La natura quasi-giudiziale della funzione sanzionatoria dell’AGCM

Di GIANLUIGI PALLOTTA

Abstract

Gli ordinamenti giuridici di civil law richiedono una capacità di trasformazione del sistema e di adattamento alle dinamiche socio-economiche contemporanee. Si impone la necessità di uno sforzo interpretativo intenso al fine di rendere conformi le Autorità amministrative indipendenti ai valori e ai principi generali nell’architettura costituzionale complessiva. Con un improvviso coup de foudre la sentenza della Corte Costituzionale n. 13 del 31 gennaio 2019 mette in discussione la terzietà dell’AGCM, conseguentemente impedisce la qualificazione della stessa Authority quale Giudice, “derubrica” la funzione quasi-giudiziale nell’alveo della discrezionalità tecnica amministrativa e riporta la natura della ridetta Autorità nel nucleo fondamentale della pubblica amministrazione. Il tema è di importanza rilevante poiché riguarda istituti e istituzioni di quella «costituzione economica», non necessariamente appartenente alla Costituzione scritta*, eppure così indispensabile per comprendere appieno lo sviluppo del diritto dello Stato. * Il concetto può essere attribuito al prof. A.V. Dicey. Sviluppato in una serie di conferenze presso l’Università di Harvard nel 1898, Dicey coniò il sintagma «legislativ public opinion». Senza tralasciare gli aspetti applicativi che condizionano nell’essenza l’estrinsecarsi del diritto nella prassi 2 amministrativa. In sintesi, si potrebbe dire che il concetto di costituzione economica, in senso allargato, si esplicita in relazione al diritto vivente.

Considerazioni introduttive

Le Authorities nascono e si sviluppano nei sistemi di common law come «fourth branch of government»1 . L’idea delle Independent Regulatory Commissions richiama l’intervento pubblico nell’economia come forma (più o meno intrusiva) ma irrimediabilmente necessaria alla salvaguardia della national economic challenge competition: il principio ordinatore della concorrenza sviluppatosi in relazione al mercato comune europeo. La necessaria indipendenza dal potere politico di parte e l’elevata expertise caratterizzano l’essenza delle Autorità indipendenti, alla stessa maniera dell’imparzialità (considerazione equanime degli interessi in gioco ai sensi dell’art. 97 Cost.) e della neutralità (di chi non parteggia né per l’uno né per l’altro dei contendenti). Le Autorità Indipendenti possono svolgere funzioni quasi-giudiziali (para-giurisdizionali), di adjudication (quasi judicial activity) nonché sanzionatorie; tuttavia non possono essere reputate giudici a tutti gli effetti. Le suddette attività non possono essere equiparate sic et simpliciter a quelle giurisdizionali2 . L’esplosiva sentenza della Corte Costituzionale n. 13/20193 è stata innescata da un giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale sollevato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) riguardante l’art. 93-ter, comma 1-bis, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (Sull’ordinamento del notariato e degli archivi notarili) 4 . La pronuncia mette in dubbio il requisito della terzietà dell’Authority (prerogativa di ambito tipicamente giurisdizionale), difatti, così stabilisce: “Si aggiunga che l’attività dell’Autorità garante si sviluppa nell’ambito di un contraddittorio che non si differenzia – se non per la sua intensità – da quello procedimentale classico e che resta di natura verticale, proprio perché il privato si confronta con un soggetto che, nell’irrogazione della sanzione, in quanto titolare di un ben definito interesse pubblico, non è in posizione di parità (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 26 marzo 2015, n. 1596; sezione VI, sentenza 11 gennaio 2016, n. 38)”. In questo senso l’AGCM esercita un potere amministrativo fondato sul carattere autoritativo del provvedimento amministrativo5. La summenzionata giurisprudenza del Consiglio di Stato riporta l’attività sanzionatoria dell’AGCM nell’alveo del procedimento amministrativo con le avanzate garanzie riconosciute alla tutela dell’interesse legittimo diversamente ripartite tra procedure istruttorie in materia di pratiche commerciali scorrette e procedimenti in materia Antitrust6.

Lo sviluppo della funzione quasi-giudiziale nel diritto antitrust

 La trattazione del ruolo dell’AGCM non può prescindere dalla disamina delle diverse forme di tutela giurisdizionale accordate alle imprese, siano esse incumbents o new entrants, nonché ai final consumers. La discussione sul ruolo della ridetta Authority investe implicazioni teoretiche che si traducono in effetti di rilevanza pratica. Dall’analisi dei problemi riscontrati sul campo e dalle soluzioni introdotte dalla giurisprudenza (specie quella comunitaria e costituzionale) emergono considerazioni rilevanti che inducono una consistente riflessione dottrinale7 . Rintracciare soluzioni concrete alle problematiche correnti determina l’attenzione al bilanciamento degli interessi coinvolti, stimola la speculazione scientifica e la spinge la dottrina alla ricerca di continue progressioni teoriche. L’esperienza dei sistemi di common law (soprattutto statunitense8 e britannica) è certamente fervida di spunti interpretativi9.

Secondo una definizione prettamente americana il potere delle Indipendent Regulatory Commissions si contraddistingue per una funzione di rulemaking e una funzione antitrust di vigilanza e controllo dotata di potere sanzionatorio10 . Emerge in questa maniera una consistente attività di carattere sanzionatorio compiuta secondo strette indicazioni normative, in modo da assegnare al decisore regole procedurali a garanzia delle imprese assoggettate alla reprimenda. L’AGCM intesa quale pubblica amministrazione (indipendente) persegue inevitabilmente un interesse pubblico. Sulla base di questa riflessione può affermarsi che la stessa non sia propriamente «terza». La dottrina più illustre ha sostenuto la terzietà come elemento essenziale dell’azione dell’AGCM11; arrivando a prefigurare tale caratteristica come endemica all’attività svolta nell’esercizio della funzione quasi-giudiziale12 . Sul paradigma della concorrenza perfetta si è sviluppata una funzione punitiva volta a reprimere abusi fondati sull’utilizzo scorretto di una posizione dominante (per esempio market abuse), intese antritrust e operazioni di concentrazione idonee alla riduzione della concorrenza nel mercato. Un tale approccio di carattere sanzionatorio trova il proprio fondamento sia nello Sherman act sia nelle politiche comunitarie antitrust. Sulle linee traccianti dei principi generali imposti dalle Direttive comunitarie nella materia esaminata si muovono le azioni di public e private enforcement, così come i leniency programs13 con lo specifico obiettivo di scardinare gli accordi surrettizi tra gli operatori economici.

La funzione sanzionatoria dell’AGCM

Le sanzioni in materia antitrust rappresentano un deterrente per la commissione di comportamenti contrari alle logiche pro-concorrenziali. Nello stesso modo in cui le norme penali svolgono una funzione general-preventiva e specialipreventiva. All’interno di un ordinamento giuridico, in alcuni casi, la legge stessa dispone l’applicazione di sanzioni automatiche nell’ipotesi di violazione conclamata. Nell’ambito del diritto della concorrenza questa modalità applicativa non si verifica poiché all’autorità spetta una certa dose di discrezionalità nell’individuare l’an e il quantum della sanzione nonché dei possibili rimedi alternativi. La funzione del procedimento amministrativo nell’esercizio dell’attività antitrust segue a grandi linee le stesse dinamiche e le medesime logiche di un procedimento amministrativo ordinario: consiste in “una sequenza di atti e operazioni […] tra loro collegati funzionalmente in vista e al servizio dell’atto principale” (A.M. Sandulli) capace di incidere nella sfera giuridica dell’operatore sottoposto al «giudizio». Il suddetto procedimento deve rispettare il principio di legalità formale (procedurale) e sostanziale, poiché rilevante nella sfera dell’impresa che vede limitata la propria libertà contrattuale (autonomia negoziale). Pertanto deve attenersi al principio di partecipazione inteso in chiave collaborativa (si applicano le disposizioni previste dall’art. 13, comma 1, della L. n. 241 del 1990 nel solco tracciato dal diritto europeo). Inoltre, le funzioni del contraddittorio in questo caso si configura come vero e proprio due process of law14 , in buona sostanza si rispetta la regola dell’audi et altera partem. Rispettando i principi anzidetti si realizza la democraticità del procedimento, quest’ultimo non può sottrarsi ad una specifica judical review of administration action15, evitando spiacevoli situazioni in cui potrebbe teoricamente riscontrarsi una decisione arbitraria. Una singola condotta illecita di un’impresa16 nella materia della concorrenza può ingenerare diverse forme di responsabilità: in primis si può incorrere in profili di responsabilità penale, poi si può ingenerare una responsabilità di ordine civile che determina generalmente un’azione di risarcimento del danno da parte dei soggetti danneggiati, inoltre, si può incappare in una responsabilità amministrativa. L’AGCM ha immediatamente assunto una funzione di vigilanza dell’interesse pubblico generale, di quello collettivo (relativo a determinate categorie di soggetti) oppure diffuso (riguardante una pluralità di persone che si trovano nella stessa condizione)17 . Il soggetto inciso dalla sanzione amministrativa può trovarsi in una posizione distinta tra interesse legittimo e diritto soggettivo18 . Nel caso dell’attività sanzionatoria l’interesse pubblico coinvolto consiste nella tutela del principio ordinatore della concorrenza, principio comunitario che permea l’ordinamento giuridico nazionale ai sensi dell’art. 10 Cost. (L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.) e dell’art. 11 Cost. ([…] consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo). Naturalmente la funzione legislativa “… è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali” (art. 117 Cost., primo comma). La tutela della concorrenza non può essere qualificata come un valore racchiuso in sé stesso, tuttavia rimane un elemento fondamentale per comprendere l’evoluzione del ruolo dello Stato nell’economica, per rintracciare il filo d’Arianna dei mutamenti nel campo del diritto dell’economia e della società. L’obiettivo avanzato non consiste esclusivamente nel rendere incondizionatamente piena la concorrenza ed eliminare possibili distorsioni per garantire l’effettività del mercato. 

La disciplina antitrust e la regulation hanno come fine ultimo la tutela del consumatore inteso come individuo. Una tutela del consumer non rivolta esclusivamente a contrastare le pratiche commerciali scorrette, ma idonea a garantire un miglioramento della qualità della vita delle persone. Insomma, una free market ideology incardinata sugli attuali temi di perspective and assumptions19 , che denotano un’impronta fortemente rivolta alla salvaguardia del consumatore persona. In questo solco si sviluppano i nuovi aspetti di tutela in relazione alle politiche antitrust e di regulation dei mercati in un’ottica global imperniata su un diritto amministrativo globalizzato (GAL: Global Administrative Law). Se la funzione di regolazione può essere definita una via di mezzo tra l’attività amministrativa e quella normativa, la funzione sanzionatoria quasi-giudiziale20 richiede espressamente l’utilizzo della discrezionalità tecnica21, tipica dell’esercizio del potere amministrativo volto a sviscerare valutazioni complesse per le quali si rende necessaria una particolare competenza caratterizzata dalla dovizia di specifiche conoscenze «tecniche»22 . La distinzione della discrezionalità tecnica dalla discrezionalità amministrativa ha comportato ̶ come conseguenza diretta specifica in questo settore ̶ il passaggio dal sindacato giurisdizionale estrinseco a quello intrinseco di attendibilità in astratto23 .

Il sindacato giurisdizionale sulla funzione sanzionatoria

Il sindacato del giudice amministrativo sulla funzione sanzionatoria dell’AGCM non è improntato alla full jurisdiction, difatti non attiene ad un accertamento della fattispecie delineata e criticata point by point24 . Appare opportuno sottolineare, però, il progressivo allargamento della profondità di incidenza del potere del giudice amministrativo. La querelle giurisprudenziale sul punto si è grandemente attenuata poiché appare in misura oramai incontrovertibile che il sindacato del G.A. sia intrinseco e non estrinseco. Pertanto, spetta al G.A. valutare l’attendibilità del criterio tecnico adoperato dalla pubblica amministrazione e del procedimento applicativo seguito. Questo passaggio ormai acclarato non può spingersi oltre. Il sindacato del G.A. non può estendersi fino al merito del provvedimento amministrativo25 . In relazione alle sanzioni erogate dall’AGCM la CEDU ha evidenziato, nel caso Menarini26 , come queste abbiano la natura vere e proprie pene in senso sostanziale; per questo motivo la Corte EDU richiede che siano sottoposte al vaglio di un giudice effettivamente dotato di full jurisdiction.

Nello stesso senso si è espressa la giurisprudenza comunitaria in relazione alle valutazioni economiche complesse della Commissione, per cui si richiede un successivo sindacato giurisdizionale pieno e penetrante. Quindi un sindacato che verifichi i fatti in concreto e non si limiti ad un controllo meramente formale. La competenza del giudice amministrativo su questa materia è tutt’ora limitata ad un sindacato intrinseco di attendibilità in astratto. Questo prototipo impedisce all’autorità giurisdizionale di prendere in considerazione valutazioni tecniche diverse o difformi da quella realmente adottate in sede decisionale. Andrebbe forse ampliato il sindacato del giudice amministrativo nella materia? Per non trascinare la disamina in un ambito esoterico, a tratti criptico, che tralasci l’esigenza pragmatica di rintracciare delle soluzioni concrete, bisogna pur accettare il fatto che il sindacato del giudice amministrativo non possa spingersi oltre certi limiti, altrimenti si sostituirebbe al potere esecutivo e all’esercizio della funzione amministrativa. Quando si parla di full jurisdiction in relazione al sindacato del giudice sul provvedimento sanzionatorio dell’AGCM non bisogna dimenticare che questo sindacato opera all’interno di un sistema di civil law. In questa direzione si impone una riflessione di fondo: la globalizzazione del diritto (che fa seguito a quella economica) determina un’esigenza di compenetrazione plastica tra common law e civil law? Il diritto della globalizzazione rifugge dal dato testuale dei termini interni ad un sistema giuridico difforme e richiede un adattamento dell’inglesismo o del francesismo al sistema ordinamentale interno (italiano). Certamente i fenomeni di globalizzazione complicano l’attività esegetica del giurista poiché il diritto della società globalizzata non è un diritto puro. L’imprimatur alla purezza della ricostruzione teorica lascia il passo alla ricerca e alla messa in opera di strumenti concretamente efficaci. Un diritto amministrativo attualizzato in chiave global, in grado di rintracciare una pluralità di modelli pratici, perfettamente idonei a garantire la tutela delle situazioni reali. Lungo questo percorso ideologico non si vuole adottare un modello in cui l’economia detti le leggi della giustizia dei fatti, anzi, si intende tenere ben saldi i cardini di un sistema giuridico adattandoli plasticamente alle nuove esigenze della realtà empirica.

Al concetto portante della descrizione piramidale della gerarchia delle fonti del diritto adottato dalla dottrina tradizionale27 si sostituisce un sistema di interrelazioni a rete che involve le istituzioni e i poteri dello Stato28 . Lo sguardo dovrebbe essere orientato non tanto al mercato come valore “in re ipsa”, piuttosto dovrebbe essere rivolto all’homo economicus, naturale evoluzione del subditus e del civis. All’atteggiamento innovativo potrebbe opporsi la recrudescenza dello statalismo giuridico volto a chiudere ogni prassi minimamente difforme da concetti giuridici generali ed astratti riconducibili alla norma giuridica perfetta29 . Nel mondo contemporaneo globalizzato l’interazione tra il diritto di civil law, prodotto nel grande alveo della Rivoluzione francese e sorretto dalle codificazioni, e il mondo della common law, basato sulla prassi del precedente giurisdizionale con il giudice-arbitro al centro del sistema giudiziario, risulta massimizzato dallo sviluppo economico e tecnologico. Per questa ragione la funzione giurisdizionale viene esaltata da nuovi organi e nuove procedure che operano nel sistema italiano di regolazione. È proprio questo il motivo per cui non sarebbe opportuno opporre alle novità del sistema i concetti obsoleti di un legalismo formalista ormai sorpassato.

La carenza di legittimazione dell’AGCM a sollevare questione di legittimità costituzionale

Le Autorità di regolazione sono state definite un rompicapo costituzionale30. La suddetta definizione appare inopinabilmente pertinente. Tenendo ben a mente questa difficoltà si rende oltremodo necessario ricomporre un puzzle volto a definire ̶attraverso la ricostruzione di connotazioni limpide, essenziali e chiarificatrici ̶ il sistema così come delineatosi nell’attuale configurazione. Superata una prima fase (ascendente), durata fino ai primi anni del nuovo secolo, la parabola evolutiva delle autorità indipendenti (in toto e dell’AGCM in particolare) continua a plasmarsi attraverso una successiva fase di ripensamento, fino al raggiungendo del modello attuale. La funzione di regolazione (lungi dall’essere valutata in declino) si contraddistingue per una spinta evolutiva necessaria, imposta dal rimodellamento costante del mercato (interno e comune) globalizzato. In questo quadro non appare opportuno parlare di fallimento della regolazione accostandola pretestuosamente al fallimento del mercato. Lo sviluppo dei nuovi modelli e delle nuove forme della regulation risulta coerente nel sistema dei principi e dei valori del diritto pubblico dell’economia. Finanche quando con un paradosso solamente apparente si finisce per esercitare l’attività di deregulation mediante una nuova produzione di norme di legge (nuova regolazione per ottenere un effetto di de-regulation). La dottrina più autorevole afferma che “le Autorità amministrative indipendenti si trovano in una situazione di stretta connessione e d’immediata sottomissione alla legge, grazie alla quale vengono ad essere collocate su un piano di terzietà rispetto agli interessi coinvolti” 31 . Proprio la caratteristica della terzietà32 viene messa in discussione dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 13/2019.

Ancor di più, nelle motivazioni risultanti dalla decisone suddetta la funzione giudiziale (rectius quasi-giudiziale33) attribuita dalla migliore dottrina all’AGCM34 viene minata nelle fondamenta. La motivazione contenuta nella sentenza della Consulta assume un effetto dirompente. Infatti, al punto 8 del considerato in diritto la Consulta afferma che le Authorities siano portatrici di “un interesse pubblico specifico” e non siano “in posizione di indifferenza e neutralità rispetto agli interessi e alle posizioni soggettive che vengono in rilievo nello svolgimento della sua attività istituzionale”. Non mi sembra che da questa frase si possa ricavare la carenza della neutralità dell’AGCM intesa in misura assolutamente correlata alla naturale indipendenza della stessa dal potere esecutivo, allo stesso modo in cui la neutralità rimane funzionale al principio della concorrenza. Finanche quando l’Autorità svolge funzioni di adjudication la neutralità consente di raggiungere la finalità generale di disciplina della fattispecie concreta in senso pro-concorrenziale. D’altra parte, la funzione di vigilanza e controllo si può esercitare attraverso l’azione di regulation by litigation, case by case. Persino con la forza limitata della moral suasion. Per la verità un’interpretazione risalente del Consiglio di Stato, sent. n. 1397 del 200635 , aveva già ricondotto la natura dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nell’ambito della pubblica amministrazione36 .

Contro gli atti dell’Authority il sindacato del giudice è sempre ammesso nella stessa misura di quello sull’attività della pubblica amministrazione, pertanto, la posizione dell’AGCM non appare differenziata rispetto alle diverse forme di PA (organi o organismi). La tesi espressa in sede di proposizione della questione di legittimità costituzionale ̶ unica volta nel corso di un procedimento di carattere sanzionatorio ̶ si è fondata essenzialmente sulla distinzione interna alla stessa Authority tra funzioni decisorie (affidate alla struttura amministrativa della Presidenza) e funzione istruttoria (affidata alla struttura amministrativa facente capo al Segretario Generale). Una tale bipartizione presupporrebbe, però, una differenziazione tra organi appartenenti ad amministrazioni estranee tra loro. Oltretutto tale ripartizione non tiene in alcun conto il fatto che il Segretario Generale risulta del tutto dipendente gerarchicamente dal Presidente. La giurisprudenza costituzionale rimane improntata nella direzione di ricerca di una nozione estensiva della legittimazione a sollevare la questione di legittimità costituzionale, accogliendo in questo senso un’accezione elastica della legittimazione processuale. Nel corso del tempo questa concezione espansiva ha consentito di permettere alla Corte dei Conti di sollevare questione di legittimità costituzionale nell’ambito del giudizio di parificazione37 , successivamente riconosciuta anche in sede regionale. Questa interpretazione tendenzialmente estensiva rimane ineludibile, tuttavia risulta preclusa per l’AGCM vista la natura peculiare e la funzione eccezionale. Il principale elemento che osta all’ammissione della suddetta autorità a rientrare nel concetto estensivo di giudice consiste nella posizione di parte processuale, inconciliabile con il ruolo presupposto.

Valutazioni conclusive

Volendo trarre delle conclusioni si può evidenziare la forza d’urto della sentenza suesposta. La decisione anzidetta ridisegna il perimetro dell’AGCM e la riporta (semmai ce ne fosse stato bisogno) all’interno della Pubblica Amministrazione. Soprattutto chiarisce come di fatto l’Authority non possa essere assimilata al Giudice e che non possa svolgere funzioni giurisdizionali. Queste appaiono delle ponderazioni semplici, adesso! Potrebbero quasi sembrare scontate poiché risultanti ictu oculi dal tenore letterale dell’atto giudiziale suindicato. Eppure la dottrina e la giurisprudenza per anni hanno speso le migliori energie sul tema pur di arrivare ad una conclusione precisa. Per la verità una parte della dottrina aveva già individuato i tratti salienti della fattispecie38 . Volendo concludere con una posizione tranchant si può enucleare un modello di prevalenza della sostanza sulla forma, in conformità al principio di effettività della tutela della concorrenza. Il Giudice delle leggi ha fatto chiarezza sulla vexata questio sulla natura quasi-giudiziale della funzione sanzionatoria dell’AGCM: sostanzialmente amministrativa. Si rilevano, poi, ulteriori profili problematici collegati agli effetti della sentenza, non affrontabili in questo spazio: richiederebbero un’imprescindibile ampiezza espositiva. In primis l’incerto carattere vincolante della decisione dell’AGCM in caso di azionamento di un private enforcement fondato sull’atto decisorio stesso: l’effetto di accertamento della decisione dell’Authority richiederebbe la natura assoluta del vincolo. Infine, at last but not the least, la possibilità di disapplicazione del Giudice della decisone non impugnata sulla scorta dell’art. 101 della Costituzione che lo sottopone esclusivamente alla legge.