La graduazione dei motivi di ricorso nel processo amministrativo

Di Giorgio Bonaventura

Abstract

La possibilità per il ricorrente di vincolare il giudice a seguire un preciso ordine di esame dei motivi costituisce ormai un principio più che riconosciuto.

La controversa sentenza n. 5 del 2015 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, difatti, ha espressamente sancito una simile potestà in capo al ricorrente, ancorandola alla vigenza, anche nel processo amministrativo, del principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

Tuttavia, sebbene la vincolatività per il giudice della graduazione dei motivi sia stata progressivamente riconosciuta, dapprima dalla dottrina e successivamente dalla giurisprudenza, l’interesse per il tema è tutt’altro che esaurito.

Ordinare l’esame delle censure al fine di circostanziare meglio la domanda di tutela giurisdizionale comporta, infatti, rilevanti e inevitabili implicazioni per la struttura del processo, su cui vale la pena di riflettere al fine di comprendere non soltanto gli odierni approdi della giustizia amministrativa, ma anche le sue future prospettive.

La presente trattazione, pertanto, a più di dieci anni di distanza dalla sentenza n. 5 del 2015 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, intende approfondire i fondamenti della possibilità per il ricorrente di graduare i motivi di ricorso, per poi soffermarsi sull’applicabilità dell’istituto nel giudizio di secondo grado, con un percorso che tenterà di esaminare alcuni dei più significativi nodi problematici che caratterizzano il dibattito sulla teoria dell’azione nel processo amministrativo.

The claimant's capacity to bind the court to a specific order of examination of the grounds of appeal constitutes a well-established principle. The controversial judgment no. 5 of 2015 of the Plenary Assembly of the Council of State expressly recognized such a power vested in the claimant, anchoring it to the validity of the principle of the claim and the correspondence between the relief sought and the relief granted. However, notwithstanding the progressive recognition of the binding effect on the judge of the ranking of grounds, the interest in this matter remains far from exhausted. The ordering of the examination of grounds of challenge in order to better substantiate the request for judicial relief entails significant and inevitable implications for the structure of the proceedings, which warrants careful analysis to understand both the current state of administrative justice and its future developments. This essay, therefore, more than ten years after judgment no. 5 of 2015 of the Plenary Assembly of the Council of State, aims to examine the foundations of the claimant's power to rank the grounds of appeal and to address its applicability in second-instance proceedings, exploring some of the most significant problematic issues characterizing the debate on the theory of action in administrative proceedings.

Sommario: 1. La graduazione dei motivi di ricorso; 2. L’omessa graduazione dei motivi di ricorso: tra completezza di esame e assorbimento; 3. La graduazione dei motivi rispetto alla sequenza domanda, oggetto del giudizio, effetto della sentenza; 4. Interesse alla contrograduazione; 5. Graduazione dei motivi e appello; 6. Considerazioni conclusive.

1.               La graduazione dei motivi di ricorso.

Al fine di analizzare la tematica trattata, conviene partire da un principio ormai più che affermato: il nostro ordinamento affida l’ordine di decisione delle questioni processuali interamente alla discrezionalità e sensibilità del giudice.

Da un punto di vista squisitamente normativo, sia con riguardo al processo civile che con riguardo al processo amministrativo, non esiste alcuna norma processuale che imponga un determinato ordine di esame delle questioni che sorgono durante il processo^[1].

Ciò ha fatto sì che, con riguardo al processo cognitorio civile, questo si assestasse nella direzione della primazia del criterio della ragione più liquida. Difatti, in sede civile in capo al giudice non incombe un obbligo di completezza e di esame di tutte le questioni sorte, ma la semplice necessità di risolvere il giudizio alla luce della questione maggiormente “pronta” e “veloce” a conoscere dell’esistenza del diritto affermato[2].

Diversamente avviene nel processo amministrativo[3]. Con riguardo a quest’ultimo, è stato ritenuto maggiormente rispondente all’interesse pubblico e (il più dei cas) all’interesse del ricorrente che fa “uso” del processo, che il giudice amministrativo esamini tutti i motivi di impugnazione a fondamento della domanda, la quale, tuttavia, va unicamente individuata nell’atto di cui si chiede l’annullamento[4].

Questa tecnica decisoria, informata alla completezza, dovrebbe comportare virtualmente, come suo rovescio, il rifiuto della prassi dell’assorbimento ma, come meglio si dirà in seguito, in realtà ciò che avviene nella prassi è semplicemente la limitazione di tale prassi a pochi casi ben definiti^[5].

Il tema della graduazione dei motivi di ricorso, che riflette il “potere di manovra” del ricorrente sui mezzi di ricorso dedotti e, più in generale, sulla propria domanda giudiziale, va ricostruito nel solco delle precedenti considerazioni.

Senza voler entrare, per il momento, nel merito della questione dell’oggetto del processo amministrativo (al momento inconferente alla tematica trattata), il mezzo di ricorso costituisce “un aspetto della domanda che può rivestire un interesse per la parte”. In quanto tale, è corretto concludere che il motivo è sempre coperto dal principio della domanda stesso[6].

Così, anche facendo coincidere l’oggetto della domanda attorea con il provvedimento impugnato, annullare quest’ultimo per un motivo rispetto che un altro influisce sulla tutela accordata alla parte e sull’esito del giudizio e, pertanto, riflette un diverso aspetto della domanda[7].

Il dato diventa evidente, soprattutto, se si ragiona con riguardo a quei casi in cui è più che tangibile l’interesse materiale che spinge il ricorrente ad agire, che è appunto quello di avvicinarsi il più possibile al bene della vita agognato[8]. In detti casi, è impossibile non notare come, a volte, per il ricorrente, l’accoglimento di un solo motivo rende superfluo, perfino negativo, l’esame di tutti gli altri motivi[9].

Proprio il diverso effetto conformativo che può dispiegarsi dall’accoglimento di un motivo rispetto a un altro spinge a dover individuare uno strumento che permetta al ricorrente di modulare la propria domanda e di ottenere dal processo il massimo che spera di ottenere, senza rischiare di ritrovarsi limitato, nelle sue pretese, dalle sue stesse censure.

Pertanto, la possibilità di vincolare il giudice a decidere prioritariamente determinati motivi, assorbendo gli altri o esaminandoli solo in caso di non accoglimento di quello prioritario, si basa tutta sulla prospettiva di ottenere una vittoria “più forte” e “maggiormente stabile” per il ricorrente. Maggiore stabilità della composizione della lite che, data la natura di un processo, quale quello amministrativo (che non garantisce quasi mai il bene della vita) va individuata non tanto nell’ottenimento del bene della vita stessa, quanto nell’ottenimento del più forte effetto conformativo possibile o, per meglio dire, del “migliore” riassetto del rapporto scaturente dalla pronuncia giudiziale. 

In questa prospettiva, è evidente il riferimento alla concreta possibilità di poter vincolare maggiormente, per mezzo dell’accoglimento di taluni mezzi di ricorso, il futuro riesercizio del potere cui l’amministrazione resistente sarà chiamata.

Tale approdo, se confrontato con la dottrina processualcivilista, risulta valido anche per il processo civile impugnatorio e, in generale, per ogni giudizio di carattere impugnatorio in cui si contesta l’esercizio di un determinato potere alla luce di specifici vizi.

Il carattere tipico del processo lato sensu impugnatorio, in cui si guarda al corretto esercizio di una potestà/potere, è proprio quello di approdare, accanto a un effetto caducatorio dell’atto/provvedimento impugnato, anche a un effetto conformativo, che vada a regolare il rapporto con l’esercizio di un tale potere e che sarà necessariamente individuato e, al contempo, commisurato alla luce dei motivi portanti della decisione e del contenuto pratico-precettivo della stessa.

Segnatamente, la sentenza resa in un giudizio di natura impugnatoria procede, dapprima, con l’accertamento dell’illegittimità, successivamente, poi, esprime la “regola della condotta futura delle parti funzionale alla rimozione di quest’ultimo e alla realizzazione dell’interesse protetto dalla situazione sostanziale accertata”^[10]. Ma una tale regola viene scolpita proprio per mezzo dell’eventuale accoglimento dei vizi con cui si contesta l’esercizio di un potere, ravvisandosi già qui il profondo rapporto tra censura, oggetto del processo e decisione finale.

2.               L’omessa graduazione dei motivi di ricorso: tra completezza di esame e assorbimento.

La sentenza n. 5/2015 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha confermato la possibilità di una graduazione vincolante dei motivi, alla luce della vigenza, anche nel processo amministrativo, del principio della domanda e dei suoi corollari.

Ciononostante, nell’affermare correttamente il potere di graduazione, la sentenza ha anche dovuto affrontare il caso inverso, ovverosia l’ordine di esame dei motivi in assenza di graduazione. Caso, quest’ultimo, che tende a costituire la regola, stante la rarità dei casi in cui le censure vengono dedotte facendo uso del meccanismo cumulativo della graduazione.

Proprio il caso dell’omessa graduazione dei motivi ha costituito il terreno più fertile per le critiche dei commentatori della sentenza in parola, che non hanno mancato di sottolineare le varie perplessità dietro il principio di diritto emanato.

L’Adunanza Plenaria, difatti, ha chiarito che, quando non vi è graduazione, il normale ordine di esame delle censure è costituito dal c.d. ordine logico, espresso dalla “maggiore radicalità del vizio”. Pertanto, di fronte a censure tra di loro escludenti, e in caso di mancata graduazione dei motivi, il giudice amministrativo sarà sempre chiamato a prendere le mosse dalla censura che esprime l’illegittimità più grave, in quanto “il principio dispositivo non può cancellare il dato di fatto che l’interesse pubblico di cui è portatrice una delle parti in causa rimane il convitato di pietra che impronta più o meno consapevolmente svariate disposizioni”. E, ancora, “la visione del processo amministrativo nella logica “parte privata contro parte pubblica” […] non considera sullo sfondo l’interesse generale dell’intera collettività da un lato a una corretta gestione della cosa pubblica, e dall’altro ad una corretta gestione del processo, anche per le ripercussioni finanziarie che ricadono sulla collettività”[11].

Il principio di diritto affermato, giusto o errato che sia, è rimasto finora immodificato negli anni, nonché ha costituito, come già anticipato, il punto nevralgico su cui si sono concentrate le critiche di gran parte dei commentatori della sentenza.

Quest’ultimi, sinteticamente, non hanno mancato di rimarcare come l’Adunanza Plenaria abbia perso un’opportunità per affermare a gran voce la natura soggettiva del processo amministrativo. Infatti, essendo il processo amministrativo un processo a trazione soggettiva, anche in mancanza di espressa graduazione, il giudice dovrebbe sempre orientare l’ordine di esame delle censure alla luce del criterio della massima soddisfazione della parte, prendendo, così, le mosse dalla censura il cui accoglimento assicura la vittoria più “soddisfacente”[12].

Secondo tale prospettiva, pertanto, la scelta della Plenaria implica che, se vi è graduazione, il processo mantiene la sua caratura soggettiva, mentre, in assenza di graduazione, la struttura del processo sembra retrocedere a quella tradizionale e ormai superata visione oggettiva che lo intende come processo di valutazione della legittimità dell’operato amministrativo[13].

Chiarite le coordinate del problema e i termini in cui è stato risolto, occorre cercare di ricostruirlo, mettendo in primis in luce perché il processo amministrativo chiede sempre un ordine di esame delle censure. In linea generale, infatti, si è dedotto precedentemente e lo si è ribadito anche nella sentenza n. 5/2015, il giudice amministrativo dovrebbe esaminare tutte le censure prospettate dal ricorrente, vigendo un obbligo di completezza dell’esame delle stesse[14].

Un tale principio, però, non esclude le possibilità di assorbimento, come individuato anche dall’Adunanza Plenaria. In particolare, accanto a ipotesi di assorbimento c.d. legale e di assorbimento per ragioni di economia processuale, è possibile anche il c.d. assorbimento logico necessario, il quale ricorre nei casi di: a) reiezione per motivi di rito; b) accoglimento di una censura prospettata alternativamente o in via prioritaria rispetto ad un’altra che determina l’assorbimento della censura alternativa o subordinata; c) rigetto del ricorso principale che comporta l’assorbimento di quello incidentale subordinato o condizionato all’accoglimento di quello principale.

In questa prospettiva è chiaro, e ciò costituisce il punto nevralgico che occorre attenzionare, che alcune censure sono inevitabilmente poste tra di loro in rapporto di esame logico-necessario, cosicché l’accoglimento dell’una rende superfluo l’esame dell’altra in quanto nulla in più apporterebbe nel giudizio. Da ciò, dunque, secondo l’Adunanza Plenaria, la necessità di un criterio di esame specifico da seguire, rinvenuto appunto nel criterio della massima radicalità del vizio.

Una ricostruzione in tal senso del problema non esclude tuttavia alcune notazioni.

In primo luogo, come si è già dimostrato parlando proprio del potere di graduazione, non tutte le censure dedotte garantiscono la medesima tutela e non tutte le censure, dunque, possono trovarsi in questa correlazione logica e reciprocamente “escludente”. La logica conseguenza è che, prendendo di mira esclusivamente gli effetti di un loro eventuale accoglimento, bisogna garantire che non si abusi dell’assorbimento logico necessario e che questo venga utilizzato con la massima oculatezza possibile, ovverosia soltanto in quei casi in cui seriamente sia superfluo continuare l’esame dopo l’accoglimento di un’atra censura[15]. Altrimenti, il rischio è quello di un giudizio che non garantisce un esame del rapporto dedotto, ma semplicemente un mero controllo di invalidità dell’atto.

 L’esame di tutti i motivi, si traduce esso stesso nella garanzia che sia veramente sottoposto a una piena cognizione del giudice il rapporto dedotto, nell’ottica di darvi un futuro assetto a cui conformarsi con la riedizione del potere. Un restringimento indebito della cognizione di tutti i motivi per ragioni di assorbimento necessario che in realtà non sussistono perché le censure non sono reciprocamente escludenti, significherebbe arrivare a un accertamento parziale del rapporto incurante degli effetti derivanti dalla sentenza del giudizio amministrativo.

Alla luce delle notazioni proposte, si restringono già i casi in cui vi sia seriamente la necessità di ordinare l’esame delle censure anche in assenza di graduazione. Difatti, è chiaro come dovrebbero essere solo e soltanto i casi in cui vi sia questo presunto rapporto di logicità tra le censure dedotte a rendere necessaria l’individuazione di una regola con cui ordinare l’esame delle censure da seguire.

Chiariti i motivi per cui, anche in assenza di graduazione, vi è la necessità di un criterio certo da seguire, è possibile trattare del criterio prescelto dall’Adunanza Plenaria n. 5/2015, che è appunto quello della “radicalità del vizio”.

In merito, il criterio, però, non si imporrebbe tanto per ragioni di interesse pubblico, come “convitato di pietra” o, ancora, come peso costante che il processo amministrativo porta in sé, come contortamente parrebbe sostenuto dall’Adunanza Plenaria di cui si discorre, quanto per altre argomentazioni. Argomentazioni che aiutano anche a comprendere perché non è tanto corretto parlare di una giurisdizione recessiva in senso oggettivistico nel caso di assenza di graduazione.

Dirimente, sul punto, sembra essere quell’impostazione dottrinaria secondo cui, la radicalità del vizio è l’unica via necessaria in quanto il giudice non può essere chiamato a ricercare egli stesso, di sua sponte, il massimo interesse della parte.

Detto problema che porta alla prevalenza del criterio logico, peraltro, non sembra nemmeno essere superato grazie a quella tesi, avanzata da parte di dottrina[16], che, sulla base del potere accordato al giudice dall’art. 73, comma 3 c.p.a., permetterebbe a quest’ultimo di decidere sul motivo più satisfattivo, ponendolo in contradditorio per far meglio precisare alle parti il loro interesse. Nel momento, infatti, in cui il giudice crea un contraddittorio sulla precisazione dell’interesse della parte che può portare ad assorbire alcuni motivi, sorgono forti esigenze di tutela delle controparti che desiderano l’esame di tutti i motivi sollevati. Riconoscendosi nel ricorso incidentale – come parrebbe più opportuno – lo strumento processuale che consente alla controparte di vincolare il giudice anche all’esame dei motivi condizionati, l’uso di un simile potere officioso del giudice potrebbe apparire incompatibile.

Lo stesso sarà quasi sempre sarebbe esercitato in un momento in cui si è già consumato il termine per ricorrere incidentalmente[17].

Ad ogni modo, in un’ipotesi del genere, nel caso in cui il contraddittorio metta in luce che una parte desidera un certo esame e la controparte un altro, si genererebbe un’abnorme ipotesi in cui il giudice, di fronte a interessi diametralmente opposti nella risoluzione della vicenda (l’uno per l’esame anche del vizio più radicale e l’altro per l’esame del solo vizio più satisfattivo), sarà costretto a decidere secondo la propria sensibilità.

Alle superiori notazioni, peraltro, va aggiunto quanto bene evidenziato da vari commentatori[18], ossia che non sempre ciò che in astratto può ritenersi la massima satisfazione della parte coincide poi con le concrete aspirazioni cui tende il ricorrente. Eloquente l’esempio del soggetto escluso illegittimamente dalla gara che non desidera più vincerla ma solo ottenere un accertamento dell’illegittimità ai fini risarcitori[19].

Da ciò, fuoriesce che se la parte vuole ottenere il massimo dal giudizio, lo potrà fare, ma soltanto esplicitando la richiesta mediante graduazione delle censure. Viceversa, se si verserà in casi in cui bisogna scegliere la censura da cui dipartire, in assenza di graduazione, questa non può ritenersi giammai implicita. Necessariamente dovrà trovare esame prioritario quel vizio che consente di meglio ripristinare la legalità violata dall’azione amministrativa[20]. La regola generale, anche in un processo a trazione soggettiva, non può essere il massimo interesse dalla parte, in quanto la tutela è accordata in base alla richiesta della parte che appunto dispone tra le sue possibilità processuali anche quella di graduare.

Stando così le cose, è possibile trarre diverse conseguenze.

Intanto, il potere di graduazione si colora di un’ulteriore accezione nuova, ovverosia costituisce l’escamotage per permettere sempre al ricorrente di salvare i motivi di ricorso maggiormente satisfattivi dal rischio di vederli assorbiti[21] dai vizi più radicali.

In secondo luogo, si comprende bene che l’esercizio della graduazione mira a incidere solo e soltanto sulla discrezionalità decisoria[22] del giudice e sul normale ordo decisionis che questi dovrebbe seguire. La sua cognizione resta estesa in egual modo perché la graduazione ha rilievo nel solo ed esclusivo caso in cui due censure sono in rapporto logico tra loro. L’unico effetto di restringimento della cognizione del giudice lo si avrebbe di fronte alla graduazione di censure che non sono in un rapporto di assorbimento logico. Eppure, in questo contesto, graduare avrebbe poco senso dal momento che, se la parte può vederle esaminate tutte, verosimilmente preferirà ottenere una sentenza che le esamina tutte quante, restituendo così un più forte effetto conformativo.

Infine, la graduazione si dimostra fondata sulla massimizzazione dell’interesse della parte, sicché, se la regola fosse la massimizzazione della parte, la stessa esigenza di graduare verrebbe meno e l’istituto di cui si discorre verrebbe privato della sua funzionalità intrinseca.

3.               La graduazione dei motivi rispetto alla sequenza domanda, oggetto del giudizio, effetto della sentenza.

Ciò che pare ora maggiormente interessante è proprio analizzare come la graduazione impatta sulla struttura del processo amministrativo e, in particolare, rispetto alla sequenza: domanda - oggetto del giudizio – effetto della sentenza.

La graduazione massimizza l’interesse del ricorrente, già insito nella domanda di tutela giudiziale. Interesse massimo che, come si è riferito già, si collega all’ottenimento o del bene della vita (nei rarissimi casi possibili) o del più forte effetto conformativo possibile derivante dal motivo portante della sentenza.

La modulazione della domanda del ricorrente al fine di ottenere una vittoria più concreta e in ciò è evidente la profonda relazione intercorrente tra domanda e pronuncia del giudice. In particolare, la decisione giudiziale sarà in grado di eliminare il pregiudizio derivante dal provvedimento e comporterà una riedizione del potere il “cui contenuto sarà quanto più possibile pregiudicato dal contenuto della decisione, che, quindi, sarà preconizzato dalla domanda attraverso il cumulo (anche condizionale) dei motivi e delle domande”[23]. La graduazione e più in generale il cumulo di motivi e/o di domande permette di modellare già la decisione finale, cercando di indirizzare l’andamento del processo entro specifici binari che siano diretti a ottenere la soddisfazione di ciò che muove il processo, ossia l’interesse al bene della vita agognato.

In un ordinamento giudiziale, quale il nostro, in cui vige l’art. 24 Cost. che assicura il diritto all’azione processuale, è inevitabile che questo comporti l’idea di un processo che dia una tutela effettiva e che abbia al suo interno meccanismi per massimizzare la tutela richiesta. In questo senso, pertanto, non soltanto la graduazione dei motivi incide sulla struttura del processo nel senso di dare effettività alla tutela, ma è anche un istituto a sua volta preteso dalla stessa struttura del processo[24].

Avanzando nel ragionamento, la graduazione dei motivi può, pertanto, dirsi fondata dal principio di effettività della tutela giurisdizionale. Del resto, come è stato da più parti riconosciuto e come si è sin qui rilevato, si tratta proprio di un precipitato automatico, nonché necessario, dell’ormai più che riconosciuta natura soggettiva del processo amministrativo[25].

La tutela, comunque, è effettiva solo se risponde alle richieste del ricorrente, non potendosi nessuno, finanche il giudice, sostituire alle valutazioni di opportunità che lo hanno spinto a intentare l’azione processuale.

Ne consegue che gli strumenti processuali a disposizione per piegare a misura del proprio interesse materiale unitario devono pur sempre passare per l’impulso della parte e non possono essere oggetto di interpretazione del giudice, il quale è chiamato pur sempre a garantire la terzietà e imparzialità nel giudizio.

E ciò è messo bene in rilievo, osservando il rapporto tra graduazione delle censure ed effetto della sentenza, il quale nell’impianto della sentenza n.  5/2015 passa per il veicolo della domanda. La domanda, debitamente graduata con il ricorso introduttivo, influisce sul giudizio e sulla sentenza futura, il cui contenuto è preconizzato dalla stessa.

Seguendo il ragionamento sopra riportato, una domanda che vale la pena porsi e che comporta un’analisi più approfondita della tematica trattata è se la graduazione possa avvenire anche al di fuori del momento propositivo della domanda, ad esempio, nel corso del giudizio, tramite semplici memorie ex art. 73 c.p.a. o, ancora, per mezzo di ricorso per motivi aggiunti o in sede di udienza.

La domanda, sinteticamente, è se sia possibile una graduazione per così dire “tardiva”, ovverosia in fieri, in un momento processuale già più inoltrato e diverso.

Effettivamente nel codice del processo amministrativo non si ravvisa un sistema preclusivo che non consente di ordinare le censure in un momento successivo dalla loro deduzione. In tal caso, infatti, la parte ricorrente, procedendo con la loro graduazione successiva, tecnicamente non starebbe vistosamente estendendo il thema decidendum.

L’unica formula più ambigua che potrebbe alludere, pur non facendolo esplicitamente, a una sorta di preclusione alla successiva disponibilità dell’ordine di esame dei motivi di ricorso potrebbe essere l’art. 40 c.p.a.

Tale norma impone, a pena di inammissibilità, l’esternazione nel ricorso dei “motivi specifici su cui si fonda il ricorso”. Tale elemento, quello della specificità, se interpretato estensivamente potrebbe pure assumere il significato per cui il ricorrente è chiamato a ben specificare sin da subito cosa desidera dal processo instaurato, ordinando le “ragioni” dell’annullamento richiesto.

Tuttavia, detta preclusione è assolutamente frutto di un’interpretazione estensiva del tenore dell’art. 40 c.p.a., che pare non riscontrandosi nella giurisprudenza in materia.

La specificità è sempre stata intesa più come un requisito che ciascun motivo deve più che altro rispettare “internamente”[26], dovendo, ogni censura, essere in grado di manifestare, in modo chiaro, sintetico e non generico, l’illegittimità che l’atto lesivo porta in sé. Si tratta, dunque, di un requisito la cui finalità precipua è quella di presidiare alla non genericità dei motivi e alla proposizione di ricorsi in cui la parte in fatto è ben distinta dalla parte in diritto, senza la presenza di c.d. motivi intrusi[27].

Peraltro, un’interpretazione del genere dell’art. 40 c.p.a. è in fondo esclusa in parte anche dalla stessa Adunanza Plenaria n. 5/2015 e dallo stesso valore sistemico che, secondo la medesima sentenza, la graduazione presenta nel giudizio amministrativo.

Difatti, la formulazione dell’art. 40 c.p.a., per stessa ammissione dell’Adunanza Plenaria, non va interpretato nel senso per cui il ricorrente è chiamato a ordinare per forza i motivi[28]. Così facendo, la graduazione si porrebbe come un onere del ricorrente e non già come un potere facoltativo, che può essere esercitato come non essere esercitato.

Come non vi è un onere di graduare nel ricorso le censure, a contrario, dovrebbe deporsi anche in favore dell’ammissibilità di una graduazione successiva, al di fuori della proposizione della domanda, non trattandosi di un requisito esplicito dell’atto di ricorso medesimo.

Peraltro, le uniche condizioni che l’Adunanza Plenaria ha ravvisato nell’ammettere la graduazione è che quest’ultima avvenga sempre in modo esplicito e chiaro, non potendosi ammettere la c.d. graduazione implicita[29].

Non essendovi alcuna preclusione concreta nel codice del processo amministrativo, si dovrebbe in linea generale ammettere la graduazione anche in forma irrituale, cioè, al di fuori del ricorso stesso con cui si sollevano i motivi.

Di questo stesso tenore appare parte della giurisprudenza che, in effetti, ha ammesso la possibilità di imprimere un ordine vincolante dei motivi per il giudice in un secondo momento, anche mediante semplice memoria ex art. 73 c.p.a.[30]

Sul punto, nondimeno, si ravvisa anche un flebile indirizzo di senso contrario che, viceversa, non ha ritenuto possibile per il ricorrente dare un ordine alle proprie censure tardivamente rispetto al momento di proposizione del ricorso.

In particolare, parrebbe che una graduazione tardiva sia impedita dalla necessità di garantire una certezza nei rapporti processuali, nonché dal divieto di venire contra factum proprium comprensivo della necessità di evitare un abuso processuale[31].

Quanto alla presunta violazione del venire contra factum proprium, l’argomentazione in parola sarebbe legata a uno sviamento dalle finalità precipue dello strumento processuale. Tuttavia, l’argomentazione non sembra logicamente forte. Il fine ultimo della graduazione è quello di permettere alla parte di ottenere dal processo il suo massimo soddisfacimento. Pertanto, la graduazione, in qualsiasi momento avvenga, al più può scontare una certa astuzia processuale, ma verrà sempre utilizzata per piegare in proprio favore il processo instaurato e, dunque, sempre per venire in favore dell’interesse concreto nutrito sul piano sostanziale e proiettato sul piano processuale.

Al contrario, ciò già consente di cogliere come argomentazione più interessante quella legata a garantire una presunta certezza dei rapporti processuali, nonché a salvaguardare la parità delle parti nel processo.

Sul punto la sentenza osserva come l’uso strumentale che il ricorrente ha fatto della graduazione altera l’impostazione della controversia nel rapporto con la controparte processuale. Nel caso di specie era accaduto che, per la prima volta e in conseguenza del contenuto della decisione cautelare, venisse esplicitato un diverso ordine di esame delle questioni, da cui emerge un’ altrettanto diversa qualificazione dell’interesse alla decisione di merito. L’incertezza dei rapporti viene rappresentata sulla base della presunzione che il ricorrente abbia capito dall’esito del giudizio cautelare che avrebbe dovuto graduare i motivi finalizzandoli in primis all’ottenimento dell’aggiudicazione e, sulla base di ciò, abbia deciso di alterare i vincoli del giudice, aggravando anche la posizione del controinteressato che, in esito a ciò, rischia di perdere definitivamente l’aggiudicazione senza riedizione della gara e non gode più di strumenti per opporsi alla graduazione.

Al di là degli aspetti propriamente fattuali del caso, la motivazione presenta qui una questione non di poco conto, che probabilmente potrebbe costituire il solo e unico ostacolo a un esercizio tardivo della graduazione: la graduazione altera il rapporto processuale instaurato.

Questa, più correttamente, quando esercitata, vincola in una certa direzione il dovere decisorio del giudice, attribuendo un preciso vantaggio alla parte ricorrente e, di riflesso, un notevole svantaggio al controinteressato.

Un esercizio non tempestivo, perciò, altererebbe in corsa e in un modo forse fin troppo dirompente il rapporto processuale per come in precedenza instaurato, lasciando la controparte sfornita di elementi per difendersi dalle pretese del ricorrente. In particolare, ammettendosi l’interesse delle controparti a opporsi all’assorbimento dettato dal ricorrente e potendo queste chiedere l’esame del motivo “condizionato” con ricorso incidentale, si troverebbero a non poterlo più fare per la decorrenza dei termini per la sua proposizione.

Il vero nodo teorico, pertanto, più che il venire contra factum proprium, sembra proprio quello di dover garantire pur sempre alle controparti di non restare in balìa del ricorrente. Al fine di superare tale problematica, allora, l’esercizio tardivo della graduazione, in udienza o mediante memoria autorizzata, andrebbe forse accompagnato dalla ragionevole previsione di un nuovo termine a difesa in favore delle controparti[32] per opporsi all’assorbimento dettato dalla graduazione del ricorrente e non subire passivamente le volontà del ricorrente.

Un’ipotesi sostanzialmente diversa parrebbe quella che può venire a determinarsi nel momento in cui l’interesse alla graduazione sorga in virtù di sopravvenienze sul piano sostanziale. Può accadere che la parte abbia un interesse alla graduazione successivamente rispetto al momento in cui si origina l’interesse a ricorrere.

L’ipotesi è meno rara di quanto si possa immaginare. Si dia il caso, infatti, di un ricorso in materia concorsuale dove un concorrente impugni tempestivamente un bando di concorso, sostenendo l’illegittimità di alcune sue parti o, ancora, l’atto di nomina dei componenti della commissione giudicatrice. Frattanto, la gara procede spedita e il ricorrente si piazza secondo, quando invece avrebbe dovuto essere primo, essendoci un errore nell’attribuzione del suo punteggio. Al palesarsi di questo ulteriore vizio della procedura, ormai pervenuta all’aggiudicazione finale, è chiaro che il ricorrente proporrà motivi aggiunti ex art. 43 c.p.a.

Ad essere altrettanto chiaro è anche che la deduzione di questo nuovo vizio sarà presumibilmente (non per forza) accompagnato da un interesse a chiederne l’esame per primo e in modo condizionante, al fine di conservare gli atti di gara e ottenere direttamente l’aggiudicazione stessa.

L’ipotesi, a prescindere dalla correttezza o meno in merito alla possibilità di una graduazione fuori dall’atto di domanda, nell’esempio anzi riportato, è sicuramente da considerarsi legittima e ammissibile. È innegabile, infatti, come l’interesse alla graduazione sorga proprio nel momento esatto in cui il ricorrente, sul piano sostanziale, si è ritrovato a poter ottenere direttamente l’aggiudicazione.

D’altronde, il motivo di cui verrebbe richiesto l’esame per primo è proprio quello sollevato con motivi aggiunti, in quanto vero e proprio “motivo portante” idoneo a configurare un maggiore interesse al suo esame prioritario[33].

In questo caso è la stessa mutazione del rapporto sul piano sostanziale, che fa sorgere un interesse alla graduazione, a permettere al ricorrente di fare uso dell’istituto al fine di conformare le proprie pretese. In merito, non sembrerebbero nemmeno porsi problematiche di contraddittorio, contrariamente a quanto sopra rilevato.

4.               Interesse alla contrograduazione.

Una questione processuale che nasce dal riconoscimento della graduazione del ricorrente è quella riguardante le sorti del possibile interesse delle controparti all’esame anche del motivo condizionatamente proposto dal ricorrente[34].

L’ipotesi è facilmente ipotizzabile, specie nel contenzioso in materia concorsuale. Si pensi a un ricorso proposto da parte del secondo classificato di una procedura di gara, il quale con il motivo graduato per primo spera di ottenere l’annullamento della sola aggiudicazione e, per mezzo del motivo graduato per secondo (da trattare condizionatamente al rigetto del primo), mira a garantirsi la caducazione dell’intera gara. In tale vicenda vi potrebbe essere un soggetto terzo[35], non per forza controinteressato, posto in altra posizione (prima o terza o quarta), che nutre un interesse affinché, in quel medesimo processo, venga esaminato anche il motivo condizionatamente sollevato nel ricorso tendente all’ottenimento del più ampio effetto demolitorio.

Riconoscere uno strumento in mano alla parte per farlo valere, ha di fatto delle pesanti ricadute sia con riguardo all’esito del giudizio incardinato, sia pure con riguardo alla consistenza teorica nel processo amministrativo della figura della controparte e, in particolare, del controinteressato.

A restare escluso dal tema è l’eventuale interesse dell’amministrazione resistente a chiedere l’esame del motivo condizionatamente sollevato. La motivazione di ciò è pressoché evidente: l’amministrazione resistente, come correttamente osservato, vanta sempre la possibilità di agire in autotutela, annullando, ad esempio, essa stessa l’intera procedura di gara per il motivo di cui si chiede l’esame in via graduata[36].

Al più, l’unico caso che, in astratto, potrebbe essere simile a quanto si dirà per la figura del controinteressato è quello di più parti pubbliche presenti nel processo, con esclusivo riguardo all’amministrazione che non ha emanato l’atto e che desidera ugualmente che quest’ultimo venga annullato anche per il motivo condizionatamente dedotto, non lasciandolo assorbito.

Il primo nodo da sciogliere riguarda la circostanza se si possa ritenere o meno meritevole di tutela l’interesse di controparte all’esame del motivo condizionato. Ragionando solo e soltanto con riguardo all’interesse all’esame del motivo condizionato, appare fuori di dubbio come occorre, intanto, distinguere propriamente tra interesse sorto in virtù dell’ordine dei motivi prospettato dal ricorrente (o meglio, interesse al non assorbimento di un motivo) e interesse autonomo all’esame del motivo condizionato, esistente a prescindere dall’esercizio del potere di graduazione da parte del ricorrente.

Proiettando la vicenda sul piano sostanziale, ciò implica una conseguenza non di poco conto, ossia che l’esame di quel medesimo motivo può interessare non soltanto colui che sul piano sostanziale è controinteressato, ma anche il soggetto che sul medesimo piano è cointeressato.

Restando in tema di giudizio in materia concorsuale, si ritorni al caso di un ricorso graduato da parte del secondo classificato di un concorso, in cui viene fatto valere un vizio condizionante che gli consentirebbe di ottenere l’annullamento della sola aggiudicazione e un vizio condizionato che porterebbe al rifacimento della gara. L’eventuale terzo classificato tecnicamente, sul piano sostanziale, non si troverebbe nella posizione di controinteressato in senso tecnico, semmai in quella di cointeressato, in quanto anch’egli nutre interesse all’annullamento degli atti impugnati[37]. Egli è parte processuale solo “eventuale” e la sola differenza con la posizione del ricorrente si ha con riguardo al fatto che il suo interesse “personale” è più proteso all’intero rifacimento della gara, data la sua posizione più arretrata e magari al carattere troppo “personale” del motivo favorito dal ricorrente[38]. L’interesse in questione è un interesse del tutto autonomo e principale che nulla ha a che vedere con la graduazione prospettata dal ricorrente o, in generale, col suo ricorso principale, quand’anche sia stato notificato a tale soggetto. L’interesse all’annullamento degli atti di gara e a far valere il vizio graduato è un interesse che sorge in capo al cointeressato per sé già dal momento in cui si verifica il vizio e che quest’ultimo, autonomamente leso, è legittimato a far valere in linea di principio con autonomo ricorso principale.

Del tutto diversa è la posizione, invece, del primo classificato. Egli sul piano sostanziale occupa una situazione di interesse legittimo, uguale e contraria a quella del ricorrente. Quest’ultimo vede colpiti dal ricorso principale atti per sé favorevoli, considerata la posizione che occupa in classifica. Tuttavia, nel momento in cui il ricorrente vedesse accolto il primo motivo e assorbiti tutti gli altri proposti per via condizionata, riuscirebbe a trovarsi nella possibilità di vedersi aggiudicata una gara ab imis illegittima. Dal possibile accoglimento del motivo condizionante, dunque, può sorgere un interesse da parte del primo classificato, reale controinteressato, all’esame anche del secondo motivo graduato, in quanto il suo eventuale accoglimento comporterebbe il rifacimento dell’intera procedura di gara, anziché l’aggiudicazione in favore del ricorrente, depotenziando gli effetti negativi[39] del ricorso principale.

Gli atti, per sé favorevoli, dall’accoglimento del primo motivo, divenendo sfavorevoli, comporterebbero, così, un contestuale interesse a vedere esaminato anche il motivo condizionato, al fine di evitare che il ricorrente vinca una gara che, però, risulta pur sempre viziata da una certa illegittimità. Il suo interesse assume i connotati di un interesse sopravvenuto, stimolato dall’esercizio del potere di graduazione, e inteso a non vedere assorbito un motivo, il cui accoglimento gli permetterebbe ancora di mantenere una chance a vedersi assegnato il bene della vita.

Detto interesse, più propriamente, nasce dal virtuale accoglimento, nei termini più satisfattivi possibili per il ricorrente, del ricorso principale. Prova ne è che un tale interesse, in linea teorica, il controinteressato potrebbe nutrirlo anche se il motivo condizionato non venisse proprio dedotto.

La fitta trama che si è venuta a creare ora merita di essere sciolta in termini più generali che possano applicarsi anche in contesti non confinati ai giudizi in materia concorsuale.

In primo luogo, bisogna sempre guardare all’interesse all’esame del motivo condizionato. Detto interesse, qualora sia un interesse autonomo e indipendente dal ricorso graduato proposto, non ha alcuna influenza sul tema analizzato. Si tratta di un interesse all’esame del motivo che va fatto valere principalmente dal soggetto, in quanto subisce ab initio una lesione della propria posizione, o tutt’al più (volendo restare nell’ottica del medesimo processo già pendente) per mezzo di eventuale intervento ad adiuvandum, ferme restando, però, le complicazioni che questo da sempre comporta con riguardo a possibili elusioni del termine decadenziale[40] e impossibilità per l’interveniente di proporre domande nuove. Ne discende che, quand’anche il soggetto sia parte processuale, non potrebbe in linea generale opporsi alla graduazione[41].

Se, viceversa, l’interesse all’esame condizionato è dipendente dal ricorso principale e, con ciò, anche dal meccanismo decisorio che la graduazione comporta (ossia che dall’eventuale accoglimento del motivo condizionante vi è il conseguenziale assorbimento di uno dei motivi), questo rientra prettamente nella dinamica che si sta tentando di affrontare e dovrebbe risultare meritevole di tutela proprio in quel giudizio stesso.

In questa ipotesi, che pare, peraltro, la sola che si configura in capo al controinteressato in senso tecnico, andrebbe individuato uno strumento processuale di tutela che permetta di salvare (in quel medesimo processo) la censura dall’assorbimento ordinato dal ricorrente, ripristinandone l’esame.

Una conferma in merito alla necessità di tutelare l’interesse al motivo condizionato potrebbe desumersi in parte anche dall’art. 84, co. 3 c.p.a.[42] stesso, il quale disciplina l’ipotesi della rinuncia al ricorso[43].

Il ricorrente, più concretamente, rinunciando all’esame dei motivi condizionati in caso di accoglimento del motivo c.d. portante, starebbe rinunciando a parte del suo ricorso. Epperò, nel momento in cui vi è tale rinuncia il comma 3 dell’art. 84 c.p.a. stesso permette alle parti che hanno interesse alla prosecuzione di opporsi, facendo in modo di evitare l’estinzione del processo.

Nonostante vi sia un po’ una forzatura nel ragionamento[44], è evidente che la rinuncia non conduce necessariamente nell’estinzione del processo instaurato, qualora vi sia un interesse alla prosecuzione del giudizio, che viene così ritenuto più che meritevole di tutela.

Ad ogni modo, non si può fare a meno di rilevare che la questione non investe solo il potere di graduazione dei motivi, ma più in generale gli strumenti difensivi che devono essere riconosciuti al controinteressato. È vero che, negli esempi tratti, l’interesse all’esame di un determinato motivo — in particolare di un vizio che potrebbe condurre alla riedizione della gara — è stimolato proprio dalla graduazione operata dal ricorrente: questi, infatti, segnala l’esistenza di un vizio potenzialmente invalidante l’intera procedura, però, ne subordina l’esame al rigetto del primo motivo (il solo idoneo ad attribuirgli il bene della vita).

Si ipotizzi, tuttavia, che tale vizio-motivo caducante l’intera gara non sia mai dedotto dal ricorrente e che questi affidi il proprio ricorso alla sola censura che gli permetterebbe di ottenere il bene della vita.

In tal caso, ugualmente il controinteressato, di fronte al rischio di perdita di tutte le sue chances di vittoria, potrebbe avere un interesse a difendersi chiedendo l’esame del vizio che comporti la riedizione della gara e ciò al solo fine di depotenziare gli effetti negativi che subirebbe dal ricorso principale.

Appare chiaro, così, come la reale questione di fondo in realtà, nella sua complessa ricostruzione, riguardi più che altro, in termini assai più generalistici, il “complesso degli strumenti di difesa”[45] in mano al controinteressato e, per quanto a breve si dirà, la portata e i limiti dell’istituto del ricorso incidentale ex art. 42 c.p.a.

Una soluzione condivisibile della questione, che è stata messa in luce da autorevole dottrina^[46] e ha visto un’isolata applicazione giurisprudenziale^[47], è quella di ammettere la possibilità di far valere l’interesse del controinteressato all’esame del motivo condizionato tramite la proposizione di ricorso incidentale ex art. 42 c.p.a.

Le parti resistenti e i controinteressati, difatti, possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale, nel termine di sessanta giorni, decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale.

La dinamica descritta precedentemente, da un punto di vista esclusivamente processuale, sarebbe calzante con il dictum dell’art. 42 c.p.a. Di fatto, la notifica di un ricorso graduato dal ricorrente, comportando in sé il rischio di assorbimento del motivo condizionato, farebbe sorgere l’interesse all’esame del motivo condizionato che il controinteressato potrebbe far valere entro sessanta giorni dalla notificazione del ricorso principale stesso, rimettendo il motivo dentro la necessaria cognizione del giudice. La conseguenza sarebbe, dunque, che, una volta accolto il primo motivo condizionante, ugualmente il giudice dovrà esaminare anche quello condizionato in quanto oggetto di specifica richiesta incidentale del controinteressato.

Tuttavia, l’accoglimento di una tale tesi cela in realtà non pochi timori legati alla natura del ricorso incidentale, nonché alla sua funzione nel processo amministrativo. Accogliere un simile utilizzo del ricorso incidentale, a parere di qualche autore^[48], significherebbe a tratti “snaturarlo” o, comunque, riconoscergli una funzione ormai nettamente diversa rispetto a quella originaria dell’istituto. Soprattutto, con riguardo al caso di un esame sollevato in forma graduata, emerge la critica secondo cui di fatto il ricorrente incidentale si troverebbe a impugnare pur sempre un atto che è a sé favorevole^[49].

La critica, secondo la dottrina prevalente, è superabile alla luce dei moderni approdi cui è pervenuto l’istituto del ricorso incidentale.

Da un punto di vista normativo, l’istituto, prima previsto dal “lacunoso e disoriente”^[50] art. 37 T.U. delle leggi del Consiglio di Stato, è stato trasfuso nel neo art. 42 c.p.a., che, però, sostanzialmente ha reiterato alcune incertezze della norma antecedente, con riguardo alla reale natura giuridica dell’istituto processuale.

Il ricorso incidentale, difatti, ha da sempre presentato una natura assai duttile e controversa^[51]. La sua ambiguità di fondo emerge bene dalle plurime analisi che la dottrina ha fornito dell’istituto considerandolo all’inizio un mero “mezzo di impugnazione”^[52], poi un’“eccezione” e altre volte ancora, più genericamente, uno “strumento di difesa attiva” ^[53].

Venendo a graduazione e ricorso incidentale, secondo il pensiero di Antonio Romano Tassone, è possibile che il controinteressato chieda l’esame del motivo “condizionato” con il ricorso incidentale, e ciò permette di consacrare la definitiva natura del ricorso incidentale stesso che da “mezzo di impugnazione” diviene “semplice formalità di introduzione in giudizio di ogni tipo di domanda difensiva”^[54]. La riflessione dell’autorevole autore, puntuale e acuta, è ancor meglio compresa guardando ad altri suoi scritti prettamente dedicati al tema del ricorso incidentale^[55].

Difatti, nell’ottica anzidetta dell’interesse all’esame del motivo condizionato, appare chiaro che non è possibile ritenere il ricorso incidentale un mero mezzo di impugnazione. E, invero, il ricorrente incidentale, a differenza del ricorrente principale, non è affatto leso dal provvedimento che impugna, ma “dalla prospettiva dell'accoglimento del ricorso principale (tanto che non può fare valere in via incidentale l'eventuale diversa ed autonoma lesione che il provvedimento gli abbia inferto): egli non “vuole” dunque l'annullamento del provvedimento la cui legittimità pure contesta, bensì il rigetto del ricorso principale, ovvero l'attenuazione degli effetti negativi del suo eventuale accoglimento"^[56]. Il ricorso incidentale, secondo tale ricostruzione, può mirare così a due effetti, ovverosia rigetto del ricorso principale o attenuazione degli effetti negativi del suo eventuale accoglimento. Da tali due distinti effetti, si ricavano le altrettanto due diverse nature del ricorso incidentale, vale a dire quella di ricorso-eccezione e quella di ricorso-riconvenzione, che fanno sì che l’istituto non vada ritenuto uno strumento di difesa, ma appunto una tecnica di introduzione di domande difensive strutturalmente diverse^[57].

Considerando l’interesse al motivo condizionato, come prima si è detto, un interesse originato dalla proposizione del ricorso principale, è chiaro che si rientra proprio nella funzione del ricorso incidentale letto nella sua funzione di ricorso-riconvenzionale, ossia di ricorso con cui incidentalmente si impugna il provvedimento non tanto sulla base di un interesse attuale quanto sulla base di un interesse virtuale legato al possibile accoglimento del ricorso principale^[58]. Funzione accolta dalla giurisprudenza amministrativa stessa, e assolutamente non preclusa dal dato normativo, ma anzi sostenuta dallo stesso, se si considera la moderna formulazione dell’art. 42 c.p.a.^[59]

Pertanto, alla luce di quanto sin qui esposto, sembra condivisibile l’idea che si possa utilizzare lo strumento del ricorso incidentale, salvo accogliere la duplice natura dello stesso. L’utilizzo poggia sul riconoscimento nel ricorso incidentale della facoltà di proporre domande riconvenzionali che saranno scrutinate solo una volta accolto il ricorso principale, al fine di depotenziarne gli effetti. Viceversa, il mancato accoglimento del ricorso principale o, comunque, del primo motivo condizionante, comporterà l’esame del motivo condizionato e, in ogni caso, la caducazione del ricorso incidentale, proposto con la finalità precauzionale di salvare la censura dall’assorbimento.

5.               Graduazione dei motivi e appello.

In precedenza, si è trattato del potere di graduazione esclusivamente con riguardo al giudizio di primo grado e agli sconquassi che la riconosciuta disponibilità per il ricorrente dell’ordine di esame dei motivi di ricorso provoca nel rapporto processuale instaurato con la controparte.

Adesso, si affronterà una dinamica sensibilmente diversa, ovverosia il rapporto tra graduazione e appello.

Volendo procedere cronologicamente, sin da subito, vi è da rilevare come la questione, diversamente da quelle precedentemente esposte, è stata in parte toccata dalla sentenza dell’Alto consesso della Giustizia amministrativa, sebbene non in termini esaustivi né, tantomeno, totalizzanti.

Difatti, l’Adunanza Plenaria, nell’affermare la possibilità per il ricorrente di dare un ordine alle proprie censure e nell’affermare i diversi criteri decisori cui il giudice sarà vincolato (a seconda che manchi o vi sia l’esercizio del potere di graduazione delle censure), ha fatto riferimento al solo giudizio di primo grado. Tuttavia, la sentenza esplicitamente sottolinea come volontariamente a rientrare nel fuoco dell'intervento è soltanto “ogni processo impugnatorio di legittimità limitatamente al giudizio di primo grado”^[60], in quanto il giudizio di secondo grado sarebbe governato da regole e principi propri^[61]– primo fra tutti quello del tantum devolutum quantum appellatum – e difficilmente si presterebbe a una pedissequa e automatica applicazione dei principi di diritto per come enunciati.

La mancanza di un’indicazione certa e precisa con riguardo al giudizio di appello ha suscitato non poche problematiche e incertezze, specie con riguardo ad alcune questioni che possono venire a definirsi in giudizio. Primo tra tutti, cosa accade nel momento in cui si ripropongano le censure di primo grado, graduandole per la prima volta in appello? O, ancora, è possibile ribaltare in appello l’ordine delle censure, vincolando il giudice di secondo grado a un ordo quaestionum diametralmente opposto rispetto al primo grado?

Nonostante le domande possano sembrare frutto di un eccesso di speculazione sulle tematiche, in realtà denotano dinamiche non infrequenti nel giudizio di appello, che si sono venute a determinare e che hanno portato al consolidarsi di indirizzi giurisprudenziali notevolmente diversi tra di loro, che non contribuiscono a pervenire a una soluzione univoca.

In primo luogo, va sottolineato come gran parte delle pronunce giurisprudenziali, sin qui rilevate e a cui si farà riferimento, hanno confermato la pedissequa applicabilità dei principi anche per il giudizio di secondo grado, sottolineando come il principio devolutivo non funge da limite a tale applicazione, anzi, semmai, costituisce il grimaldello ai fini della sua ammissibilità.

Il principio del tantum devolutum quantum appellatum costituisce un’estrinsecazione del principio della domanda, che, come si è detto, fonda a giudizio della plenaria il potere del ricorrente di disporre dell’ordine di esame delle censure, vincolando il giudice. Ne consegue, pertanto, che proprio in virtù del principio devolutivo, è possibile applicare le regole del potere di graduazione anche in sede di appello. Si tratta di un’affermazione, peraltro, era già stata validamente sostenuta dalla dottrina amministrativistica che aveva già messo in luce questo dato^[62].

Proprio ciò è stato riconosciuto dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 24 settembre 2018, n. 5495^[63], la quale ha confermato l’applicabilità dei principi in tema di disponibilità dell’ordine di esame dei motivi di ricorso, proprio in virtù del principio devolutivo dell’appello stesso^[64].

Nel giudizio in questione, il ricorrente, che aveva esercitato in primo grado il potere di graduazione, nel riproporre i motivi già sollevati, esigeva dal giudice un esame secondo un ordine ribaltato, operando, così, una pratica riconosciuta dal giudice amministrativo come corretta e legittimamente percorribile.

Un esito in parte diverso, qualche giorno prima era stato raggiunto dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 12 settembre 2018, n. 5336^[65], che, tuttavia, si differenzia dalla prima in virtù del fatto che qui l’appellante non ha disposto dell’ordine di esame dei motivi di ricorso.

Analogamente anche in tale sentenza, i giudici di Palazzo Spada hanno argomentato sottolineando come la questione è stata affrontata dalla sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio 27 aprile 2015, n. 5 e, altresì, come “vero è che la sentenza in parola ha reso statuizioni essenzialmente riferite al giudizio amministrativo di primo grado (laddove il giudizio di impugnazione risulta governato dal principio “tantum devolutum quantum appellatum”), ma è altresì evidente che tali statuizioni risultano pienamente riferibili anche al grado di appello nelle ipotesi in cui la parte attrice – come nel caso in esame - non abbia fornito alcuna indicazione circa l’ordo quaestionum dei motivi articolati in appello (e, a maggior ragione, nell’ipotesi in cui l’appellante abbia espressamente condiviso la diversa tassonomia impressa dal primo Giudice)”.

Le due pronunce richiamate, dunque, (e soprattutto la seconda) hanno ritenuto ammissibile l’applicazione in toto nel giudizio di appello dei principi dell’Ad. Plen. n. 5/2015. E, in particolare, l’appellante può dare un ordine alle proprie censure e, se ripropone motivi già sollevati, può graduarli, sicché, qualora non eserciti tale potere, il giudice anche d’appello dovrà sempre principiare dal motivo che esprime il vizio più radicale.

Ciononostante, le due pronunce in questione (che sono state richiamate da altra giurisprudenza successiva) devono essere meglio circostanziate.

In primo luogo, in entrambi i casi si parla di appelli che hanno alle proprie spalle dei ricorsi di primo grado debitamente graduati. Sebbene la seconda pronuncia dichiari apertamente l’applicazione in toto dei principi della plenaria, deve ritenersi ancora irrisolta la questione se si possa o meno graduare per la prima volta in appello le censure eventualmente riproposte^[66]. Difatti, la pronuncia del Consiglio di Stato n. 5336/2018 applica il criterio ordinatorio da seguire in assenza di graduazione, ma non affronta la questione se sia possibile o meno graduare per la prima volta in appello.

In secondo luogo, fermo restando che comunemente si ritiene possibile applicare i principi dell’Ad. Plen. n. 5/2015 anche in appello, deve riscontrarsi una più recente pronuncia che si discosta leggermente da quanto appena evidenziato e che determina quell’oscillamento di visioni cui si è fatto cenno in sede di premessa.

Il riferimento è alla pronuncia del Consiglio di Stato sez. III, 21 ottobre 2020, n. 6366^[67] che solleva delle problematiche, nel momento in cui si proietta l’istituto della graduazione sul giudizio di appello.

Tale sentenza, nella sua motivazione stringata ed ermeneutica, di fronte al tentativo dell’appellata (ricorrente in primo grado) di graduare i propri motivi riproposti secondo un ordine diverso rispetto a quello del giudizio di primo grado, ha disconosciuto tale possibilità. L’argomentazione è quella per cui “la richiesta, nel corso del giudizio di appello, di una nuova e diversa graduazione dei motivi del ricorso di primo grado, rispetto a quella prospettata nel giudizio di prime cure e ribadita nelle precedenti fasi del giudizio di impugnazione, integra un venire contra factum proprium che costituisce abuso dello strumento processuale”.

La sentenza non brilla certamente di chiarezza nella sua motivazione e forse sconta una particolarità del caso che merita di essere sottolineata, ovverosia che l’appellata comunque sembrava aver anche nelle prime fasi del giudizio di impugnazione l’ordine di primo grado.

Ciononostante, la complessità dell’applicazione dell’istituto al giudizio di appello, anche qui, permette uno sguardo ad ampio spettro in generale sulle finalità intrinseche del doppio grado di giudizio. Pare dover osservarsi, in merito, che permettendosi una diversa rimodulazione della domanda, il giudizio d’appello perde un po’ quei connotati di mera revisisio prioris istantiae per assumere il carattere più da novum iudicium, alla luce delle erroneità commesse nella cognizione di primo grado. Il tutto offrendo la possibilità non semplicemente di una mera revisione, ma anche di cambiare le priorità finali della domanda e, di fondo, le aspettative di soddisfazione dell’interesse al bene della vita che anima il ricorrente.

6.               Considerazioni conclusive

Il processo amministrativo – e ciò costituisce un’ovvietà - non può più dirsi giudizio sull’atto. Sebbene l’anima dello stesso sia sempre stata quella di demolire quanto illegittimamente compiuto dall’amministrazione, appare chiaro che oggi la demolizione rappresenta semplicemente un mezzo per fare spazio a quel che sarà. Un mezzo per ottenere qualcosa di diverso in sede di riedizione del potere, non vincolato nell’esito. Volendo utilizzare una celebre espressione, il processo amministrativo continua pur sempre a essere una parentesi[68], un diaframma tra il demolito e la successiva azione (conformata) dell’amministrazione. Ed è su questo qualcosa di diverso, ottenuto dalla riedizione del potere, che va concentrata l’attenzione.

Nel solco di queste precisazioni dal carattere preliminare, occorre inserire l’istituto della graduazione, per poi fare i conti con lo sfondo, ben più ampio, costituito dagli sviluppi della teoria dell’azione processuale.

In tal senso l’idea di giudizio sul rapporto si fa sempre più spazio con l’istituto della graduazione posto che la graduazione si fonda, come si è detto, sull’interesse della parte a non ottenere un mero annullamento dell’atto, ma appunto una nuova regola di condotta per il futuro cui si possa conformare il dialogo, già conclusosi illegittimamente. Ciò, difatti, chiarisce nitidamente che oggetto del giudizio non è l’atto, ma appunto il rapporto, come si è illegittimamente esplicato e come non dovrà più esplicarsi in futuro, considerato che l’effetto conformativo opera in negativo rispetto al giudicato.

L’effetto conformativo continua pur sempre a esplicarsi come il rovescio negativo del giudicato[69].  Conseguentemente, la regola di condotta futura non è direttamente espressa dalla sentenza, ma, semmai, è una regola indiretta, fondata sulla preclusione nei confronti dell’amministrazione di reiterare illegittimità già commesse e accertate. Ordinare in modo vincolante le censure, dunque, conferma l’idea di fondo di un giudizio con un occhio proiettato già verso la riedizione del potere, nonché come uno dei meccanismi per superare le critiche emerse nei confronti delle tesi sull’effetto conformativo della sentenza, ricercando nel processo un momento per dare una soluzione unica e oculata del rapporto dedotto. Il processo, lontanamente a quanto si riteneva in passato, non è semplice reazione all’illegittimo esercizio del potere, quanto uno strumento di tutela che cerca di avvicinare il privato al bene della vita agognato (pur non attribuendolo) ed evitare la continua deduzione del rapporto, cercando subito di asciugare la discrezionalità dell’amministrazione il più possibile.

Tuttavia, la particolarità dell’istituto della graduazione è pur sempre quella di determinare un giudizio secondo precisi binari imposti dal ricorrente. Binari che, se seguiti, possono comportare pure una vittoria più forte ma non in linea con l’interesse pubblico e, in buona sostanza, non in linea con la legittimità della pretesa. Ed è questo che, comunque, segna una contraddizione nella piena esplicazione del processo amministrativo come giudizio univocamente sul rapporto. Specie se si pensa al caso concreto che ha portato all’Ad. Plen. n. 5/2015, l’adozione della graduazione, permettendo di ottenere il massimo possibile al ricorrente, può pure pervenire all’aggiudicazione di una gara ab imis illegittima e, così, ad “attribuire” ciò che in realtà per il diritto sostanziale non spetterebbe.

Del resto, ciò è la circostanza che ha portato alcuni autori a rilevare come in quei giudizi che consentono di ottenere il bene della vita agognato, il giudice non potrebbe ritenersi totalmente vincolato dall’ordine dei motivi, in quanto il giudizio sul rapporto e sulla spettanza del bene richiederà di valutare sempre in pieno la legittimità della pretesa^[70]. Alla superiore visione, parte della dottrina comunque si è opposta^[71], sulla base di una diversa precisazione del concetto di spettanza. Concezione secondo cui non è vero che la spettanza implica un’attribuzione diretta del bene della vita ma corrisponde “al corretto esercizio della discrezionalità amministrativa”, di guisa che spettanza è al “risultato del giudizio sull'esercizio del potere”. Pertanto, dovendosi sempre passare per l’esercizio del potere al fine di ottenere il bene della vita finale e non essendo il giudice ad attribuirlo, cadrebbe l’intero ragionamento.

Ciò nonostante, al di là della risoluzione della questione, è impossibile non notarsi che l’istituto della graduazione, sebbene parta dal concetto di giudizio sul rapporto e dalla necessità di conformarla secondo il massimo interesse della parte, potrebbe anche finire per negare a tratti questa concezione, differenziando, sul piano processuale, ciò che spetterebbe sul piano sostanziale. Ciò avviene in particolare, quando non vengano esaminati altri motivi che comporterebbero logicamente una negazione della pretesa fatta valere in seno al rapporto dedotto, che, dunque, non potrebbe propriamente dirsi accertato e conosciuto nella sua totalità dal giudice.

Ne risulta inevitabilmente indebolita anche la stessa idea di processo come ricerca della verità^[72], che in tal caso comporterebbe un processo che mira a verificare la totale immunità da profili di illegittimità di un atto (cosa che, è sempre più certo, non viene compiuta anche nel caso in cui la graduazione non venga esercita, data la delimitazione della verifica imposta dai motivi)[73].

In questa prospettiva, ovverosia di un giudizio che intende accertare nei limiti del thema decidendum la posizione che il ricorrente vanta nei confronti dell’amministrazione e che, con la graduazione, diviene uno strumento di massimizzazione per l’interesse del ricorrente, l’elemento centrale diventa l’impulso della parte, o, più concretamenteil momento di proposizione della domanda, vera e propria pietra angolare del processo.

La domanda non si esaurisce nella semplice richiesta di tutela rivolta al giudice, ma rappresenta l’atto attraverso il quale la parte attrice imprime al processo una direzione ben precisa, strutturandolo in modo da renderlo il più conforme e soddisfacente possibile ai propri interessi.

In tal senso, essa, che mai è stata una richiesta in bianco, addiviene una richiesta che, con l’espediente della graduazione, già contiene una proposta al giudice di risoluzione della controversia “in un certo modo”, che poi, come si è detto, corrisponde all’esito che meglio realizza le aspettative della parte.

Il riconoscimento del potere di graduare le censure mette bene in luce, così, il profondo legame tra domanda, contenuto della decisione ed effetto conformativo, potendosi vedere già riflessi nel contenuto della domanda non semplicemente le questioni, ma addirittura gli esiti stessi derivanti dalla decisione del giudice e dai cui si ricaveranno, in negativo, le possibilità dell’amministrazione.

Viceversa, in assenza di una domanda che espliciti un ordine vincolante dei motivi, viene meno la posizione di signoria del ricorrente e si riespande, consequenzialmente, l’idea di una macchina processuale che mira ad accertare il corretto esercizio del potere amministrativo, anche se sempre in forma limitata dai motivi dedotti, principiando da quelli che denotano una maggiore radicalità del vizio. Essendosi dimostrato che, se così non fosse (cioè, se il giudice a priori perseguisse l’interesse massimo del ricorrente), si minerebbe all’intero sistema e all’imparzialità del giudice stesso.

[1] Sul punto, v. A. MOTTO, Poteri del giudice e ordine di decisione delle questioni di merito nel processo civile di cognizione, in Riv. Diritto Processuale Amministrativo, fasc. 3, 1° settembre 2024, p. 455. L’A. procede con una ricostruzione del reale contenuto del dovere decisorio del giudice civile, partendo da un’analisi attenta delle poche norme fondamentali, quali gli artt. 187, comma 2, e 279, comma 2, n. 2), c.p.c. prendono in considerazione le questioni di preliminari di merito. Le riflessioni portano a ritenere il dovere decisorio del giudice esercizio di un potere discrezionale, suscettibile di diventare vincolato con l’esercizio della graduazione della parte delle questioni.

Così, anche S. MENCHINI, Potere sostanziale e sistema delle tutele, in Riv. Diritto Processuale Amministrativo, fasc. 4, 1 dicembre 2020, p. 803, secondo cui “in primo luogo, non sussiste un ordine logico circa l’esame delle questioni, desumibile dal diritto sostanziale e da questo imposto al diritto processuale; queste stanno tutte sullo stesso piano (principio di equivalenza), sono fungibili”.

Cfr. anche: A. VILLA, La graduazione delle questioni di merito. Ammissibilità e profili dinamici, Torino, G. Giappichelli Editore, 2023.

[2] Funzione generale del processo civile è quella di pervenire a un provvedimento di merito che accerti il bene della vita garantito dal diritto soggettivo rispetto al quale si chiede tutela, dunque, “è necessario, e al tempo stesso sufficiente, che il giudice conosca quel tanto che è necessario per dichiarare l'esistenza o l'inesistenza del diritto oggetto del processo”. In questi termini, per tutti, A. MOTTO, Poteri del giudice e ordine di decisione delle questioni…, op. cit, p. 455 e ss.

[3] Tanta dottrina ha dimostrato le ragioni che non rendono possibile meccanica trasposizione dei principi e regole propri nel processo civile anche nel processo amministrativo. In merito, cfr. CERBO, L’ordine di esame dei motivi di ricorso nel processo amministrativo, Trieste, Libellula edizioni, 2012, che valorizza la presenza dell’ulteriore attività amministrativa successiva alla decisione. Sul versante processualcivilistico cfr., per tutti, C. CONSOLO, Il cumulo condizionale di domande, II, Padova, 1985, spec. 593 ss. 

[4] Cons. Stato, ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5, punti 7, 8 e 9 sottolinea l’obbligo generale, ma non incondizionato, di completezza di esame delle censure.

Per la dottrina, v. A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, II, L'accertamento del rapporto e l'esecuzione della sentenza, Milano, 1962, p. 225.

[5] G. GALLONE, Criterio della “ragione più liquida” e processo amministrativo tra applicazioni giurisprudenziali ed auspici di sistema, in Riv. Diritto Processuale Amministrativo, fasc. 3, 1° settembre 2024, p. 619.  In tal senso si esprime anche: A. MOTTO, Poteri del giudice e ordine di decisione delle questioni… op. cit., p. 455 e ss. Più specificatamente ciò che si ammette è la c.d. prassi dell’assorbimento proprio. Quanto all’assorbimento c.d. improprio, la sua pratica è fondamentalmente esclusa alla luce dell’effetto conformativo della sentenza.

[6] A. ROMANO-TASSONE, Sulla disponibilità dell’ordine di esame dei motivi di ricorso, in Riv. Diritto Processuale Amministrativo, fasc. 3, 2012, p. 803 e ss.

[7] R. VILLATA, L’esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato, Milano, Giuffré Editore, 1971, in cui si arriva alla conclusione, secondo cui “la pronuncia cassatoria dell'atto vincola il successivo comportamento della pubblica amministrazione, nei limiti dei vizi accertati dalla cosa giudicata con un'efficacia modulata sulla tipologia di vizio riscontrata esistente” (p. 599 ss.).

In questo senso anche: R. TISCINI, Ordine di esame delle questioni, decisione implicita e limiti oggettivi del giudicato civile, in Riv. Diritto Processuale Amministrativo, fasc.3, 1 settembre 2024, p. 642.

[8] Si pensi proprio al caso sottostante la sentenza dell’Adunanza Plenaria, n. 5/2015, in cui il ricorrente punta, in primo luogo, a ottenere l’aggiudicazione, più che a una riedizione della gara. L’accoglimento del motivo che consente di salvare la gara renderebbe superfluo, finanche negativo, l’esame di quello che comporta la caducazione dell’intera gara.

[9] Si evidenzia proprio, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2026, n. 2146, oltre ad accogliere l’appello per il mancato rispetto dei principi della sentenza dell’Ad. Plen. n. 5/2015, ha sottolineato che: “la gradazione delle domande impedisce, pertanto, al giudice di passare all’esame dei vizi – motivi subordinati, perché tale volizione equivale ad una dichiarazione di carenza di interesse alla loro coltivazione una volta accolta una o più delle preminenti doglianze”.

[10] Cfr.:  A. VILLA, La graduazione delle questioni di merito… op. cit., p. 211; A. MOTTO, Poteri del giudice e ordine di decisione delle questioni… op. cit., p. 455.

Entrambi gli autori riconoscono, comunque, che si tratta di approdo raggiunto dagli studi della dottrina amministrativistica, maggiormente focalizzata all’analisi del processo di natura impugnatoria. In particolar modo, già R. VILLATA, L’esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato, op, cit., p. 599.

[11] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria del 27 aprile 2015, n. 5, par. 9.2

[12] Così, E. FOLLIERI, Due passi avanti e uno indietro nell’affermazione della giurisdizione soggettiva del processo amministrativo di annullamento, nota alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 27 aprile 2015, n. 5, in Giurisprudenza italiana, n. 10/2015; L.R. PERFETTI e G. TROPEA, Heart of darkness, l’Adunanza Plenaria tra ordine di esame ed assorbimento dei motivi, in Riv. Diritto processuale amministrativo, fasc. 1, 2016, p. 218 e ss.; G. TROPEA, Ordine di esame delle questioni di merito nel processo amministrativo, in Riv. Diritto Processuale Amministrativo, fasc. 3, 1° settembre 2024, p. 569 e ss.; M. TRIMARCHI, Principio della domanda e natura del processo secondo l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato, in Riv. Diritto Processuale Amministrativo, fasc. 4, 2016, p. 1101 e ss.; M. RAMAJOLI, L’atto introduttivo… op. cit., p. 105 e ss.

Più recentemente, in senso diverso, sembra C. CUDIA, L’introduzione ufficiosa dei motivi di ricorso nel processocontenzioso-amministrativo spagnolo: compatibilità con la concezione soggettivistica della tutela (e spazi per una “contaminazione”), in Diritto Processuale Amministrativo, fasc. 4, 01 dicembre 2025, p. 733 e ss., che afferma: “è stato osservato come nei giudizi riguardanti l'esercizio del potere amministrativo il principio della domanda possa essere “in qualche modo attenuato, se si vuole temperato, in ragione delle relazioni sostanziali e delle situazioni soggettive che sono l'oggetto dell'accertamento giudiziale” . Ciò non implica, però, che tale affievolimento debba essere necessariamente riportato alla presenza di un interesse pubblico “non adeguatamente tutelato”  o all'interesse generale alla legalità, perché può essere preordinato a una funzione diversa, volta a riequilibrare la “forza” delle parti nel processo” (p. 751), richiamando ad A. POLICE, L’inevitabile temperamento del principio della domanda nei giudizi sull’esercizio del potere pubblico: Italia e Spagna a confronto, in annuario AIPDA 2012, Napoli, 2013, p. 225 e G. CORAGGIO, Il codice del processo amministrativo tra interesse pubblico e privato, AA.VV. Il Consiglio di Stato: 180 anni di storia, Bologna, 2011, p. 580.

[13] Da qui la celebre espressione di E. FOLLIERI, Due passi avanti e uno indietro nell’affermazione della giurisdizione soggettiva del processo amministrativo di annullamento… op. cit, in cui si afferma che “così facendo, l’Adunanza plenaria concede alla giurisdizione oggettiva un’eccezione che non è limitata e di poco conto per la frequenza dei ricorsi con più domande di annullamento e motivi, non graduati. Pertanto, la sentenza compie due passi avanti e uno indietro nell’affermare che il processo amministrativo di annullamento è di giurisdizione soggettiva” (p. 10). 

[14] Da ciò se ne ricaverebbe come non avrebbe alcun rilievo l’ordine da cui si comincerebbe, come messo in luce da: S. MENCHINI, Potere sostanziale e sistema delle tutele… op. cit., p. 803 e ss.

[15] Ad esempio, sarebbe assurdo non esaminare un motivo che garantisce un effetto conformativo più forte solo perché si è accolto un motivo-vizio procedimentale, che garantisce già la riedizione del potere.

[16] Sul punto, v. G. TROPEA, Ordine di esame delle questioni di merito… op. cit., p. 525.

[17] Ad osservarlo è, comunque, lo stesso G. TROPEA, Ordine di esame delle questioni di merito… op. cit., p. 527).

[18] Così, F. APERIO BELLA, Sull’ordine di esame e sui limiti all’assorbimento dei motivi di ricorso, in (a cura di) S. TOSCHEI, L’attività nomofilattica… op. cit., p. 722 e ss.

[19] Ibidem, p. 723 e ss.

[20] M. TRIMARCHI, Il principio della domanda…, op.cit., p. 1101 e ss., sottolinea che: “Il criterio della maggiore soddisfazione dell'interesse del ricorrente viene rigettato in quanto considerato espressione di una visione che potremmo definire “economicistica” del processo amministrativo, secondo il quale esso servirebbe alla tutela della libertà di iniziativa economica e di concorrenza tutelate anche a livello sovranazionale”.

[21] Lo riconosce anche C. CUDIA, L’introduzione ufficiosa dei motivi… op. cit., p. 733 e ss.: “Il Consiglio di Stato muove dalla premessa che l'assorbimento dei motivi entra in frizione con il principio della domanda e della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, può compromettere il dispiegarsi dell'effetto conformativo, può pregiudicare una eventuale azione risarcitoria e contrasta con l'esigenza di economia dei mezzi processuali (incrementando il rischio di un successivo provvedimento negativo passibile di impugnazione): da qui, in linea di principio, deve ritenersi vietato”, la quale sembra però poi non ravvisare un arretramento del principio della domanda né una recessione a una giurisdizione di tipo oggettivistico.

[22] Si parla volontariamente di discrezionalità decisoria, sia perché il criterio è pur sempre un criterio giurisprudenziale e sia anche perché il giudizio sulla radicalità del vizio ha sempre in sé una certa valutazione discrezionale.

[23] L. R. PERFETTI, Il cumulo nel processo amministrativo, in Riv. Diritto Processuale Amministrativo, fasc. 04, 1° dicembre 2014, p. 1261 e ss.

[24] Ibidem, p. 1287.

[25] Così, in generale tutti i commentatori della sentenza n. 5/2015 e, per tutti: E. FOLLIER, Due passi in avanti e…op. cit., p. 1 e ss.

[26] Cfr. per tutti Consiglio di Stato sez. V, 21 agosto 2023, n. 7856, secondo cui “lo scopo dell'art. 40 c.p.a. è infatti quello di incentivare la redazione di ricorsi dal contenuto chiaro e di porre argine alla prassi dei ricorsi non strutturati secondo una esatta suddivisione tra "fatto" e "motivi".

[27] Cfr. per tutte, Consiglio di Stato, sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4009.

[28] A consacrarlo è la pluricitata Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2015 che sottolinea al par. 8.1, secondo cui “in relazione al contenuto del ricorso, il c.p.a., come già la previgente disciplina, si limita ad indicare il contenuto necessario, non anche quello eventuale…esige la specificità dei motivi, non anche la loro graduazione, che resta una facoltà della parte non vietata dalla disciplina processuale”. 

[29] La graduazione implicita si ha quando l’ordine con cui vengono enunciati i motivi nel ricorso (non accompagnato da altra specifica dichiarazione di graduazione) viene fatto coincidere con l’ordine che il ricorrente desidera per il loro esame.

[30] Per tutte - anche se antecedente all’Adunanza Plenaria n. 5/2015 - Consiglio di Stato sez. IV, 16 dicembre 2011, n. 6625, secondo cui “in virtù del il principio dispositivo, anche nel corso del processo amministrativo può ammettersi una graduazione delle censure, tale da subordinare alcune di esse al rigetto di altre, secondo una valutazione della migliore soddisfazione degli interessi dedotti, come prospettati dalla parte ricorrente, verificandosi in questi casi una rinunzia preventiva a determinati motivi di ricorso, condizionata all'accoglimento di quelli che il ricorrente prospetti in posizione di preminenza, anche con semplice memoria difensiva”. 

[31] Così è quanto osservato da T.A.R. Milano, sez. III, 6 febbraio 2024, n. 308.

Più concretamente, nel caso concreto, il Tribunale ha ritenuto inammissibile la graduazione effettuata, con memoria non notificata, dopo l’adozione di un’ordinanza cautelare di accoglimento - non impugnata - con la quale il Tribunale, in assenza di graduazione, ha individuato profili di illegittimità travolgenti l’intero operato dell’amministrazione, in applicazione del ricordato principio della prevalenza dei vizi radicali. Il ricorrente, pertanto, accorgendosi grazie all’ordinanza cautelare che avrebbe dovuto graduare, al fine di evitare che il processo si chiudesse con il rinnovo della procedura di gara, ha graduato tardivamente e, secondo il giudice decidente, in modo inammissibile le proprie censure.

[32] Ciò, soprattutto, nell’ipotesi di graduazione in udienza pubblica, posto che tecnicamente una graduazione dei motivi dedotta con memori o replica, permetterebbe, comunque, un contraddittorio per mezzo della replica o con dichiarazione in udienza.

[33] A fuoriuscire da questa possibilità è invece il caso in cui si eserciti, con motivi aggiunti, la graduazione di motivi già sollevati con il ricorso principale. Così, è stato deciso da T.A.R. Campobasso, sez. I, 27 febbraio 2018, n. 103, secondo cui “alla parte è concesso di graduare i motivi del ricorso ma non fino al punto di operare un'interversione del « petitum », nel passaggio dall'atto introduttivo ai motivi aggiunti impropri; tale pratica processuale è da ritenersi inaccettabile, sicché il Collegio deve qui prendere in esame la domanda quale formulata nel ricorso introduttivo, ritenendo tardiva ed inammissibile la reimpostazione del « petitum » di cui ai successivi motivi aggiunti (ove mai questi fossero considerati come ricorso autonomo), ovvero improcedibile per sopravvenuto difetto d'interesse, atteso che, esaminate in via prioritaria e riconosciute l'ammissibilità e la fondatezza del gravame introduttivo, non vi sarebbe utilità a prendere in considerazione imotivi aggiunti, nella parte in cui essi rimodulano la graduazione della domanda, quale formulata nell'atto introduttivo del giudizio”. 

[34] Il problema era noto già prima della sentenza dell’A.P. n. 5/2015 a P. CERBO, L’ordine di esame dei motivi di ricorso nel processo amministrativo, Trieste, 2012, Libellula Edizioni. Ad aprire alla possibilità per la controparte di far valere il proprio interesse all’esame del motivo condizionato anche A. ROMANO TASSONE, Sulla disponibilità dell’ordine di esame dei motivi di ricorso… op. cit., p. 803 e ss. In questo scritto, L’A. (come anche il primo) avverte la necessità di trovare un congegno processuale idoneo a mettere al riparo il “convenuto” dall’ordine stabilito dal ricorrente anche in virtù dell’esperienza processualcivilistica, la quale è approdata a un assetto in cui si ammette che il convenuto possa porre nel nulla l’ordine condizionale dato dall’attore, chiedendo di pronunciarsi sulla domanda condizionata.

In termini diversi, invece, si esprime R. VILLATA, L’ordine di esame dei motivi di ricorso nel pensiero di Antonio Romano Tassone… op. cit., p. 779 e ss., il quale ritiene che non è dato applicare automaticamente alla condizionalità dei motivi di ricorso quali ragioni di un'unica domanda una disciplina collegata alla pluralità di domande, con la conseguenza che “nell'ambito delle ragioni a supporto di una domanda unica, infatti, il convenuto non può interferire sulla scelta da parte dell'attore che ha ragione del motivo portante che assicura a costui una tutela maggiore, così come l'attore che ha torto non può impedire al convenuto di chiedere al giudice che decida la lite sulla base della questione per lui più utile”.

[35] Per un’analisi globale su tale figura e del suo valore nel processo amministrativo, vd. soprattutto D. CORLETTO, La tutela dei terzi nel processo amministrativo, Padova, Cedam, 1992.

[36] La componente del potere di autotutela in capo all’amministrazione è ben nota e già messa in luce da P. CERBO, L’ordine di esame dei motivi di ricorso nel processo amministrativo… op. cit., p.70 e ss.; A. ROMANO TASSONE, Sulla disponibilità dell’ordine di esame dei motivi di ricorso… op. cit., p. 803 e ss.; R. VILLATA, L’ordine di esame dei motivi di ricorso nel pensiero di Antonio Romano Tassone… op. cit., p. 779 e ss. Quest’ultimo A. ritiene ugualmente che occorre pur sempre dire “qualcosa in più”, lasciando intendere comunque la necessità di ragionare in termini di strumenti processuali anche in capo alla p.a. coinvolta. L’A. dichiara infatti che: “il potere d'annullamento d'ufficio da parte dell'amministrazione può eventualmente intervenire, nei limiti tracciati dalla disciplina dell'istituto, ma occorre “dirsi qualcosa di più”.

[37] Tale qualificazione è pacifica anche in giurisprudenza. Per dovizia di particolare cfr.: T.A.R. Genova, sez. II, 30 settembre 2020, n. 672 ha qualificato il terzo classificato come cointeressato. Così, accade anche in T.A.R. Milano, sez. IV, 5 maggio 2017, n. 1025

[38] Ad esempio, il ricorrente contesta un errato calcolo del suo punteggio, che, se accolto, lo farebbe salire nella graduatoria finale.

[39] Sul concetto si ritornerà, in quanto uno degli argomenti cardine utilizzati per aprire alla possibilità del controinteressato di ricorrere incidentalmente avverso un atto a sé favorevole. Il riferimento è ad: A. ROMANO TASSONE, Il ricorso incidentale e gli strumenti di difesa nel processo amministrativo, in Riv. Diritto processuale amministrativo, fasc. 3, 2009, p. 589 e ss.

[40] L’impostazione storica nega l’ammissibilità dell’intervento ad adiuvandum. Tale impostazione tradizionale è ben evidenziata da: A. M. SANDULLI, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Napoli, 1963, p. 267; conformemente, v. anche M. D’ORSOGNA, L'intervento nel processo amministrativo: uno strumento cardine per la tutela dei terzi, in Riv. Diritto processuale amministrativo., 1999, a partire da p. 439.

Un’impostazione per parte diversa è quella prospettata, in primo luogo, da M. NIGRO, L'intervento volontario nel processo amministrativo, in Jus, 1963, p. 565, che oggi (in merito v. G. TROPEA, L’intervento volontario nel processo amministrativo, in Riv. Riv. Diritto processuale amministrativo, fasc. 1, 1° marzo 2023, p. 13 ss.) trova riconoscimento nell’interpretazione che la giurisprudenza oggi dà dell’art. 28 c.p.a. sebbene questo sia ben più stringente del suo antenato, ossia l’art. 36 t.u. Consiglio di Stato. Per l’A., al più, l’intervento ad adiuvandum non adesivo potrebbe dirsi ammissibile se eseguito prima della scadenza del termine di decadenza e avente ad oggetto atti ad effetti indivisibili. Sul solco di questa seconda teoria, potrebbe ammettersi – anche se con enormi perplessità - un intervento di un cointeressato, portatore di un interesse diretto, principale e autonomo, nel ricorso graduato in ipotesi, in cui anche richiedere nel simultaneus processus l’esame del motivo condizionato, opponendosi di fatto all’ordine vincolante dato dal ricorrente. 

[41] Salvo, come si è riferito nella nota antecedente, il caso che si ammetta l’intervento principale ad adiuvandum, avvenuto prima della scadenza del termine decadenziale breve.

[42] Art. 84, co. 3 c.p.a.: “la rinuncia deve essere notificata alle altre parti almeno dieci giorni prima dell'udienza. Se le parti che hanno interesse alla prosecuzione non si oppongono, il processo si estingue”.

[43] G. TROPEA, Ordine di esame delle questioni…op. cit., p. 596 la dichiara “un’innovativa disposizione che rievoca l'art. 306 c.p.c. e che sembra implicare il superamento del principio di unilateralità dell'azione”. Secondo l’A., inoltre, il ricorrente “rinuncerebbe al motivo-domanda di ricorso realizzando una fattispecie sussumibile nell'art. 84, co. 3, c.p.a., cui si potrebbero opporre amministrazione resistente o controinteressati con una sorta di azione di accertamento negativo della fondatezza della pretesa del ricorrente, lamentando l'illegittimità del provvedimento per il vizio procedurale non satisfattivo”.

[44] La forzatura potrebbe essere più che altro ascrivibile al dato secondo cui i motivi di ricorso sono cosa ben diversa dalla domanda e l’istituto non si applica con riguardo alla rinuncia ai motivi di ricorso. In giurisprudenza, è stato chiarito che: “la rinuncia ai singoli motivi, diversamente dalla rinuncia al ricorso prevista dall'art. 84 c.p.a., non necessita di particolari formalità, tanto che si considera valida anche se proposta dal solo difensore (tale scelta è considerata frutto di una valutazione tecnico — professionale spettante al legale) e indipendentemente dalla notifica alle altre parti” (cfr. T.A.R. Roma, sez. I, 12 dicembre 2024, n. 22435).

[45] La locuzione è tratta da A. ROMANO TASSONE, Il ricorso incidentale e gli strumenti di difesa nel processo amministrativo, op. cit., p. 589.

[46] Il primo, in dottrina, a sostenere la tesi risulta A. ROMANO TASSONE, Sulla disponibilità dell’ordine di esame dei motivi di ricorso… op. cit., p. 813. Analogamente, lo ammettono G. TROPEA, L'ordine di esame… op. cit., p. 613 e P. CERBO, L'ordine di esame… op. cit., p. 56.

Contrario ad ammettere la possibilità di far valere l’interesse in questione tramite ricorso incidentale ex art. 42 c.p.a. è, invece, R. VILLATA, L’ordine di esame dei motivi di ricorso nel pensiero di Antonio Romano Tassone…op. cit., p. 785 ss. il quale rileva come “in disparte il problema del termine, forse superabile con la sopravvenienza dell'interesse in forza della notifica del ricorso principale, si dovrebbe una volta di più ammettere l'impugnativa da parte del controinteressato di un atto a sé favorevole”.

[47] L’isolata applicazione, riportata da P. CERBO, L’ordine di esame… op. cit., p. 56, è ascrivibile alla sentenza T.A.R. Piemonte, sez. I, 5 marzo 2011, n. 248. Tale sentenza, come rileva in una nota R. VILLATA, L’ordine di esame dei motivi… op. cit. p. 785 e ss., è comunque ambigua e priva di motivazione, in quanto in essa si legge soltanto che la graduazione “non penalizza le controparti, alle quali è sempre dato proporre ricorso incidentale, anche eventualmente invocando una modifica della graduazione delle censure, così coniugandosi il principio della domanda con il rispetto degli interessi di tutte le parti in causa”. 

[48] Come si è riferito nella precedente nota, critico è: R. VILLATA, L’ordine di esame dei motivi di ricorso nel pensiero di Antonio Romano Tassone…op. cit. p. 785 ss.

[49] R. VILLATA, L’ordine di esame dei motivi di ricorso nel pensiero di Antonio Romano Tassone…op. cit. p. 785 ss.

[50] Così, R. MARRAMA, Rinuncia all'impugnazione ed acquiescenza al provvedimento amministrativo, Padova, 1987 (rist.), p. 64.

[51] G. FERRARI, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo: principi consolidati e problematiche irrisolte, in Riv. Riv. Diritto processuale amministrativo, fasc. 4, 2007, p. 1059 e ss. analizza le diverse teorie che si sono affastellate sul tema.

[52] Tale impostazione, per tutti, cfr. A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, Milano, Giuffrè, 1962.

[53] F. LUBRANO, L'impugnazione incidentale nel giudizio amministrativo, in Rass. dir. pubbl., 1964, 756 ss.; l'espressione si legge a p. 772 ed è ripresa, tra gli altri, da P. STELLA RICHTER, L'inoppugnabilità, Milano, Giuffrè, 1970, p. 225. Secondo F. LUBRANO, L’impugnazione incidentale…, op. cit., si tratta di “uno strumento di tutela che vada al di là della negazione della fondatezza dei motivi addotti a sostegno del ricorso, consistente nella denuncia di errori commessi nei propri confronti pur nell'emanazione di un provvedimento favorevole”. Siffatta denuncia del controinteressato richiede l'utilizzo dell'impugnazione incidentale, necessariamente di carattere accessorio, atteso che l'inammissibilità od infondatezza del ricorso principale ne comporta automaticamente il caducarsi.

[54] Così, A. ROMANO TASSONE, Sulla disponibilità…, op. cit. p. 785. E, così, anche, ID. Il ricorso incidentale e gli strumenti di difesa nel processo amministrativo… op. cit., p. 581.

[55] Il riferimento è ad A. ROMANO TASSONE, Il ricorso incidentale e gli strumenti di difesa nel processo amministrativo… op. cit., p. 581.

[56] In questi termini A. ROMANO TASSONE, Il ricorso incidentale… op. cit., p. 586, confutando la tesi di Piras, di cui l’A. riconosce, comunque, il corretto inquadramento concettuale.

[57] Ibidem.

[58]G. FERRARI, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo: principi consolidati e problematiche irrisolte, in Riv. Riv. Diritto processuale amministrativo, fasc. 4, 2007, p. 1063.

[59] Il dato normativo, sotto questo punto di vista, è in parte più chiaro rispetto a quello precedente. L’art. 42, co.1, c.p.a. difatti afferma chiaramente che “le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale”. Ammette, così, la proposizione di vere e proprie domande in dipendenza dell’accoglimento del ricorso principale.

[60] Così, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5, par. 5.4.

[61] Così, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5, par. 5.3.

[62] Cfr. C. CONTESSA, Ordo questionum e assorbimento dei motivi nel c.p.a., in Treccani, libro dell'anno del diritto 2016, Roma, 2016.

Cfr. pure A. COIANTE, L'applicabilità al giudizio di appello dei principi dell'Adunanza Plenaria n. 5 del 27 aprile 2015: brevi note a margine di una recente pronuncia del Consiglio di Stato, nota a: Consiglio di Stato, 24 settembre 2018, n. 5495, sez. III, in Riv. Foro Amministrativo (Il), fasc.11, 2018, p. 1905.

[63] La controversia esaminata nella pronuncia in epigrafe originava dal ricorso, proposto dalla terza qualificata in una procedura di affidamento, per ottenere l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione (e degli altri atti di gara connessi) e, in via subordinata, censurava quello dell'intera procedura. In particolare, i motivi di ricorso erano diretti a far valere l'inammissibilità delle offerte dei controinteressati, l'illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, nonché profili di illegittimità dell'intera procedura per violazione dei principi di trasparenza, pubblicità e buon andamento posti a presidio delle procedure di gara e, nello specifico, a tutela dell'esame delle offerte di gara. L'ordine dei motivi (e delle istanze correlate), infatti, espressamente effettuato in sede di appello, è stato completamente capovolto rispetto a quello dato nel ricorso al T.A.R. Nello specifico, nel giudizio di primo grado, l'interesse della ricorrente, espresso tramite la gradazione dei motivi di ricorso, era rivolto all'ottenimento, in via prioritaria, dell'aggiudicazione e, solo in via gradata, all'annullamento dell'intera procedura; tale situazione è stata, invece, radicalmente ribaltata in appello, nel quale la ricorrente ha dedotto, in via prioritaria, le censure tese al travolgimento dell'intera procedura e, solo in via subordinata, quelle tese a contestare l'aggiudicazione e l'ammissibilità delle offerte delle controinteressate.

[64] Si sottolinea come la sentenza sia stata commentata da A. COIANTE, L'applicabilità al giudizio di appello dei principi dell'Adunanza Plenaria n. 5 del 27 aprile 2015: brevi note a margine di una recente pronuncia del Consiglio di Stato, nota a: Consiglio di Stato, 24 settembre 2018, n. 5495…op. cit., p. 1905.

[65] La controversia ancora una volta appartiene al filone delle controversie in materia concorsuale. Con il ricorso di primo grado l’appellante aveva proposto: i) due motivi di ricorso (il primo e il secondo) che, laddove accolti, le avrebbero consentito di conseguire l’aggiudicazione della gara; ii) cinque motivi di ricorso (dal terzo al settimo) che, laddove accolti, avrebbero comportato l’integrale caducazione della procedura in quanto indetta e svolta sulla base di un quadro giuridico non pertinente. In sede di proposizione del ricorso di primo grado la futura appellante aveva espressamente richiesto che l’esame del secondo gruppo di motivi avvenisse in via subordinata rispetto all’esame dei primi due motivi.

Il ricorso è stato rigettato e, la ricorrente, soccombente in primo grado, ha deciso di appellare. Tuttavia, mentre con il ricorso di primo grado la ricorrente aveva espressamente indicato i motivi di carattere pan-demolitorio come subordinati rispetto al mancato accoglimento degli altri due motivi, al contrario con il successivo appello, non è stato indicato alcun ordine di priorità nell’esame dei motivi di ricorso, motivo per cui il Collegio di Palazzo Spada ha deciso di procedere secondo il criterio logico e di radicalità del vizio. Il Consiglio di Stato ha, dunque, scrutinato in via prioritaria proprio il motivo di carattere demolitorio dell'intera procedura dando preminenza al criterio della radicalità del vizio.

[66] A osservarlo, A. COIANTE, L'applicabilità al giudizio di appello dei principi dell'Adunanza Plenaria n. 5 del 27 aprile 2015: brevi note a margine di una recente pronuncia del Consiglio di Stato, nota a: Consiglio di Stato, 24 settembre 2018, n. 5495, sez. III…op. cit., p. 1912. L’A. sottolinea che la sentenza n. 5495/2018 riguardava un ricorso in primo grado già graduato, motivo per cui “il passo successivo sarebbe, dunque, quello di applicare in toto quanto affermato dalla Plenaria, soprattutto nel caso in cui la graduazione dei motivi risulti assente”.

[67] La pronuncia, ancora una volta, attiene al filone concorsuale e riguarda un’ipotesi in parte diversa. La ricorrente in primo grado propone delle censure secondo un ben preciso ordine. Successivamente, il suo ricorso viene accolto. A seguito di appello da parte dell’amministrazione resistente, la appellata (ab origine ricorrente in primo grado) ripropone per massimo scrupolo le censure sollevate in primo grado e chiede di graduare secondo un ordine che è totalmente ribaltato rispetto all’esame desiderato nel ricorso principale.

[68] La metafora è usata da M. CLARICH, Giudicato e potere amministrativo, Padova, 1989, per cui “potere giurisdizionale e potere amministrativo si intersecano in una sequenza in cui il processo amministrativo rappresenta una sorta di parentesi tra azione antecedente alla proposizione del ricorso giurisdizionale e azione amministrativa successiva al giudicato amministrativo”; invece, altra metafora è quella di processo come “anello di congiunzione”, espressa da F. FRANCARIO, La sentenza: tipologia e ottemperanza nel processo amministrativo, in Riv. Diritto Processuale Amministrativo, 2016, p. 1025 e ss.

[69]Si esprime in tal senso, S. VACCARI, Riflessioni su giudicato ed “esaurimento” del potere amministrativo: tra legge, dottrina e giurisprudenza, in Riv. Diritto Processuale Amministrativo, fasc. 1, 1 marzo 2026, p. 52-54.

[70] Così, P. CERBO, L’ordine di esame…, in cui l’A. osserva che “in ogni caso, mi pare che anche in questa fattispecie non si possa sfuggire ad una rigida alternativa: o è ancora previsto un potere di autotutela dell'amministrazione, ed allora non vi è ragione per consentire al giudice di variare l'ordine di esame dei motivi di ricorso, o il giudizio si connota per una decisione definitiva sulla spettanza del bene della vita. Se si propende per quest'ultima soluzione, bisogna ritenere che il giudice non sia completamente vincolato alla graduazione dei motivi di ricorso formulata dalla parte: infatti, l'eventuale richiesta subordinata (ma sostanzialmente pregiudiziale) riguardante l'invalidità dell'intera procedura dovrà essere esaminata in via prioritaria, a meno di non voler ammettere che su di essa si possa formare un giudicato implicito di rigetto”.

[71] R. VILLATA, L’ordine di esame dei motivi di ricorso nel pensiero di Antonio Romano Tassone…op. cit, p. 786-787.

[72] Eloquente sul tema, M. TARUFFO, Sistema e funzione del processo civile nel pensiero di Giuseppe Chiovenda, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, XL 1986, p. 1133; ID., La verità nel processo, in Rivista trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc. 4, 2012, pag. 1117; ID., Tre divagazioni intorno alla verità, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc.1, 1 marzo 2018, pag. 133; ID., Verità e prova nel processo, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc. 4, 1 dicembre 2018, p. 1305.

Per un’impostazione contraria, che non crede che tra le finalità del processo vi sia anche quella di raggiungere la verità, vd. B. CAVALLONE, In difesa della Veriphobia (considerazioni amichevolmente polemiche su un libro recente di Michele Taruffo), in Rivista di diritto processuale civile, 2010, p. 1 e ss.

[73] Un caso paradigmatico molto recente è rappresentato proprio da Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2026, n. 2146. In tale giudizio proprio l’istituto della graduazione, con le preclusioni e le delimitazioni in termini di cognizione che ciò comporta, ha permesso di evitare l’intera riedizione e di consentire solo il rinnovo di una semplice fase, “sanando” le illegittimità presenti. Difatti, in primo grado il giudice ha disatteso la graduazione imposta dal ricorrente, esaminando anche il motivo subordinato che comportava la riedizione dell’intera gara. In appello, è stato fatto valere dall’amministrazione stessa l’errore del giudice, il quale non poteva esaminare il motivo subordinato, e il giudizio si è concluso non con l’annullamento dell’intera gara, bensì con la riedizione di un suo singolo segmento viziato.