricostruzione storico-pretoria dell’istituto:

Preliminarmente all’analisi delle pronunce giurisprudenziali emanate sul punto, è necessario ripercorrere sinteticamente la storia degli effetti dell’occupazione sine titulo della proprietà privata da parte della Pubblica Amministrazione, che ha interessato in più occasioni la legislazione e la giurisprudenza, tanto ordinaria quanto amministrativa, degli ultimi decenni con particolare riguardo al settore dell’espropriazione per pubblica utilità.

Già nella seconda metà del secolo scorso, la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 17 gennaio 1978, n. 14) conosceva l’istituto dell’espropriazione in sanatoria, quale fattispecie volta ad assicurare ad opere pubbliche realizzate in virtù di occupazione d’urgenza scaduta o di occupazione abusiva la possibilità di sanatoria, in forza di un decreto di espropriazione emesso ex post, dotato di efficacia retroattiva. Pronunce degli organi giudicanti che se da un lato erano idonee a “regolarizzare” la situazione proprietaria del bene in capo all’amministrazione, dall’altro lato rendevano evidenti, proprio a causa degli effetti retroattivi richiamati, limiti sul versante della tutela del privato, soprattutto sotto il profilo dei rapporti tra risarcimento del danno ed indennità di espropriazione.

Il privato, che restava proprietario del bene occupato, aveva, infatti, diritto al solo risarcimento del danno determinato dalla perdita del godimento del bene occupato ed era comunque soggetto alla tardiva emanazione del decreto di esproprio, ritenuto comunque idoneo a ricondurre il fatto dell’occupazione nell’alveo della legittimità procedimentale.

Tenendo conto del criterio di riparto di giurisdizione dell’epoca, in base al quale al giudice ordinario spettavano le controversie in materia espropriativa, la Corte di Cassazione, data la molteplicità di simili ipotesi e la loro diffusione a livello pratico-concreto, era stata indotta ad elaborare un istituto volto a contemperare i problemi legati alla lesione del diritto di proprietà conseguente all’occupazione sine titulo e alla trasformazione del bene immobile per scopo di pubblica utilità con il riconoscimento di un’adeguata riparazione sul piano economico del proprietario. A ciò si aggiungeva la preclusione, per il giudice ordinario, di emanare sentenze di condanna della Pubblica Amministrazione alla restituzione dell’immobile trasformato per fini di interesse pubblico, con contestuale ordine di rimessione allo stato pristino.

Venivano, così, elaborati i distinti istituti dell’occupazione acquisitiva o appropriativa e della occupazione usurpativa.
Nell’occupazione acquisitiva o appropriativa, definita anche accessione invertita, si verificava un’inversione del principio civilistico “superficies solo cedit”, per cui il privato, a fronte dell’irreversibile trasformazione del bene di proprietà privata compiuta in funzione del perseguimento di un’utilità pubblica, perdeva la proprietà del bene e, quindi, la possibilità di ottenerne la restituzione, nonostante l’illegittimità del procedimento espropriativo e la mancanza di un titolo idoneo a determinare il trasferimento della proprietà dalla sfera privata a quella pubblica (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 26 febbraio 1983, n. 1464; Cass. civ., Sez. Un., 10 giugno 1988, n. 3940, e 25 novembre 1992, n. 12546), in relazione a fattispecie di illegittimità meno gravi del procedimento espropriativo, nelle quali l’interesse pubblico sotteso alla realizzazione dell’opera pubblica avesse trovato consacrazione in una dichiarazione di pubblica utilità idonea a conferire all’opera effettiva natura pubblica ma non seguita da un formale atto ablativo.

Diversa è l’ipotesi dell’occupazione usurpativa, caratterizzata dalla trasformazione del fondo di proprietà privata, in assenza di dichiarazione di pubblica utilità valida ed efficace (o perché mancante sin dall’inizio o perché venuta meno a seguito di annullamento giudiziale o perché carente dei suoi caratteri essenziali tipici, fra i quali la prefissione dei termini per il compimento delle espropriazioni e dei lavori, o perché comunque divenuta inefficace), nella quale non operava l’accessione invertita per l’assenza di una dichiarazione di prevalenza funzionale dell’interesse pubblico e, quindi, la Pubblica Amministrazione non acquistava la proprietà del bene, di cui restava titolare il privato.

Uno dei presupposti dell’istituto pretorio dell’occupazione acquisitiva era costituito dalla “irreversibile trasformazione” del bene del privato, che era integrata non da una semplice manipolazione del bene o dall’impiego di esso per il soddisfacimento di interessi generali, ma occorreva che “l’opera dichiarata di pubblica utilità, anche se non ultimata, [fosse] emersa come strutturalmente e fisicamente nuova, così da evidenziare l’incompatibilità con essa dell’autonoma sopravvivenza del fondo inglobato” (cfr. Cass. civ., Sez. I, 16 marzo 1994, n. 2507). Il rigore nell’interpretazione di tale presupposto valeva ad escludere l’occupazione acquisitiva in presenza di modifiche non irreparabili del bene occupato.

La stessa Corte Costituzionale, occupandosi nella sentenza 23 maggio 1995, n. 188, dell’occupazione acquisitiva, aveva evidenziato la rilevanza, nella costruzione giuridica dell’istituto, della radicale trasformazione del bene, affermando la necessità di un nesso di causalità diretta tra l’illecito della Pubblica Amministrazione e la “perdita del diritto di proprietà”, nel senso che quest’ultima dovesse essere determinata, in via immediata e diretta, dall’azzeramento del contenuto sostanziale del diritto e dalla nullificazione del bene che ne costituisce l’oggetto, ossia dalla vanificazione della individualità pratico-giuridica dell’area occupata, in conseguenza della materiale manipolazione dell’immobile nella sua fisicità, che ne comporta una trasformazione così totale da provocare la perdita dei caratteri e della destinazione propria del fondo, il quale in estrema sintesi non è più quello di prima, mentre l’acquisto in capo alla Pubblica Amministrazione del nuovo bene doveva considerarsi alla stregua di una “conseguenza ulteriore, eziologicamente dipendente non dall’illecito, ma dalla situazione di fatto – realizzazione dell’opera pubblica con conseguente non restituibilità del suolo in essa incorporato – che trova il suo antecedente storico nell’illecita occupazione e nella illecita destinazione del fondo alla costruzione dell’opera stessa”.

Secondo la ricostruzione pretoria degli istituti sopra richiamati, l’occupazione acquisitiva, comportante l’estinzione del diritto di proprietà del privato e l’acquisizione a titolo originario in capo all’ente costruttore, costituiva un fatto illecito (istantaneo, sia pure con effetti permanenti), che abilitava il privato a chiedere nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento dell’irreversibile trasformazione del fondo la condanna dell’ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà, mediante il pagamento di una somma che – dopo la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 5 bis, comma 7 bis, D.L. n. 333/1992 – era pari al valore che il fondo aveva in quel momento, con la rivalutazione per la eventuale diminuzione del potere di acquisto della moneta, fino al giorno della liquidazione.

Dall’altro lato, nell’occupazione usurpativa si configurava invece solo una mera occupazione illegittima dell’immobile privato, ricondotta nell’alveo della responsabilità aquiliana ex art. 2043 Cod. civ., con le necessarie implicazioni sia in punto di prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante dalla permanenza dell’illecita occupazione, sia in punto di esperibilità delle azioni reipersecutorie a tutela della non perduta proprietà del bene.

La tesi per cui il privato, previa rinuncia abdicativa alla proprietà del bene, potesse optare per il risarcimento del danno (per equivalente) per la perdita definitiva del bene, è stata elaborata con specifico riferimento all’istituto della occupazione usurpativa, nella quale mancava qualsiasi collegamento tra occupazione del bene e interesse pubblico immanente al vincolo di scopo impresso all’opera dalla preventiva dichiarazione di pubblica utilità. In tale, specifico, contesto ricostruttivo la Corte di Cassazione è pervenuta alla conclusione che, “poiché la valenza restitutoria dell’azione del privato potrebbe trovare ostacolo o nell’eccessiva onerosità di essa per il debitore (art. 2058, comma 2 c.c.) o nel pregiudizio per l’economia nazionale (art. 2933, comma 2 c.c.) [...], o essere irragionevolmente antieconomica a cagione della irreversibilità – anche soltanto materiale – della trasformazione del fondo, non si vede perché il privato non dovrebbe essere ammesso a formulare la sua pretesa in termini di risarcimento del danno per la perdita del bene” (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 4 marzo 1997, n. 1907).

 

- Ripercussioni derivanti dalle due ipotesi di occupazione esposte:

Diverse erano le conseguenze derivanti dalle due forme di occupazione in relazione al momento della perdita del diritto di proprietà in capo al privato e dell’acquisto in capo all’amministrazione.
Nel caso di occupazione appropriativa, tale momento veniva individuato – sia agli effetti della perdita che dell’acquisto – in quello in cui si realizzava l’irreversibile trasformazione del bene occupato.

Nel caso di occupazione usurpativa, l’effetto della perdita della proprietà veniva ancorato a un momento successivo che “dipende[va] da una scelta del proprietario usurpato che, rinunciando implicitamente al diritto dominicale, opta[sse] per una tutela (integralmente) risarcitoria in luogo della (pur possibile) tutela restitutoria” (cfr. Cass. civ., 28 marzo 2001, n. 4451), e che segnava la cessazione della permanenza dell’illecito in seguito al venir meno del dovere di far cessare l’antigiuridicità mediante la restituzione del bene in conseguenza dell’opzione esercitata dal proprietario con “l’atto abdicativo implicito nella proposizione dell’azione di risarcimento del danno” (cfr. Cass. civ., Sez. Un., 4 marzo 1997).

Mentre, nel contesto di tale ultimo orientamento, l’effetto della perdita della proprietà in capo al privato è sempre stato ricondotto, in modo unanime, all’atto abdicativo, mai è stata trovata una soluzione univoca in ordine all’individuazione del titolo e del modus adquirendi del diritto di proprietà in capo all’amministrazione occupante. A tale riguardo, in alcune sentenze, si prospettava una rinuncia “a favore dell’amministrazione”, con ciò evocando le ipotesi di abbandono liberatorio disciplinate dal Codice civile (quali gli artt. 1070, 1004, 882 e 550 Cod civ.), nelle quali tuttavia è sempre presente anche un effetto traslativo coevo a quello abdicativo. Altre sentenze, invece, facevano riferimento alla “vacatio” dell’immobile determinata dalla rinuncia abdicativa e al successivo acquisto, a titolo originario, in capo allo Stato ai sensi dell’art. 827 Cod. civ., lasciando tuttavia aperta la questione del trasferimento della proprietà all’ente espropriante o beneficiario, qualora diversi dallo Stato. Altre ancora, configuravano un modo di acquisto “occupatorio” in analogia agli artt. 923, 940, 942 Cod. civ. (cfr. Cass. civ., Sez. I., 18 febbraio 2000, n. 1814) o ad altre fattispecie civilistiche.

A ciò si aggiungeva che la spesso incerta e dibattuta riconduzione di alcune fattispecie all’occupazione acquisitiva o usurpativa – che, fino alla legge n. 205/2000, rilevava anche ai fini del riparto di giurisdizione – risentiva di un approccio tendenzialmente obsoleto ai concetti di carenza e cattivo uso del potere e faceva applicazione, spesso inappropriata, dello schema della degradazione del diritto (affievolimento del diritto - annullamento del provvedimento - riespansione del diritto), contribuendo a un quadro giurisprudenziale incerto e dagli esiti imprevedibili nelle singole fattispecie concrete dedotte in giudizio.

 

- Intervento della Corte EDU:

A fronte di un siffatto quadro normativo e giurisprudenziale, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo rilevava il contrasto degli istituti costruiti in via pretoria con l’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, che sancisce il diritto al pacifico godimento della proprietà e la garanzia che l’eventuale privazione del possesso avvenga nel rispetto delle regole normativamente fissate, quali principi sulla cui base interpretare il potere riconosciuto agli Stati contraenti di controllare l’uso della proprietà per la soddisfazione dell’interesse generale. La Corte EDU ha chiarito che la compatibilità degli istituti di origine giurisprudenziale sottoposti alla sua attenzione con la citata disposizione convenzionale avrebbe richiesto la sussistenza di una causa di pubblico interesse, il rispetto delle condizioni previste dalla legge e la realizzazione di un giusto equilibrio tra esigenze di carattere generale e la salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo. In particolare, la Corte ha rilevato che, anche quando l’ingerenza della pubblica amministrazione nel pacifico godimento di un bene avvenga per soddisfare un pubblico interesse, non è lecito prescindere dal rispetto delle forme e delle condizioni previste dalla legge, precisando che l’osservanza del principio di legalità svolge un ruolo tanto primario che la stessa valutazione in ordine all’effettiva attuazione di un giusto bilanciamento tra interesse pubblico e interesse privato viene intesa come una verifica “di secondo grado”, da compiere dopo aver accertato che l’interferenza in questione soddisfi le esigenze di legalità e non sia arbitraria.

Inoltre, secondo la Corte EDU, il principio di legalità e di preminenza del diritto, inteso in senso sostanziale e non meramente formale, si traduce in un preciso parametro di qualità della legge, la quale deve assumere i caratteri della accessibilità, della precisione e della chiarezza e, sotto il profilo processuale, deve offrire una tutela giurisdizionale effettiva, non garantita qualora si consenta “all’autorità di trarre beneficio da una situazione illegittima nella quale il proprietario del bene è posto dinanzi al fatto compiuto” (cfr. Corte EDU, 30 maggio 2000, Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia).

La Corte EDU ha pertanto escluso la compatibilità con la Convenzione degli istituti in questione, che danno luogo a una espropriazione indiretta, permettendo alla pubblica amministrazione di acquisire un bene sine titulo in difformità dallo schema legale e di conservare l’opera realizzata.

Quanto allo strumentario rimediale, la Corte EDU, pur rilevando che la restituzione del bene costituiva la forma più adeguata di riparazione a favore del proprietario illegittimamente spogliato del suo bene, non escludeva affatto, qualora tale rimedio non fosse praticabile (oppure non fosse previsto nell’ordinamento interno) e la non restituzione si rilevasse “plausibile in concreto”, la via della compensazione per equivalente, che avrebbe dovuto corrispondere al valore integrale del bene alla data della pronuncia (cfr. sent. Belvedere Alberghiera c. Italia, § 69; Scordino c. Italia n. 3, § 16). In particolare, la Corte EDU in tale ultima sentenza ha bensì affermato che “lo Stato dovrebbe, prima di tutto, prendere misure che abbiano l’obiettivo di evitare qualsiasi occupazione non a norma di terreni, sia che si tratti di occupazione sine titulo fin dall’inizio, ovvero che si tratti di occupazione inizialmente autorizzata e diventata successivamente sine titulo”, e che in tutti i casi in cui un terreno sia già stato oggetto di occupazione illegittima e sia stato trasformato senza il decreto di esproprio, “lo Stato convenuto dovrebbe sopprimere gli ostacoli giuridici che impediscono la restituzione del terreno sistematicamente e per principio”. Ma la stessa Corte ha, poi, aggiunto che “quando la restituzione di un terreno risulta impossibile per motivi plausibili in concreto, lo Stato convenuto dovrebbe garantire il pagamento di una somma corrispondente al valore che avrebbe la restituzione in natura”, e, nel contempo, dovrebbe anche adottare “misure di bilancio adeguate al fine di concedere, se è il caso, il risarcimento per le perdite subite e che non sarebbero compensate dalla restituzione in natura o dal pagamento sostitutivo”.

Peraltro, già nella sentenza della Grande Camera del 29 marzo 2006 Scordino c. Italia n. 1, è stato affermato che “la praticabilità della restitutio in integrum è rimessa al diritto nazionale e, ove esso la escluda, deve essere accordato un indennizzo corrispondente al valore di mercato del bene”.

Premesso che l’indirizzo della Corte è stato confermato anche in alcune sentenze più recenti (cfr. sent. 23 ottobre 2012, Soc. Immobiliare Podere Trieste c. Italia, § 18; sent. 13 gennaio 2015, Rolim Commercial S.A. c. Portogallo, §§ 12 e 13), va rilevato che anche in altri ordinamenti europei, come ad esempio in Francia e in Spagna, è prevista la “sostituzione” della restitutio in integrum con una giusta indennità, qualora il ripristino dello stato anteriore sia eccessivamente oneroso per l’interesse pubblico.

- L’opinione conforme della Corte Costituzionale:

Sempre sul piano dello strumentario rimediale, pure la Corte costituzionale si è espressa nel senso che la restituzione è la regola, ma che, laddove vi siano preminenti ragioni di interesse pubblico, la stessa può essere trasformata in riparazione per equivalente (integrante l’extrema ratio).

La Corte costituzionale nella sentenza n. 293/2010 aveva indicato tra le soluzioni da adottare quella di “espungere del tutto la possibilità di acquisto connesso esclusivamente a fatti occupatori garantendo la restituzione del bene al privato, in analogia con altri ordinamenti europei”, da intendere come una (e non l’unica ed esclusiva) delle possibili soluzioni. Infatti, la stessa Corte in precedenza, nella sentenza n. 349/2007, dichiarativa dell’illegittimità costituzionale del criterio allora vigente di determinazione del risarcimento del danno da occupazione acquisitiva, aveva rilevato che “alla luce delle conferenti norme costituzionali, principalmente dell’art. 42, non si può fare a meno di concludere che il giusto equilibrio tra interesse pubblico ed interesse privato non può ritenersi soddisfatto da una disciplina che permette alla Pubblica Amministrazione di acquisire un bene in difformità dallo schema legale e di conservare l’opera pubblica realizzata, senza che almeno il danno cagionato, corrispondente al valore di mercato del bene, sia integralmente risarcito”, con ciò sostanzialmente subordinando la non restituzione ad adeguate misure compensative.

 

- Intervento del legislatore e successivi risvolti problematici:

Per porre rimedio alle incoerenze con la Convenzione europea rilevate dalla Corte EDU, è stato emanato l’art. 43 d.P.R. n. 327/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità, entrato in vigore il 30 giugno 2003), il quale, nelle intenzioni del legislatore, aveva il fine di ovviare alla mancanza di una base legale dell’acquisizione del bene alla proprietà pubblica come effetto di occupazioni illegittime e sine titulo e dell’intervenuta trasformazione del bene, attribuendo all’autorità, “che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”, il potere di disporre, “valutati gli interessi in conflitto”, l’acquisizione al suo patrimonio indisponibile.

Il citato art. 43 è stato emanato dal legislatore delegato per dare una “legale via d’uscita” alle diffuse e risalenti situazioni di illegalità che si erano stratificate nel corso del tempo, consentendo alle Amministrazioni di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, con atti formali ancorati ad una compiuta normativa e comunque sindacabili dal Giudice amministrativo, quando il bene fosse stato “modificato per scopi di interesse pubblico”.

L’Adunanza Plenaria, con la decisione n. 2/2005, reputava espunto dall’ordinamento interno l’istituto dell’occupazione acquisitiva, sostituito da quello delineato dall’art. 43 d.P.R. n. 327/2001 che consentiva alla Pubblica Amministrazione di emanare un provvedimento di acquisizione delle aree utilizzate a fini di interesse pubblico, ed affermava che detto provvedimento veniva a costituire l’unico titolo idoneo a trasferire all’Amministrazione il diritto di proprietà sul bene illegittimamente occupato, nel contempo circoscrivendo in modo rigoroso l’esercizio di detto potere ablativo: il provvedimento di acquisizione, cui peraltro potevano attribuirsi solo effetti ex nunc, doveva essere emanato, valutati gli interessi in conflitto, solo ove l’interesse pubblico, posto a raffronto con quello privato, avesse particolare rilevanza, non potendo il provvedimento di acquisizione divenire uno strumento ordinario dell’azione amministrativa, alternativo alla procedura legittima, ma dovendo esso essere usato in casi assolutamente eccezionali, nei quali si ravvisasse, motivando adeguatamente, la particolare rilevanza dell’interesse pubblico che avesse giustificato il sacrificio privato alla restituzione del bene.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 293/2010, dichiarava incostituzionale l’art. 43 d.P.R. n. 327/2001 per eccesso di delega ex art. 76 Cost., in quanto andava oltre il “coordinamento formale del testo delle disposizioni vigenti” (come stabilito dalla legge di delegazione 8 marzo 1999, n. 50), ma vi aggiungeva un lungo e significativo obiter, prospettando un “legittimo dubbio quanto alla idoneità della scelta realizzata con la norma di garantire il rispetto dei principi della CEDU”, sul rilievo che la Corte EDU “ha precisato che l’espropriazione indiretta si pone in violazione del principio di legalità, perché non è in grado di assicurare un sufficiente grado di certezza e permette all’Amministrazione di utilizzare a proprio vantaggio una situazione di fatto derivante da “azioni illegali”, e ciò sia allorché essa costituisca conseguenza di un’interpretazione giurisprudenziale, sia allorché derivi da una legge – con espresso riferimento all’articolo 43 qui censurato –, in quanto tale forma di espropriazione non può comunque costituire un’alternativa ad un’espropriazione adottata secondo “buona e debita forma”, sicché non è affatto sicuro che la mera trasposizione in legge di un istituto, in astratto suscettibile di perpetuare le stesse negative conseguenze dell’espropriazione indiretta, sia sufficiente di per sé a risolvere il grave vulnus al principio di legalità”.

L’art. 43 d.P.R. n. 327/2001 presentava ulteriori criticità, poiché, oltre a prevedere l’acquisizione disposta sulla base di un provvedimento dell’amministrazione, ai commi 3 e 4 disciplinava la c.d. acquisizione giudiziaria, riguardante le ipotesi in cui la Pubblica Amministrazione, nel corso del giudizio per l’annullamento di un atto del procedimento ablatorio o per la restituzione del bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, avesse chiesto al giudice di disporre, in caso di fondatezza della domanda, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, con esclusione della restituzione del bene espropriato. In tal modo, infatti, l’esercizio del potere ablativo, di natura discrezionale, anziché svolgersi in sede procedimentale con le garanzie partecipative e gli oneri istruttori e motivazionali propri del procedimento e provvedimento amministrativo, si sarebbe manifestato attraverso un’eccezione processuale sollevata dalla difesa dell’Amministrazione, e la relativa decisione finale sarebbe stata rimessa all’organo giudicante, in violazione del principio di separazione dei poteri e dell’esigenza di delineare il potere di acquisizione in termini più certi e prevedibili.

Al fine di colmare la lacuna aperta dalla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 D.P.R. n. 327/2001 e, nel contempo, di superare le controverse questioni di diritto sostanziale e processuale sorte in sede di applicazione dell’art. 43, il legislatore è intervenuto con l’art. 42 bis del d.P.R. n. 327/2001 – inserito dall’art. 34 D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito nella legge 15 luglio 2011, n. 111.

Il nuovo istituto assolve alla funzione di ricondurre a legalità le, nel passato frequenti, situazioni connotate dall’utilizzazione, da parte della Pubblica Amministrazione, del bene immobile di un privato per scopi di interesse generale, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità.

In sostanziale recepimento dei principi elaborati dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 2/2005, il legislatore ha, a tal fine, configurato un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale e da peculiari ed autonomi presupposti, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’amministrazione, perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata, bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione delle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che giustificano l’acquisizione del bene utilizzato al patrimonio indisponibile in funzione del mantenimento dell’opera pubblica realizzata (o, comunque, delle modificazioni apportate al bene) sine titulo. L’interesse pubblico prevalente, sorretto da attuali ed eccezionali ragioni, deve emergere necessariamente da un percorso motivazionale – rafforzato, stringente e assistito dalle garanzie partecipative rigorose delineate dalla legge n. 241/1990 con particolare riferimento ai procedimenti amministrativi che sfociano in provvedimenti discrezionali – basato sull’emersione di ragioni attuali ed eccezionali che dimostrino in modo chiaro che l’apprensione coattiva si pone come extrema ratio, dovendo in particolare essere dimostrato, in modo specifico e concreto, che non sono ragionevolmente praticabili soluzioni alternative. Con ciò, la norma attribuisce alla Pubblica Amministrazione il potere, valutati gli interessi in conflitto, di disporre l’acquisizione (al patrimonio indisponibile) dell’immobile appartenente al privato e utilizzato senza titolo, in presenza dei presupposti e alle condizioni da essa stabiliti, e disciplina la misura dell’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale conseguente alla perdita definitiva del bene, valutato al valore venale (al momento del trasferimento, alla stregua del criterio della taxatio rei, senza che, dunque, ci siano somme da rivalutare ma, in ogni caso, tenuto conto degli ulteriori parametri individuati dagli artt. 33 e 40 d.P.R. n. 327/2001), maggiorato della componente non patrimoniale (dieci per cento senza onere probatorio per l’espropriato), e con salvezza della possibilità, per il proprietario, di provare ulteriori autonome voci di danno (in tal senso,  cfr. Ad. Plen., sent. n. 2/2016, la quale, peraltro, è intervenuta su una fattispecie specifica di ottemperanza a un giudicato amministrativo relativo ad una vicenda acquisitiva ex art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001, al diverso fine di chiarire l’ampiezza dei poteri del commissario ad acta).

La Pubblica Amministrazione, all’esito della valutazione delle circostanze e comparati gli interessi in conflitto secondo i criteri previsti dal comma 4 dell’art. 42 bis, è posta dinanzi all’alternativa, oggetto di valutazione provvedimentale, o di disporre l’acquisizione o di restituire l’area al proprietario previo ripristino dello stato anteriore (affrontando le spese di demolizione e di ripristino). Ritiene, in particolare, il Consiglio di Stato che, nello specifico contesto procedimentale e provvedimentale delineato dall’art. 42 bis, la misura della restituzione previa rimessione allo stato pristino dell’immobile illegittimamente occupato e trasformato non possa essere ricondotta al mero obbligo di natura civilistica conseguente alla lesione del diritto di proprietà e, dunque, a un mero effetto legale della determinazione di non acquisire l’immobile, ma costituisca espressione di una specifica volontà provvedimentale. Infatti, in sede di bilanciamento dei contrapposti interessi privati e pubblici, ed attesa la necessità di motivare in ordine all’assenza di ragionevoli alternative alla adozione del provvedimento di acquisizione (tra le quali rientra la restituzione del bene previa rimessione in pristino), dovranno essere prese in considerazione anche le specifiche circostanze in tesi ostative all’alternativa restitutoria. Si pensi, a titolo esemplificativo, ad eventuali costi eccessivi e sproporzionati rispetto al valore del bene illegittimamente modificato, con la precisazione che si tratta di uno solo dei possibili elementi valutativi, da solo insufficiente a giustificare l’acquisizione, restando primario e prioritario quello relativo alla sussistenza di ragioni attuali ed eccezionali di prevalenti esigenze pubbliche, e non bastando un mero riferimento generico ad eccessive difficoltà ed onerosità dell’alternativa a disposizione dell’amministrazione.

L’inestricabile interdipendenza reciproca delle valutazioni da porre a base dei diversi esiti procedimentali e provvedimentali comporta che l’eventuale concreta restituzione del bene previa riduzione in pristino, disposta all’esito di siffatta valutazione, non potrebbe, ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, che costituire espressione dell’esercizio della (doverosa) funzione attribuita alla Pubblica Amministrazione in materia espropriativa nel contesto dello speciale procedimento ablativo all’esame, sebbene contenutisticamente coincidente con l’obbligo restitutorio di stampo civilistico.

Sotto altro profilo, il dovere dell’Amministrazione di far venir meno la occupazione sine titulo, ossia di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto non incisa dall’occupazione medesima (in primis, attraverso la restituzione previa rimessione in pristino), costituirebbe espressione del principio generale di legalità dell’azione amministrativa (particolarmente stringente nel settore espropriativo, ai sensi dell’art. 42, secondo e terzo comma, Cost.), nonché dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’amministrazione (art. 97 Cost.). Deve pertanto ritenersi la sussistenza di un obbligo di provvedere ex art. 2 l. n. 241/1990 sull’istanza del proprietario volta a sollecitare il potere di acquisizione ex art. 42 bis (o, in alternativa, a disporre la restituzione del bene), fermo restando il carattere discrezionale della valutazione rimessa alla Pubblica Amministrazione sul merito dell’istanza.

Infatti, la Corte costituzionale nella sentenza n. 71/2015, parzialmente interpretativa di rigetto, con la quale sono state dichiarate infondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001 in riferimento agli artt. 42, 111, primo e secondo comma, e 117, primo comma, Cost., nonché in riferimento agli artt. 3, 24, 97 e 113 Cost., per un verso ha indicato, quale una delle possibili soluzioni per superare l’inerzia della Pubblica Amministrazione autrice dell’illecito e compulsarla all’esercizio del potere ex art. 42 bis (che a tal fine non stabilisce alcun termine), l’assegnazione giudiziale di un termine “per scegliere tra l’adozione del provvedimento di cui all’art. 42 bis e la restituzione dell’immobile”, e, per altro verso, ha rilevato che “l’adozione dell’atto acquisitivo è consentita esclusivamente allorché costituisca l’extrema ratio per la soddisfazione di “attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico” [...]. Dunque solo quando siano state escluse, all’esito di una effettiva comparazione con i contrapposti interessi privati, altre opzioni, compresa la cessione volontaria mediante atto di compravendita, e non sia ragionevolmente possibile la restituzione, totale o parziale del bene, previa riduzione in pristino, al privato illecitamente inciso nel suo diritto di proprietà” (§ 6.7. della sentenza), specificando altresì che “il privato sarà ulteriormente sempre posto in grado di accentuare il proprio ruolo partecipativo, eventualmente facendo valere l’esistenza delle “ragionevoli alternative” all’adozione dell’annunciato provvedimento acquisitivo, prima fra tutte la restituzione del bene” (§ 6.8.).

In altri termini, l’istituto disciplinato dall’art. 42 bis non si muoverebbe in una logica meramente rimediale rispetto a un pregresso comune illecito civilistico, ma risponde nel contempo all’esigenza di consentire alla Pubblica Amministrazione di “riprende[re] a muoversi nell’alveo della legalità amministrativa, esercitando una funzione amministrativa ritenuta meritevole di tutela privilegiata, in funzione degli scopi di pubblica utilità perseguiti, sebbene emersi successivamente alla consumazione di un illecito ai danni del privato cittadino” (cfr. Corte cost. n. 71/2015).

 

- Il Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 4/2020:

L’istituto dell’acquisizione ex art. 42 bis, quale sopra ricostruito, ad avviso dell’Adunanza Plenaria (sent. n. 4/2020), deve ritenersi conforme ai principi di legalità vigenti sia nell’ordinamento interno sia in quello sovranazionale.
Nell’ordinamento interno, nel particolare settore dell’espropriazione per pubblica utilità, il principio di legalità del potere ablativo attribuito alla Pubblica Amministrazione è sancito direttamente dalla Costituzione. Anzitutto, con riguardo al secondo comma dell’art. 42 Cost., che demanda alla legge la determinazione dei modi di acquisto della proprietà, sia in via generale, sia in relazione a situazioni peculiari, sempre in presenza della finalità di assicurarne la funzione sociale.
In secondo luogo, è pur vero che il terzo comma dell’art. 42 Cost. sancisce il principio della tipicità e tassatività delle fattispecie espropriative, ma ciò non implica che il potere espropriativo debba riferirsi ad un’unica ipotesi ablativa prefigurata in via generale ed accompagnata da sequenze procedimentali costanti ed unitarie, potendosi essa esplicare legittimamente anche quando, sempre se sorretta da motivi d’interesse generale, si riferisca a fattispecie ablative divergenti dal modello generale, purché tipizzate dalla legge.
Come sopra messo in evidenza, la peculiarità del procedimento all’esame è costituito dalla circostanza che lo stesso si innesta su un precedente procedimento espropriativo irrimediabilmente viziato o, comunque, fondato su un titolo astrattamente annullabile sub iudice (con la precisazione che, alla luce di una combinata lettura dei primi due commi dell’art. 42 bis, l’istituto deve ritenersi applicabile sia alle ipotesi qualificate di occupazione acquisitiva sia a quelle di occupazione usurpativa).
La Corte Costituzionale, con sentenza n. 71/2015 richiamata nel paragrafo precedente, ha affermato la compatibilità dell’istituto all’esame con l’art. 42 Cost., evidenziandone le caratteristiche salienti e ricostruendone la peculiare funzione e struttura.

Con la stessa sentenza, è altresì stata affermata la conformità dell’istituto – a norma del comma 8 dell’art. 42 bis da ritenersi applicabile anche ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore (purché non oggetto di rapporti esauriti), per i quali siano pendenti processi, e anche se vi sia già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, proprio in funzione dell’eliminazione definitiva del fenomeno delle espropriazioni indirette e della situazione di deficit strutturale dell’ordinamento interno ripetutamente stigmatizzati dalla Corte EDU – ai canoni della Convenzione, per un verso, attraverso la riconduzione (per il passato) delle occupazioni illegittime tutt’ora pendenti nell’alveo della legalità tramite il potere di adottare un formale provvedimento acquisitivo e, per altro verso, attraverso la configurazione (per il futuro, ossia per le situazioni successive alla sua entrata in vigore) dell’istituto come procedura ablativa di natura eccezionale, e non già come ordinaria alternativa ad una procedura espropriativa condotta “in buona e debita forma”, con ciò escludendo la violazione dell’art. 117, comma 1, Cost.

Del pari, è stata affermata la rispondenza ai canoni convenzionali e costituzionali dell’indennizzo previsto dall’art. 42 bis.
Le questioni rimesse all’Adunanza Plenaria in quella sede venivano quindi risolte nel senso propugnato nell’ordinanza di rimessione, alla luce della sopra proposta ricostruzione dell’istituto della acquisizione ex art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001, che segna la fine alla prassi delle espropriazioni indirette stigmatizzate dalla Corte EDU e le riconduce nell’alveo della legalità attraverso l’attribuzione all’Amministrazione occupante del potere discrezionale, doveroso quanto all’avvio del relativo procedimento e discrezionale in ordine alla scelta finale tra acquisizione e restituzione, secondo gli stringenti parametri valutativi delineati nel comma 4.

 

- Le Adunanze Plenarie n. 2, 3 e 4/2020

La configurabilità, nel nostro ordinamento giuridico, della rinuncia abdicativa quale atto implicito ed implicato nella proposizione, da parte di un privato illegittimamente espropriato, della domanda di risarcimento del danno per equivalente monetario derivante dall’illecito permanente costituito dall’occupazione di un suolo da parte della Pubblica Amministrazione, a fronte della irreversibile trasformazione del fondo, ha rappresentato negli anni fonte di importanti dibattiti e controversie, dalla cui risoluzione si è cercato di elaborare e maturare profili di maggior certezza in merito ai confini e caratteri peculiari dell’istituto oggetto di esame nella presente attività di ricerca.

 

Benché il legislatore non abbia espressamente disciplinato in una norma ad hoc la rinuncia abdicativa, la maggioritaria dottrina ne afferma tradizionalmente la sua ammissibilità.
In particolare, come in più studi e ricostruzioni pretorie ricordato, si tratta di un negozio giuridico unilaterale, non recettizio, con il quale un soggetto, il rinunciante, nell’esercizio di una facoltà, dismette, abdica, perde una situazione giuridica di cui è titolare, o, per meglio dire, esclude un diritto dal suo patrimonio, senza che ciò comporti trasferimento del diritto in capo ad altro soggetto, né automatica estinzione dello stesso.

Gli ulteriori effetti, estintivi o modificativi del rapporto, che possono anche incidere sui terzi, sono, infatti, solo conseguenze riflesse del negozio rinunziativo, non direttamente ricollegabili all’intento negoziale e non correlate al contenuto causale dell’atto, tant’è che la rinuncia abdicativa si differenzia dalla rinuncia c.d. traslativa proprio per la mancanza del carattere traslativo-derivativo dell’acquisto e per la mancanza di natura contrattuale, con la conseguenza che l’effetto in capo al terzo si produce ipso iure, a prescindere dalla volontà del rinunciante, quale mero effetto di legge.

Per il suo perfezionamento non è, pertanto, richiesto l’intervento o l’espressa accettazione del terzo né che lo stesso debba esserne notiziato. L’oggetto dei giudizi giunti dinanzi al Consiglio di Stato nel 2020 erano, al contrario, limitati alla rinuncia abdicativa nella materia dell’espropriazione, e riguarda la mera possibilità di riconoscere la rinuncia abdicativa nell’atto di proposizione in giudizio della richiesta di risarcimento del danno per perdita della proprietà illecitamente occupata dalla Pubblica Amministrazione, in seguito all’irreversibile trasformazione del fondo occupato.

L’orientamento favorevole evidenzia che tale linea ricostruttiva presenta, sul piano pratico, aspetti favorevoli per il privato espropriato.
In primo luogo, infatti, viene messo in luce come esso valorizzi il principio di concentrazione della tutela ricavabile ex art. 111 Cost., quale corollario del principio di ragionevole durata del processo, che sarebbe pregiudicato dalla sua segmentazione in una fase amministrativistica relativa al giudizio sulla legittimità degli atti espropriativi ed in una fase civilistica per la determinazione del quantum da corrispondere al soggetto espropriato.

In secondo luogo, offrirebbe anche maggiori garanzie di compensare integralmente l’utilità (rectius: il bene) perduto dal privato, poiché, il quantum deve essere corrisposto al soggetto espropriato a titolo di risarcimento del danno (che è ordinariamente integrale) e non a titolo di indennizzo (che invece, come è noto, è solo parametrato al valore del bene perduto).

Inoltre, poiché il risarcimento del danno è connesso alla proposizione della relativa domanda da parte del privato in giudizio, che implica rinuncia abdicativa, sarebbe proprio da tale momento che si verifica un debito di valore, con tutte le note implicazioni in tema di interessi legali e rivalutazione.

L’Adunanza Plenaria ritiene tuttavia che l’ipotesi ricostruttiva della rinuncia abdicativa non possa essere condivisa.
Sul piano strutturale e normativo, si evidenzia il seguente triplice ordine di obiezioni:

- non spiega esaurientemente la vicenda traslativa in capo all’Autorità espropriante;
- la rinuncia viene ricostruita quale atto implicito, secondo la nota dogmatica degli atti impliciti, senza averne le caratteristiche essenziali;

- soprattutto, e in senso decisivo e assorbente, non è provvista di base legale in un ambito, quello dell’espropriazione, dove il rispetto del principio di legalità è richiamato con forza sia a livello costituzionale (art. 42 Cost.), sia a livello di diritto europeo. Sotto questo profilo, il Collegio giudicante ricorda, infatti, come occorra evitare, in materia di espropriazione c.d. indiretta, di ricorrere ad istituti che in qualche modo si pongano sulla falsariga della c.d. occupazione acquisitiva, cui la giurisprudenza fece ricorso negli anni Ottanta del secolo scorso per risolvere le situazioni connesse ad una espropriazione illegittima di un terreno che avesse tuttavia subìto una irreversibile trasformazione in forza della costruzione di un’opera pubblica.

E’ noto oramai come l’orientamento del giudice amministrativo sia nel senso che tale istituto non possa più trovare spazio nel nostro ordinamento a seguito delle ripetute pronunce della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo che ne hanno evidenziato la contrarietà alla Convenzione Europea, in particolare per quanto riguarda l’art. 1 del Primo Protocollo Addizionale (cfr. sent. CEDU 17 novembre 2005).

Analizzando dettagliatamente le sollevate criticità, viene messo in luce come, per quanto riguarda la prima obiezione, ossia la mancata spiegazione esauriente della vicenda traslativa in capo all’Autorità espropriante, se l’atto abdicativo è astrattamente idoneo a determinare la perdita della proprietà privata, questo non possa dirsi  altrettanto idoneo a determinare l’acquisto della proprietà in capo all’Autorità espropriante.

Nel diritto privato, è discusso se l’art. 827 c.c. possa essere la base legale di una dichiarazione di rinuncia del proprietario di un diritto reale immobiliare, a parte i casi previsti dalla legge, ed effettivamente tale norma prevede che gli immobili che non sono in proprietà di alcuno spettino al patrimonio dello Stato, quale effetto giuridico conseguente ad una determinata situazione di fatto (vacanza del bene).

Tuttavia, tale acquisto, peraltro a titolo originario e non derivativo, si realizzerebbe in capo allo Stato e non in capo all’Autorità espropriante, attuale occupante e in possesso del bene, che sarebbe del tutto esclusa dalla vicenda giuridica pur avendone costituito la causa efficiente tramite l’illecita apprensione del bene del privato.

La spiegazione dell’effetto traslativo, pertanto, sarebbe del tutto eccentrica rispetto al rapporto amministrativo che viene innescato dall’Amministrazione espropriante, rendendo evidente l’artificiosità della soluzione teorica proposta.
Né l’effetto traslativo può essere recuperato attraverso l’ordine di trascrizione della sentenza di condanna al risarcimento del danno (e, quindi, della sua rinuncia abdicativa implicita a favore dell’Amministrazione espropriante), atteso che le vicende della trascrizione si pongono solo sul piano dell’opponibilità verso terzi degli atti giuridici dispositivi di diritti reali, ma non disciplinano la validità e l’efficacia giuridica degli stessi. Se l’atto non è in sé idoneo a determinare il passaggio del bene in capo all’Amministrazione espropriante non potrà già di per sé essere trascrivibile e all’eventuale ordine del Giudice contenuto nella sentenza non potrebbe riconoscersi base legale.

Per quanto riguarda la seconda obiezione, ossia la rinuncia abdicativa quale atto implicito, ma carenza in tale rinuncia delle caratteristiche essenziali degli atti impliciti, si deve ricordare che la rinuncia abdicativa, se riferita al ricorso giurisdizionale, non viene effettuata dalla parte, né personalmente, né attraverso un soggetto dotato di idonea procura.

Nel campo del diritto amministrativo, è ammessa la sussistenza del provvedimento implicito quando l’Amministrazione, pur non adottando formalmente un provvedimento, ne determina univocamente i contenuti sostanziali, o attraverso un comportamento conseguente, ovvero determinandosi in una direzione, anche con riferimento a fasi istruttorie coerentemente svolte, a cui non può essere ricondotto altro volere che quello equivalente al contenuto del provvedimento formale corrispondente, congiungendosi tra loro i due elementi di una manifestazione chiara di volontà dell’organo competente e della possibilità di desumere in modo non equivoco una specifica volontà provvedimentale, nel senso che l’atto implicito deve essere l’unica conseguenza possibile della presunta manifestazione di volontà (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 589 del 2019).

Ciò che emerge dalla dogmatica degli atti impliciti nel diritto amministrativo è inequivocabilmente la sussistenza di un atto formale, perfetto e validamente emanato il quale contiene “per implicito” un’ulteriore volontà provvedimentale, oltre a quella espressa claris verbis nel testo del provvedimento medesimo.

Per l’Adunanza Plenaria, appare dunque evidente, in questa ricostruzione, come non sussistono violazioni del principio di legalità dell’azione amministrativa perché la volontà amministrativa potrebbe senza dubbio dirsi esistente e risulterebbe contenuta in un atto avente tutte le caratteristiche previste dalla legge per conferirle validità, con la peculiarità che detta volontà sarebbe ricavabile da un’interpretazione non meramente letterale dell’atto.

Nel caso sottoposto all’organo giudicante, però, l’istituto della rinuncia abdicativa si pone come radicalmente estraneo alla teorica degli atti impliciti che, così come ricordato, riguarda solo gli atti amministrativi e non gli atti del privato.
Né è possibile, evidentemente, utilizzare lo stesso paradigma per ricondurre la volontà di chiedere il risarcimento del danno alla volontà di abdicare alla proprietà privata.

In primo luogo, sul piano sostanziale, non sembra che da una domanda risarcitoria sia possibile univocamente desumere (null’altro che) la rinuncia del privato al bene: la domanda risarcitoria, infatti, denuncia inequivocabilmente un illecito di cui la parte richiede la riparazione; ma a fronte della pluralità di strumenti offerti dall’ordinamento nonché in presenza di una disciplina legale del procedimento espropriativo, la domanda risarcitoria non può costituire univoca volontà espressa di rinuncia al bene.

Sul piano formale, poi, va considerato che la domanda di risarcimento del danno contenuta nel ricorso giurisdizionale amministrativo è una domanda redatta e sottoscritta dal difensore e non dalla parte proprietaria del bene che ha la disponibilità dello stesso e che è l’unico soggetto avente la legittimazione ad abdicarvi, in quanto atto incidente e dispositivo di un bene immobiliare proprio della parte.
Né è, altrettanto evidentemente rinvenibile una procura a vendere (rectius: a rinunciare) nel mandato difensivo della parte al proprio difensore, che non contiene neppure implicitamente una legittimazione al difensore a rinunciare al diritto di proprietà del proprio assistito.

Ma, al di là delle criticità che appalesa l’adesione alla teoria della rinuncia abdicativa nella materia in questione, decisiva per la soluzione del quesito posto risulterebbe, secondo la Plenaria, la terza ed ultima obiezione, ossia l’assenza di base legale in un ambito, quello dell’espropriazione, dove è centrale il principio di legalità, di cui deve rimarcarsi il carattere assorbente per escludere l’operatività della rinuncia abdicativa quale strumento legalmente idoneo a definire l’assetto degli interessi coinvolti in una vicenda di espropriazione c.d. indiretta.

Al riguardo, si deve ricordare in primo luogo che, ai sensi dell’art. 42, commi 2 e 3 Cost., la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge (che, peraltro, “ne determina i modi di acquisto”) e può essere, “nei casi preveduti dalla legge”, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d'interesse generale.

La rinuncia abdicativa non costituisce uno dei casi previsti dalla legge. Anzi, in una certa prospettiva, sembra richiamare –come si accennava- l’ormai tramontato istituto dell'occupazione acquisitiva, di cui la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo ha evidenziato la contrarietà alla Convenzione Europea.
L’art. 42 bis successivamente introdotto ha definito in maniera esaustiva la disciplina della fattispecie, con una normativa autosufficiente, rispetto alla quale non trovano spazio elaborazioni giurisprudenziali che, se forse giustificate in assenza di una base legale, non si giustificano più una volta che intervenga un’esplicita disciplina normativa, ritenuta conforme al diritto europeo e alla Costituzione, che viene a costituire la base legale espressa della fattispecie in questione.

Inoltre, i giudici amministrativi precisano come la fattispecie di cui al predetto art. 42-bis sia delineata in termini di potere-dovere: non implica certo che l’Amministrazione debba necessariamente procedere all’acquisizione del bene, ma impone che essa eserciti doverosamente il potere di valutare se apprendere il bene definitivamente o restituirlo al soggetto privato, secondo una concezione di potere-dovere, o doverosità di certe funzioni, che è nota da tempo nel tessuto del diritto amministrativo e che discende dai noti principi di imparzialità e buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.).

Peraltro, già l’art. 43, poi dichiarato incostituzionale, aveva consapevolmente introdotto nel sistema norme di chiusura, volte ad attribuire all’autorità amministrativa il potere di dare a regime una soluzione al caso concreto quando gli atti del procedimento divengano inefficaci per decorso del tempo o siano annullati dal giudice amministrativo, consentendo “una legale via d’uscita per gli illeciti già verificatisi” (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4203; Cons. Stato, Sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4696): analoghe considerazioni valgono, dunque, per l’art 42-bis che ne ha ereditato lo scopo e la funzione.

Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, dunque, per le fattispecie disciplinate dall’art. 42 bis una rigorosa applicazione del principio di legalità, in materia affermato dall’art. 42 della Costituzione e rimarcato dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo, richiede una base legale certa perché si determini l’effetto dell’acquisto della proprietà in capo all’espropriante. E se la norma non prevede alcun riferimento a un’ipotesi di rinuncia abdicativa è stato per converso introdotto nell’ordinamento una disciplina specifica e articolata che attribuisce all’amministrazione una funzione autoritativa in forza della quale essa può scegliere tra restituzione del bene o acquisizione della proprietà nel rispetto dei requisiti sostanziali e secondo le modalità ivi previsti. Nessuna norma attribuisce per contro al soggetto espropriato, pur a fronte dell’illegittimità del titolo espropriativo, un diritto, sostanzialmente potestativo, di determinare l’attribuzione della proprietà all’amministrazione espropriante previa corresponsione del risarcimento del danno.
Inoltre, poiché l’art. 42 bis dispone che il titolo di acquisto possa essere l’atto di acquisizione (espressione di una scelta dell’autorità), si ritiene che non si possa attribuire alcun rilievo a tal fine ad un atto diverso, vale a dire al successivo atto di liquidazione del danno, peraltro emanato in esecuzione di una sentenza; in altre parole, né dall’art. 42 bis né da altra norma può ricavarsi l’attribuzione dell’effetto giuridico di rinuncia abdicativa alla fattispecie complessa derivante dalla coesistenza della sentenza di condanna e dell’atto di liquidazione del danno.

Invero, per l’art. 42 bis l’autorità può acquisire il bene con un atto discrezionale, in assenza del quale scattano gli ordinari rimedi di tutela, compreso quello restitutorio, non residuando alcuno spazio per giustificare la perdurante inerzia dell’amministrazione, che non solo apprende in modo illecito il bene del privato, ma che attraverso una propria omissione (non esercitando il potere all’uopo previsto dalla legge) finirebbe per ottenere la proprietà del bene stesso ancora una volta al di fuori delle procedure legali previste dall’ordinamento.

La scelta, di acquisizione del bene o della sua restituzione, va effettuata esclusivamente dall’autorità (o dal commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo, all’esito del giudizio di cognizione o del giudizio d’ottemperanza, ai sensi dell’art. 34 o dell’art. 114 c.p.a): in sede di giurisdizione di legittimità, né il giudice amministrativo né il proprietario possono sostituire le proprie valutazioni a quelle attribuite alla competenza e alle responsabilità dell’autorità individuata dall’art. 42 bis.

Pertanto, il giudice amministrativo, in caso di inerzia dell’Amministrazione e di ricorso avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a., può nominare già in sede di cognizione il commissario ad acta, che provvederà ad esercitare i poteri di cui all’art. 42 bis D.P.R. n. 327/2001 o nel senso della acquisizione o nel senso della restituzione del bene illegittimamente espropriato.
Qualora, invece, sia invocata solo la tutela (restitutoria e risarcitoria) prevista dal codice civile e non si richiami l’art. 42 bis, il giudice deve pronunciarsi tenuto conto del quadro normativo sopra delineato e del carattere doveroso della funzione attribuita dall’articolo 42 bis all’amministrazione.

Non sarebbe peraltro ammissibile una richiesta solo risarcitoria, in quanto essa si porrebbe al di fuori dello schema legale tipico previsto dalla legge per disciplinare la materia ponendosi anzi in contrasto con lo stesso. Il che non significa che il giudice possa nondimeno, ove ne ricorrano i presupposti fattuali, accogliere la domanda.

A ben vedere, infatti, la domanda risarcitoria, al pari delle altre domande che contestino la validità della procedura espropriativa, consiste essenzialmente nell’accertamento di tale illegittimità e nella scelta del conseguente rimedio tra quelli previsti dalla legge. E’ infatti la legge speciale, nel caso di espropriazione senza titolo valido, a indicare quali siano gli effetti dell’accertata illegittimità: il trasferimento non avviene per carenza di titolo e il bene va restituito. La restituzione può essere impedita dall’Amministrazione, la quale è tenuta, nell’esercizio di una funzione doverosa (e non di una mera facoltà di scelta) a valutare se procedere alla restituzione del bene previa riduzione in pristino o all’acquisizione del bene nel rispetto di tutti i presupposti richiesti dall’articolo 42 bis e con la corresponsione di un’indennità pari al valore del bene maggiorato del 10 % (e quindi con piena e integrale soddisfazione delle pretese dell’espropriato).

 

- … quindi l’orientamento della giurisprudenza amministrativa:

Da quanto esposto, emerge quindi come, ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada, preminenti esigenze di sicurezza giuridica, implicanti la prevedibilità, per tutti i soggetti coinvolti (compresa la parte pubblica), della fattispecie ablativa/acquisitiva, non possono che escludere la rilevanza dell’atto unilaterale di rinuncia abdicativa alla proprietà dell’immobile, ai fini della cessazione dell’illecito permanente costituito dall’occupazione sine titulo del bene di proprietà privata e della riconduzione della situazione di fatto a legalità.

L’ordinamento processuale amministrativo appresterebbe infatti già uno strumentario processuale efficace per reagire all’eventuale inerzia della pubblica amministrazione con l’azione ex artt. 31 e 117 Cod. proc. amm., oppure, a seconda della fase in cui pende il processo e del tipo di azione esercitata, attraverso l’assegnazione, nella sentenza cognitoria, di un termine per provvedere in ordine all’acquisizione o (in caso di non acquisizione) alla restituzione del bene illegittimamente occupato, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera b), Cod. proc. amm., con eventuale contestuale nomina di un commissario ad acta a norma dell’art. 34, comma 1, lett. e), Cod. proc. amm. per il caso di persistente inottemperanza all’ordine di provvedere (al fine, appunto, di ricondurre la situazione di occupazione illegittima nell’alveo della legalità attraverso l’esercizio del correlativo potere, di natura vincolata nell’an e discrezionale nel quomodo). In particolare, l’iniziativa procedimentale e il successivo giudizio sul silenzio costituiscono mezzi con cui il proprietario del bene occupato può far valere l’interesse ad ottenere un ristoro pecuniario in luogo della restituzione del bene, che, per le ragioni sopra esposte, non può più trovare tutela attraverso il meccanismo della rinuncia abdicativa (che rimetterebbe alla determinazione unilaterale del privato la decisione sulla sorte del bene, al contempo lasciando irrisolta la vicenda acquisitiva).

Verrebbe, con ciò, offerta al privato una tutela celere, concentrata e definitiva dell’interesse leso, senza necessità di ricorrere alla costruzione della rinuncia abdicativa. Ricorso, per quanto si è detto, non più consentito in assenza di una lacuna legislativa e anzi in presenza di una disciplina volta a fornire una base legale specifica, certa e prevedibile, all’effetto ablativo della proprietà.

Ne deriva anche che per le fattispecie rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 42 bis d.P.R. n. 327/2001 la rinuncia abdicativa del proprietario del bene occupato sine titulo dalla Pubblica Amministrazione, anche a non voler considerare i profili attinenti alla forma, non costituisce causa di cessazione dell’illecito permanente dell’occupazione senza titolo.

 

- La Cassazione: sentenze n. 18142, 18143, 18167 e 18168/2022

Nelle quattro pronunce di quest’anno, la Suprema Corte di Cassazione ha ribadito il contante principio secondo cui, nei casi di occupazione acquisitiva e usurpativa, alla P.A. non è consentito negare al privato il risarcimento del danno preteso dal proprietario, invocando il mancato formale trasferimento nel proprio patrimonio del bene illegittimamente occupato, sul presupposto che il menzionato istituto sia stato ritenuto contrario ai principi costituzionali e della Cedu e, tuttavia, mantenendo il predetto bene nella propria disponibilità per destinarlo in modo definitivo e irreversibile ad un fine pubblico. Ed infatti, l'Amministrazione non può imputare al privato danneggiato il mancato esperimento del rimedio restitutorio in forma specifica, che l'ordinamento interno ed internazionale gli accorda a tutela della proprietà, al fine di essere esonerata dall'obbligazione di risarcimento del danno per equivalente per la perdita della proprietà cui il privato implicitamente e forzosamente rinuncia proponendo la domanda di risarcimento per equivalente, in quanto la scelta dei rimedi a tutela della proprietà è pur sempre riservata al privato danneggiato (Cass. n. 144 del 2020, n. 6301 del 2014).

La Corte in quelle occasioni ha proprio fatto espresso riferimento ad “alcune recenti decisioni del giudice amministrativo (cfr. Cons. di Stato, Ad. Pl., n. 2 del 2020) [che] affermano invece che il trasferimento della proprietà del bene alla pubblica amministrazione non può essere l’effetto di una rinuncia abdicativa formulata dal soggetto privato, neppure sotto forma di domanda di risarcimento per il danno subito, atteso che il principio di legalità, di cui è espressione in materia l'art. 42 della Costituzione e rimarcato dalla Corte Edu, richiede una base legale certa perché si determini l'acquisto della proprietà in capo all'espropriante, base legale che l’ordinamento prevederebbe esclusivamente nel provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42-bis t.u. espr., ovvero in un contratto traslativo. La conseguenza è che la scelta di acquisire il bene occupato ed utilizzato sine titulo o restituirlo sarebbe rimessa esclusivamente all'Autorità amministrativa (o al commissario ad acta), sicché né il giudice amministrativo né il proprietario potrebbero sostituire le proprie valutazioni a quelle attribuite alla competenza e alle responsabilità dell’Autorità individuata dall'art. 42-bis citato (di conseguenza, Cons. di Stato, sez. II, n. 6863 del 2020, ha ritenuto inammissibile la domanda avente contenuto solo risarcitorio proposta dal proprietario di un fondo illegittimamente occupato dalla P.A.)”.

Su questa ricostruzione ha però formulare alcune osservazioni.

Anzitutto i Giudici di legittimità hanno statuito come l’occupazione del bene, pur se illecita o illegittima, da parte dell’autorità espropriante (che, in mancanza della dichiarazione di pubblica utilità o comunque senza emettere il decreto di esproprio né provvedere alla restituzione del bene, lo trasformi irreversibilmente per destinarlo a finalità pubbliche) produce l’effetto immediato di sottrarre al privato il diritto di godimento sul bene per un tempo indeterminato e ogni facoltà connessa allo status proprietario, svuotando anche la facoltà dispositiva sul bene stesso.

La succitata giurisprudenza amministrativa, escludendo la possibilità per il privato di azionare i rimedi civilistici comuni (compreso quello del risarcimento del danno per equivalente commisurato al valore del bene), finirebbe, per la Suprema Corte, in sostanza per ravvisare una modalità conformativa della proprietà privata rimessa all'autorità amministrativa, alla quale soltanto sarebbe riservata, ai sensi dell'art. 42 bis T.U. espr., la decisione di acquisire la proprietà dell'immobile, previo pagamento dell'indennizzo, o di restituirlo previa rimessione allo stato pristino, salva la residua possibilità per il privato di reagire introducendo un giudizio, con esito incerto e dilatato nel tempo, al solo fine di compulsare la stessa autorità ad assumere detta decisione.

Si osserva, tuttavia, che la Costituzione (art. 42, comma 2) rimette alla legge la conformazione della proprietà privata quanto ai “modi di acquisto, di godimento e (...) limiti (…)” e riconosce all'autorità amministrativa il potere espropriativo (cfr. art. 42, comma 3), ma fintanto che tale potere non venga concretamente esercitato, anche tramite l'acquisizione del bene ex art. 42 bis T.U. espr. (eventualmente su impulso del proprietario), è arduo ritenere che al privato siano sottratti i comuni rimedi civilistici a tutela del bene trasformato e reso inservibile alla gamma di usi cui può destinarlo in base alle regole di conformazione della proprietà immobiliare.

In particolare, il proprietario vittima del comportamento illecito dell'Amministrazione ha il diritto di domandare in giudizio il risarcimento del danno, non solo, per la perdita del godimento nel periodo considerato (occupazione illegittima), ma anche per la perdita commisurata all'integrale valore del bene, alla cui titolarità il proprietario ha implicitamente (seppur forzosamente) rinunciato proponendo la domanda risarcitoria per equivalente (cd. restitutio in integrum per equivalente). Come rilevato da dottrina autorevole, i trasferimenti coattivi della proprietà sono una categoria generale interna al sistema proprietario e non vi sono ostacoli logici e giuridici a che il proprietario - può aggiungersi: fintanto che l'autorità amministrativa non abbia esercitato il potere acquisitivo ex art. 42 bis T.U. espr. - possa chiedere in giudizio e ottenere il risarcimento del danno per la perdita della proprietà del bene coattivamente trasferito in capo all'autore della lesione.

Diversamente ragionando, il proprietario (danneggiato) sarebbe esposto ai rischi insiti nella titolarità del bene in una situazione determinata dal comportamento illecito dell'autorità amministrativa, senza la possibilità di avvalersi del rimedio principale di far cessare immediatamente la prosecuzione dell'illecito mediante la rinuncia forzosa alla proprietà, in alternativa alla sua scelta di ottenere (quando sia possibile) la restituzione del bene previa rimessione in pristino.

Nell’art. 42 bis è la fonte legale del potere acquisitivo attribuito all'autorità amministrativa, ma non anche di una implicita conformazione della proprietà privata che, sterilizzando i rimedi riconosciuti dall'ordinamento a chi è danneggiato dall'illecito (e quindi anche al proprietario), abbia l'effetto di premiare il comportamento dell'autorità amministrativa che persista nell'illecito, non emettendo il provvedimento acquisitivo e non indennizzando il privato.

In presenza di uno svuotamento del titolo proprietario che derivi da un comportamento illecito (assimilabile a una espropriazione di valore), non può configurarsi nella mera inerzia dell'autorità amministrativa (che non emetta il provvedimento acquisitivo né provveda alla restituzione del bene) una implicita conformazione o regolamentazione della proprietà privata, non desumibile dall'art. 42 bis T.U. espr. che si limita ad attribuire alla stessa autorità un potere nuovo che, se non esercitato, non produce effetti degradatori generalizzati o tali da paralizzare i rimedi attribuiti dall'ordinamento al proprietario.

La Suprema Corte ha infine aggiunto come sia principio consolidato nella giurisprudenza di legittimità quello secondo cui l'occupazione e la manipolazione del bene immobile di un privato da parte della P.A., allorché il decreto di esproprio non sia stato emesso o sia stato annullato, integri un illecito di natura permanente che dà luogo ad una pretesa risarcitoria avente ad oggetto i danni dalla data della domanda, quanto alla reintegrazione per equivalente per la perdita della proprietà (cfr. Cass. Sez. Un., n. 735 del 2015). Ed infatti, in entrambi i casi di occupazione acquisitiva (quando alla dichiarazione di pubblica utilità - come nella specie - non segua il decreto di esproprio) e di occupazione usurpativa (quando manchi detta dichiarazione) si ravvisa un illecito a carattere permanente, che cessa in caso di rinuncia forzosa del proprietario al suo diritto, implicita nella richiesta di risarcimento dei danni per equivalente, con conseguente necessità di ristorare il danno con riferimento al valore del bene al momento della domanda che determina la perdita della proprietà (cfr. Cass. n. 12961 del 2018).

 

- Conclusione:

Dopo questi recentissimi interventi della Corte di Cassazione, specificamente riferiti proprio alle ipotesi di rinuncia abdicativa per come risolte dall’Adunanza Plenaria alcuni anni fa, spetta ora a quest’ultima valutare se confermare il proprio orientamento o avvicinarsi alle indicazioni dei Giudici civili.

In ogni caso, risulta auspicabile, a tutela dei singoli soggetti coinvolti nelle fattispecie concrete, che si possa con il tempo trovare una situazione condivisa a livello giurisprudenziale, capace di ascoltare le istanze dei diversi soggetti coinvolti e di raggiungere quel delicato punto di convergenza tra gli interessi di cui le parti stesse sono portatrici.