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Anno XIII - n. 08 - Agosto 2021

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La Direttiva BRRD: tra Unione Bancaria Europea, Bail-in e par condicio creditorum.

Di Giuseppe Maria Marsico
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La Direttiva BRRD: tra Unione Bancaria Europea,

Bail-in e par condicio creditorum

 

Di GIUSEPPE MARIA MARSICO

 

 

Sommario: 1. L’Unione Bancaria Europea e gli obiettivi della direttiva BRRD - 1.2. Misure preventive e piani di risanamento - 1.2.2. I piani di risoluzione - 1.3. Gli strumenti della risoluzione - 1.3.1. La vendita delle attività d’impresa -1.3.2. Lo strumento dell’ente-ponte -1.3.3. Le misure preventive e i piani di risanamento - 1.4. Piani di risoluzione -  1.5. Gli strumenti della risoluzione - 1.6. La separazione delle attività - 1.7. Lo strumento del bail-in - 1.8. Lo scopo del bail-in - 1.9. La Direttiva 2014/59/UE e il Dodd Franck Act - 2. Requisito di fondi propri e passività ammissibili – 2.1. Valutazione dell’importo del bail-in – 3. Esclusioni permanenti e facoltative - 4. I sistemi di garanzia dei depositi come strumento per risolvere le crisi - 5. Problemi pratico-applicativi e conclusioni: il problema della presunta incostituzionalità della Direttiva BRRD e la par condicio creditorum.

 

 

  1. L’Unione Bancaria Europea e gli obiettivi della Direttiva BRRD.

 

L’Unione Bancaria([1]) rappresenta la risposta che gli Stati membri hanno dato alla recente crisi e il naturale completamento dell’Unione economica e monetaria (UEM).

La finalità ([2]) è quella di creare un corpo di regole comuni per la gestione di future crisi, all’interno dell’Unione Europea, si ritrova già all’interno del Rapporto de Laroisière, in cui si ribadisce la necessità di un quadro normativo coerente, soprattutto quando si tratta della gestione di un intermediario transfrontaliero([3]). Si vuole evitare che gli “interessi nazionali”  e il moral hazard prevalgano e rendano monca l’azione di vigilanza, con il risultato di impedire un’efficace e ordinata risoluzione([4]). L’Unione Bancaria rappresenta una possibilità di applicazione di regole comuni e di gestione uniforme delle crisi, lontana dagli interessi nazionali, spesso in conflitto gli uni con gli altri, evitando ricadute sui bilanci degli Stati([5]).

Con l’Unione Bancaria il legislatore si prefigge lo scopo di regolare in modo uniforme le crisi delle banche dell’Eurozona; soprattutto, vuole garantire che le stesse assumano rischi calcolati, abbiano una dotazione patrimoniale sufficiente ad assicurare la propria stabilità, anche negli scenari di stress, e siano sottoposte a norme comuni nella risoluzione delle crisi.

A livello macroeconomico, l’Unione Bancaria dovrebbe contribuire a garantire la stabilità monetaria e a preservare l’integrità del mercato unico([6]).

La creazione dell’Unione Bancaria si basa, come accennato precedentemente, su tre pilastri: il Meccanismo di vigilanza unico (SSM Single Supervisory Mechanism), il Meccanismo di risoluzione unico (SRM Single resolution Mechanism) e la disciplina armonizzata per i sistemi di garanzia dei depositi (DGS Deposite Guarantee Scheme)([7]).

L’istituzione del Single Supervisory Mechanism([8]), come sopra descritto, rappresenta il primo passo verso il completamento dell’Unione Bancaria.

Il Meccanismo di vigilanza unico è stato disegnato con un contributo significativo della Banca d’Italia, onde “usufruire” di un’ottima prassi di vigilanza, basata su analisi dei rischi, integrazione tra esami a distanza e verifiche ispettive e soprattutto stretta relazione tra valutazione degli intermediari e verifiche ispettive. Dal 4 novembre 2014 la Banca Centrale Europea ha assunto direttamente la vigilanza delle  banche c.d. significative”([9]), mentre gli intermediari “meno significativi”([10]) restano assoggettati alle Autorità nazionali ma sotto la responsabilità ultima della BCE, la quale, qualora lo ritenga necessario, può assumere direttamente la vigilanza anche su queste ultime banche. Alla Banca Centrale spetta, d’ora in avanti, la verifica del rispetto delle regole prudenziali, la valutazione periodica della situazione degli intermediari e gli interventi di vigilanza. Il quadro della nuova vigilanza pone in capo alla BCE il rilascio e la revoca dell’autorizzazione all’attività bancaria. È avocato alla BCE anche il potere di richiesta di informazioni, che ritenga necessarie per i fini di vigilanza: la Banca Centrale Europea può chiedere la presentazione di documenti, esaminare i libri e i registri contabili, ottenere spiegazioni scritte o orali dagli intermediari sottoposti a vigilanza([11]). Per non creare un sistema a due velocità tra banche c.d. significative e banche c.d. meno significative e, al contempo, assicurare una corretta applicazione del principio di proporzionalità([12]), una delle direzioni generali della supervisione in BCE si occupa di valutare l’attività di supervisione sulle banche less significant, che, come si ricorderà, sono anch’esse sottoposte allo stesso framework di regole comuni.

La BCE deve garantire e temperare gli obiettivi di stabilità del singolo intermediario con quelli dell’intero sistema economico, onde evitare che si inneschino effetti prociclici e che decisioni prese per garantire la stabilità di un intermediario, quali richieste di maggior liquidità o capitale alle filiazioni del gruppo, possano provocare effetti negativi sui gruppi cross-border.

La BCE, secondo quanto stabilito dall’art. 49, par. 1 e 2, del reg. 468/2014, pubblica un elenco degli intermediari che ricadono sotto propria la vigilanza diretta, e un elenco degli intermediari che ricadono sotto la vigilanza delle autorità nazionali competenti (ANC)([13]).

I nuovi compiti in capo alla Banca Centrale impongono una netta separazione tra i poteri che riguardano la politica monetaria e quelli che riguardano, invece, i nuovi poteri i vigilanza([14]). Per lo svolgimento dei compiti di vigilanza, viene istituito il Consiglio di vigilanza, un organo interno alla BCE incaricato della pianificazione e dell’esecuzione delle funzioni di vigilanza. Tale organo è composto da un presidente e un vicepresidente, quattro rappresentanti della BCE e un rappresentante per ciascuno Stato membro([15]).

In capo alle Autorità nazionali, tuttavia, rimangono le competenze in materia di tutela della trasparenza e concorrenza nei rapporti tra intermediari e clientela, il contrasto al riciclaggio, al finanziamento del terrorismo e all’usura e la supervisione sui servizi di pagamento([16]).

L’istituzione di un corpus di regole comuni per la gestione della crisi è stato ampiamente dibattuto in Europa, e si è reso necessario per l’implementazione dell’Unione Bancaria e la predisposizione di una sorta si smooth exit senza “traumi” per il sistema finanziario. La direttiva 2014/59/UE (la proposta di direttiva per l’istituzione di un quadro unico per la risoluzione delle crisi è stata pubblicata nel giugno 2012([17])) nasce con l’obiettivo  di rafforzare la stabilità finanziaria, ridurre l’azzardo morale, tutelare i depositanti e i servizi bancari essenziali, risparmiare denaro pubblico e prevenire future crisi. Questi ambiziosi obiettivi si sono resi necessari, in seno all’Unione, per affrontare future instabilità sui mercati; cosicché la crisi possa rappresentare uno momento di riflessione per capire gli errori nella passata regolamentazione, onde non più replicarli.

La direttiva, come sopra accennato, costituisce il primo passo verso il Single Resolution Mechanism.

Per minimizzare i costi delle insolvenze, si è reso necessario definire uno schema di prevenzione delle crisi, individuando meccanismi di intervento precoce (c.d. early intervention), sulla base di una chiara definizione dei presupposti (c.d. trigger) in presenza dei quali intervenire e di una razionale allocazione di poteri e responsabilità tra le Autorità centrali e nazionali. In tale quadro è stato definito con maggiore chiarezza il ruolo che i sistemi di garanzia dei depositi dovranno svolgere sia nella fase di prevenzione sia nella fase di risoluzione e in che misura dovranno contribuire alla copertura dei costi della crisi, tenendo presente che un sistema di garanzia non è da solo in grado di fronteggiare i costi connessi all’insolvenza di un grande intermediario o ad una crisi sistemica([18]).

La direttiva 2014/59/UE, c.d. BRRD (Banking Recovery and Resolution Directive), mette quindi in atto procedure preventive per ridurre la probabilità di crisi future e migliorare la resistenza delle istituzioni finanziarie a stress economici, a prescindere se essi siano causati da disordini sistemici o da eventi specifici relativi ad una singola istituzione.

Nella risoluzione delle crisi la priorità deve essere data a “soluzioni di mercato e del settore privato”([19]); l’intervento pubblico diventa l’extrema ratio, così da minimizzare i rischi connessi all’azzardo morale, di cui si è discusso precedentemente.

La direttiva ha come ratio quella di interrompere il circolo vizioso tra banche e Stati, riducendo la propensione al moral hazard. Viene sancito che qualora le banche dovessero riscontrare criticità, sono d’ora in avanti obbligate a venirne a capo tramite la ricapitalizzazione ovvero tramite altri strumenti come la vendita delle attività, lo strumento dell’ente ponte, la separazione delle attività e il bail in (che saranno di seguito analizzate). Per quanto concerne le nuove prescrizioni, esse si possono riassumere in tre raggruppamenti principali di norme([20]): un primo gruppo di norme concerne le misure di prevenzione della crisi, che devono essere predisposte nella fase di normale svolgimento dell’attività delle imprese finanziarie, come ad esempio i piani di risanamento (recovery plan), redatti dalle imprese stesse e i piani di risoluzione (resolution plan) preparati dalle Autorità preposte alla risoluzione delle crisi. Un secondo gruppo di norme regola specificamente  le cosiddette misure relative all’intervento precoce. Esse sono assolutamente necessarie per assicurare azioni tempestive da parte delle Autorità di risoluzione quando si siano manifestati i primi segnali di rischio per la stabilità degli enti creditizi e delle imprese di investimento. Nella fase di intervento precoce la direttiva permette alle Autorità di imporre all’ente in dissesto l’attuazione delle misure contenute nei piani di risanamento e di risoluzione di cui alla BRRD. Inoltre, le Autorità possono richiedere alla banca di convocare l’assemblea, di elaborare piani di ristrutturazione del debito, di modificare la strategia aziendale ed, infine, di apportare modifiche alla struttura dell’ente, ad esempio obbligandolo a cedere alcuni assets.

Dall’articolazione della direttiva emerge un primo elemento di interesse ermeneutico: essa riguarda tutte le fasi di una crisi bancaria, non solo la più acuta, prevedendo anche strumenti per un intervento precoce, che consentono alle Autorità di intervenire prima che una crisi diventi irreversibile.

Tuttavia, per una valutazione complessiva della BRRD si dovrà attendere che il quadro di risoluzione venga recepito e diventi operativo negli Stati membri([21]).

 

1.2. Misure preventive

 

I recovery plans sono redatti dalle banche e contengono le misure che possono essere tempestivamente adottate dal management in caso di deterioramento della struttura finanziaria. I resolution plans sono, invece, redatti dalle Autorità e hanno lo scopo di attuare un processo di ristrutturazione, quando il patrimonio dell’ente si sta deteriorando, garantendo la continuità delle funzioni essenziali dell’intermediario e ristabilendo la normale vita economica. Pertanto, i recovery plans hanno la finalità di rendere gli intermediari in grado di affrontare le crisi con le risorse a disposizione, mentre i resolution plans, nelle intenzioni del legislatore, dovrebbero ridurre l’impatto che l’insolvenza ha sul sistema finanziario a livello sistemico, sull’economia e sulle finanze pubbliche([22]).

Le misure preventive , istituite dall’Unione Europea sono finalizzate a far sì che ogni ente creditizio sia posto nelle condizioni  di affrontare le crisi, qualora se ne presenti l’eventualità.

Le Autorità competenti([23]) nazionali e europee possono stabilire la semplificazione degli obblighi riguardanti la stesura dei piani di risanamento e risoluzione in considerazione del potenziale impatto del dissesto dell’ente, della struttura azionaria, del profilo di rischio. Tale rilevante possibilità è prevista anche nel caso dell’eventuale adesione ad un sistema di solidarietà mutualistica, ex art. 2 Cost., e interconnessione con altri enti. Le Autorità possono in ogni momento revocare la semplificazione e imporre la pienezza degli obblighi. La semplificazione non può essere richiesta qualora l’intermediario sia sottoposto alla vigilanza diretta della Banca Centrale Europea o se rappresenta una quota significativa([24]) del sistema finanziario dello stato membro. Diversamente opinando, si potrebbero dare luogo a shock che potrebbero sfociare, a lungo o a breve termine, in crisi sistemiche.

  • Misure preventive e piani di risanamento

 

I piani di risanamento([25]) vengono adottati con il duplice di scopo di “responsabilizzare”([26]) (evitando il c.d. moral hazard) le banche e di rassicurare la fiducia del mercato. Come si ricordava in precedenza, nel corso della crisi si sono presentati fenomeni di panico e sfiducia, aggravando le situazioni di stress finanziario nella misura in cui il mercato non è più in grado di valutare l’attendibilità delle notizie che si stanno diffondendo e, quindi, la possibilità di un eventuale default. In queste situazioni, avere un piano di risanamento potrà rassicurare il mercato e gli investitori circa la possibilità dell’ente di finanziarsi ad un prezzo equo ovvero circa un’ordinata e pronta liquidazione.

Sulla base delle conclusioni dei leaders del G20, in occasione del vertice di Pittsburgh nel 2009, nell’ottobre del 2011 il FSB ha elaborato un framework contenente le caratteristiche essenziali dei regimi di risoluzione delle crisi per gli istituti finanziari: il Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions([27]). Questo lavoro ha il pregio di individuare gli elementi essenziali che l’FSB ritiene necessari per un efficace sistema di risoluzione, che includono requisiti specifici per la pianificazione della ripresa e della risoluzione: recovery and resolution planning.

I piani di risanamento sono stati introdotti per la prima volta in Inghilterra con il Financial Services Bill([28]) del 2010, mentre negli Stati Uniti sono normati nel Dodd Frank Act([29]). Entrambi i corpi normativi cercano di “gestire un possibile fallimento” da parte degli intermediari e di porre dei presidi affinché la crisi di una singola banca non si trasformi in una crisi dell’intero sistema.

Nel nuovo sistema introdotto dalla direttiva BRRD gli enti sono tenuti a redigere piani di risanamento che sanciscono modalità e misure che consentano di intervenire in fase precoce per ripristinarne la situazione finanziaria nel caso di significativo deterioramento della stessa([30]). I piani di risanamento non devono, però, contare su finanziamenti pubblici né esporre i contribuenti al rischio di perdite; essi, tuttavia, possono però contenere un’analisi delle tempistiche e delle modalità con cui è possibile ricorrere ai meccanismi della BCE e delle attività poste a garanzia (eligibles). Inoltre, grazie ai piani di risanamento, si dovrebbe istituire un dialogo costante tra gli intermediari e le Autorità([31]).

Nei piani di risanamento la gestione della banca rimane, comunque, in capo al management.

I piani di risanamento comprendono([32]) le condizioni e le procedure atte a garantire la tempestività delle azioni di risanamento, così come una vasta gamma di azioni di risanamento, e contemplano una serie di scenari di grave stress macroeconomico e finanziario, comprendenti eventi di natura sistemica e stress specifici per singole persone giuridiche e per gruppi. Gli indicatori devono essere di natura quantitativa e qualitativa e facilmente monitorabili([33]).

Le Autorità entro sei mesi dalla presentazione valutano l’adeguatezza dei piani di risanamento, che devono soddisfare criteri di ragionevolezza sia in merito alla capacità del piano di ripristinare le condizioni economiche e la situazione finanziaria sia sulla celerità della messa in atto delle misure poste a presidio, evitando ricadute negative sul sistema finanziario([34]). I piani sono poi presentati all’Autorità competente. Essa, successivamente, li esamina. Qualora si ravveda l’esistenza di mancanze, sarà compito dell’Autorità medesima informare tempestivamente  la banca, chiedendole di presentare una revisione del piano stesso entro il termine di tre mesi. Se questo non avviene, o se le lacune continuano a sussister può, come extrema ratio, ingiungere all’ente di ridurre il profilo di rischio o risk appetite, attivare tempestive misure di ricapitalizzazione, riesaminare la strategia e la struttura, modificare la strategia di finanziamento. La finalità di tali correttivi è quella di migliorare la resilienza delle linee di business principali e delle funzioni essenziali e modificare la propria struttura di governance([35]).

L’impresa madre deve, altresì, redigere un piano su base consolidata di gruppo da presentare alle Autorità di vigilanza. Il piano di risanamento di gruppo è volto alla stabilizzazione del gruppo nel suo complesso o di un suo ente, qualora si trovino in una situazione di pericolo o stress, in modo da risolvere o eliminare le cause della difficoltà e ristabilire una il più possibile stabile situazione finanziaria del gruppo o dell’ente in questione. In tale ottica, occorre che ciò avvenga tenendo altresì conto della situazione finanziaria delle altre entità del gruppo»([36]). La valutazione è effettuata con analoghi criteri rispetto ai piani di risanamento di tipo individuale. Peraltro,  tiene conto dell’impatto potenziale delle misure di risanamento sulla stabilità finanziaria di tutti gli Stati membri in cui opera il gruppo.

 

 

 

1.2.2. Piani di risoluzione

 

I resolution plans([37]) sono predisposti dall’Autorità di risoluzione([38]), previa consultazione dell’Autorità competente e delle Autorità di risoluzione delle giurisdizioni territoriali, in situazioni di normale andamento della gestione e devono contenere delle soluzioni per gestire le banche in condizioni critiche e ormai divenute insostenibili([39]). Il termine “risoluzione fa riferimento ad un processo di ristrutturazione, volto a garantire la continuità delle funzioni essenziali dell’intermediario e a ristabilire la vitalità economica della sua attività o parte di essa. La risoluzione di un ente s’intende possibile quando risulta fattibile e credibile liquidare l’ente con procedura ordinaria di insolvenza oppure risolvere la crisi applicando i vari strumenti di risoluzione previsti nella direttiva, evitando qualsiasi effetto negativo, comprese situazioni di instabilità finanziaria a livello sistemico nella prospettiva di assicurare la continuità delle funzioni essenziali svolte dall’ente. Il piano deve contenere le opzioni di risoluzioni adottabili specificamente per l’intermediario al quale si riferisce e non può contenere ipotesi di  sostegno pubblico o assistenza di liquidità di emergenza da parte di una banca centrale, anche se la richiesta viene accompagnata da idonee garanzie; Inoltre, vanno indicate le controparti principali, possibili fonti di liquidità a sostegno della risoluzione ed eventuali gravami sugli asset della società. A norma dell’art. 17, le Autorità responsabili della risoluzione hanno un potere di intervento molto ampio se, nel corso dell’elaborazione dei piani, individuano degli ostacoli alla risoluzione. Esse possono imporre misure quali il riesame di eventuali accordi infragruppo o un limite alle esposizioni, possono ingiungere all’ente di comunicare informazioni aggiuntive o di spossessare attività specifiche o limitare lo sviluppo di linee di business o la vendita di prodotti. Tali disposizioni, seppur molto incisive, non negano la caratteristica di imprenditorialità dell’attività bancaria, ma di fatto si sancisce la superiorità di un obiettivo di interesse generale: la tutela della stabilità finanziaria. In altre parole, se la crisi di un intermediario minaccia la stabilità del sistema finanziario è quanto mai opportuno che le Autorità intervengano, anche con “strumenti invasivi” a salvaguardia del sistema.

 

1.3. Gli strumenti della risoluzione

 

Per le ragioni suesposte, la gestione di una crisi bancaria è cosa diversa da quella di una comune altra impresa commerciale([40]). Vista la delicatezza della gestione delle crisi, la direttiva di cui ci si occupa, prima di regolare gli strumenti di risoluzione, impone che si applichi un “intervento precoce”([41]) onde evitare l’utilizzo degli strumenti di risoluzione, che restano l’extrema ratio. L’idea di un intervento precoce nasce per evitare non solo che tra i depositanti si diffonda la paura di perdere i propri risparmi, ma anche per assicurare tutti gli stakeholders che le difficoltà finanziarie saranno affrontate appena si presentano. La fase dell’intervento precoce (early intervention) riguarda il momento in cui la situazione di una banca comincia a deteriorarsi, o, quando questa non è ancora insolvente ma versa in una situazione economica di difficoltà che potrebbe condurre allo stato di insolvenza([42]).

I poteri di intervento precoce scattano quando un ente non rispetta i requisiti patrimoniali previsti dalla legge o presumibilmente non sarà più in grado di rispettarli.

Le Autorità possono intervenire in vari modi. Esse possono imporre all’ente di attuare le misure previste dal piano di risanamento, elaborare un programma d’azione e stabilire un calendario per la sua attuazione, richiedere la convocazione dell’assemblea degli azionisti per adottare decisioni urgenti e imporre all’ente di porre in atto un piano per ristrutturare i debiti([43]).

Inoltre, le Autorità di vigilanza hanno il potere di nominare uno o più amministratori temporanei per la banca. Agli stessi soggetti viene affidato il compito di adottare le misure necessarie alla risoluzione dell’ente([44]). Compito fondamentale dell’amministratore temporaneo è risanare la situazione finanziaria([45]) e patrimoniale della banca e provvedere a una sana e prudente gestione della sua attività([46]). L’amministratore ha il potere di sostituirsi all’organo di amministrazione e agli azionisti, ma deve rendere conto del proprio operato all’Autorità che lo ha nominato (c.d. commissariamento)([47]).

Qualora le misure preventive e di intervento precoce non risultino sufficienti a risollevare la situazione dell’intermediario, si deve procedere con gli istrumenti di risoluzione.

L’esperienza di diverse crisi bancarie ha evidenziato il fatto che le leggi in materia di insolvenza non sono sempre adatte a far fronte in modo efficiente ed efficace al fallimento degli enti finanziari, in quanto non tengono conto della necessità di evitare distorsioni nella stabilità finanziaria, di mantenere i servizi essenziali o proteggere i depositanti. In aggiunta, in molti casi, le procedure di insolvenza sono lunghe e, in caso di risanamento, richiedono negoziati ed accordi complessi con i creditori, a potenziale pregiudizio dei debitori e dei creditori in termini di ritardi, costi e risultati([48]). Per tali ragioni, il sistema si definisce risk-based, essendo corollario del principio di proporzionalità e ragionevolezza.

Gli obiettivi della risoluzione sono, dunque, garantire le funzioni essenziali dell’ente, evitare effetti prociclici, garantire la stabilità finanziaria, tutelare i depositanti, i fondi e le attività dei clienti([49]). Le Autorità di risoluzione devono utilizzare gli strumenti della risoluzione quando l’ente è in dissesto o a rischio di dissesto([50]), se nessun’altra misura permette di evitare il “collasso” e se la risoluzione risulta necessaria nell’interesse pubblico([51]).

Per quanto riguarda gli strumenti di risoluzione, la vendita delle attività, lo strumento dell’ente ponte e lo strumento della separazione delle attività si collocano in una prospettiva di gone concern, cioè una prospettiva di estinzione dell’ente([52]). Mentre, lo strumento del bail-in si pone come strumento atto a risollevare le sorti dell’ente, in una prospettiva di going concern, nella misura in cui riduce sensibilmente il debito rimborsabile (ma nulla vieta che venga utilizzato in una procedura estintiva). Le perdite, con l’utilizzo del bail-in, andranno allocate per intero presso gli azionisti e, successivamente presso gli altri creditori secondo le norme del diritto vigente negli Stati membri. L’organo di amministrazione e l’alta dirigenza verranno sostituiti e risponderanno, secondo le norme del diritto dello Stato membro, per eventuali responsabilità circa il dissesto dell’ente([53]).

Il principio generale secondo il quale anche i creditori saranno chiamati a sopportare le perdite della banca dovrebbe incrementare il processo di creditor discipline, ossia la vigilanza da parte degli stakeholders sulla sana e prudente gestione della banca([54]),e diminuire il moral hazard in un’ottica di maggiore responsabilizzazione delle banche.

Prima di procedere con gli strumenti della risoluzione, la direttiva sancisce che sia redatta da una persona indipendente da qualsiasi Autorità pubblica una valutazione equa, prudente e realistica delle passività dell’ente([55]). La valutazione è intesa come strumento per orientare le future decisioni in merito all’eventuale svalutazione o conversione delle passività. La valutazione serve, inoltre, a stimare, in concreto, il trattamento che ciascuna classe di creditori avrebbe ricevuto se l’ente fosse stato liquidato secondo le normali procedure([56]). Tale verifica avviene in base la principio per cui i creditori non devono ricevere un trattamento peggiore, in caso di applicazione degli strumenti della risoluzione, di quello che avrebbero ricevuto in caso di normale procedura estintiva. Se non dovesse essere possibile incaricare una persona indipendente che sia accreditata a svolgere detta valutazione, la stessa può essere posta in essere dalle Autorità di risoluzione. La valutazione resterà provvisoria fin quando non verrà eseguita da un soggetto indipendente e in possesso dei requisiti previsti dalla legge.

Si vuole porre l’attenzione, infine, sul fatto che nell’eccezionale situazione di una crisi sistemica, l’autorità di risoluzione può tentare di reperire risorse dagli strumenti pubblici di stabilizzazione([57]), ma prima gli azionisti e i detentori di titoli di debito devono fornire, tramite svalutazione o conversione, un contributo per l’assorbimento delle perdite e la ricapitalizzazione per un importo non inferiore all’8% delle passività totali, inclusi i fondi propri([58]).

 

 

  • La vendita delle attività d’impresa

 

La vendita delle attività non comporta elementi di eccezionale novità rispetto alla legge fallimentare e alla disciplina del Testo Unico Bancario. Con lo strumento della vendita delle attività d’impresa, le Autorità possono cedere le azioni, le attività e le passività della banca in dissesto ad altro ente. Come si diceva, non ci sono rilevanti mutamenti rispetto alla disciplina previgente, l’unico aspetto che presenta un qualche profilo innovativo riguarda la specifica menzione del potere di cedere azioni e altri titoli di proprietà, mentre prima era solamente implicita nella cessione di attività, passività, rami d’azienda e rapporti giuridici individuabili in blocco([59]).

La vendita delle attività serve([60]), in particolar modo, a tutelare gli interessi dei depositanti, che si troveranno di fronte, nuovamente, un soggetto solvibile con cui proseguire l’attività, e non una banca in crisi. Infatti, è la continuazione dell’attività bancaria (più che la certezza di poter ottenere il soddisfacimento integrale delle somme depositate) che consente di conservare intatta la disponibilità, tendenzialmente immediata e incondizionata, del proprio credito([61]).

Essa ha anche lo scopo di “massimizzare” i ricavi rispetto alla vendita atomistica dei rapporti, per la capacità di rendere “vendibile” sul mercato oltre alle passività e attività, anche l’avviamento([62]). Come nella previgente disciplina, la vendita delle attività è improntata alla celerità([63]) e ai principi della vendita secondo le condizioni di mercato. Confrontando l’art. 39 della direttiva con l’art. 107 l. f. si può facilmente convenire riguardo al fatto che i principi di fondo siano i medesimi: velocità e priorità alle “necessità” della procedura. Inoltre, entrambe le norme sanciscono che le vendite devono avvenire alle migliori condizioni e realizzare il miglior prezzo possibile nell’interesse dei creditori([64]).

 

 

  • Lo strumento dell’ente ponte

 

Attraverso il ricorso ad una banca-ponte l’Autorità di risoluzione può trasferire, in tutto o in parte attività, diritti o passività di una banca assoggettata a risoluzione, senza dover ottenere il consenso degli azionisti o adempiere ai requisiti procedurali e legislativi altrimenti applicabili([65]).

La banca ponte destinataria del trasferimento delle attività sane o delle funzioni essenziali della banca in crisi deve essere un’impresa a totale o parziale capitale pubblico([66]), autorizzata all’attività (in modo che possa proseguire i rapporti che erano in capo alla banca soggetta a risoluzione, incluso l’accesso ai sistemi di pagamento e compensazione) secondo quanto prescritto dalla CRD IV e finalizzata alla sola vendita ad altre entità del settore privato al ricorrere delle opportune condizioni di mercato([67]).

L’ente-ponte, nelle intenzioni del legislatore comunitario, è un “veicolo a tempo” - che non può superare i due anni dall’ultima cessione da parte della banca soggetta a risoluzione([68]) - nel quale far confluire le attività sane della banca soggetta a risoluzione, in attesa che dette attività vengano cedute ad altro ente.

L’Autorità può decidere di porre fine alla vita dell’ente-ponte quando si verifica una delle seguenti fattispecie: se avviene una fusione con altra entità, quando non soddisfa più i requisiti costitutivi, se avviene la vendita della totalità delle attività, se le attività dell’ente-ponte sono liquidate nella loro interezza e le sue passività sono completamente assolte oppure se spirano i termini previsti che, come si ricordava, sono di due anni dall’ultima cessione([69]).

L’Autorità di risoluzione deve valutare e approvare il profilo di rischio, la strategia, l’organo di amministrazione e la remunerazione spettante ad esso([70]).

Una volta trasferite le attività e le passività attraverso la bridge bank, ciò che residua della banca in risoluzione viene liquidato secondo le normali procedure di insolvenza.

 

  • Misure preventive e i piani di risanamento

 

Le misure preventive([71]), istituite dall’Unione Europea, non hanno come finalità quella di ridurre la probabilità di “fallimento” delle banche, bensì quello di rendere ogni ente creditizio in grado, in concreto, di affrontare le crisi, qualora se ne presenti l’eventualità.

I recovery plans sono redatti dalle banche e contengono le misure che possono essere tempestivamente adottate dal management in caso di deterioramento della struttura finanziaria. I resolution plans sono, invece, redatti dalle Autorità e hanno lo scopo di attuare un processo di ristrutturazione, quando il patrimonio dell’ente sia in fase di deterioramento. La ratio è quella di garantire la continuità delle funzioni essenziali dell’intermediario e ristabire la normale vita economica. In sistesi, i recovery plans mirano a rendere gli intermediari in grado di affrontare le crisi con le risorse attualmente a disposizione, mentre i  resolution plans, sulla base della volutas legis, dovrebbero ridurre l’impatto che l’insolvenza ha sul sistema finanziario, sull’economia e sulle finanze pubbliche([72]).

Le Autorità competenti([73])  hanno la possibilità di stabilire la semplificazione degli obblighi riguardanti la stesura dei piani di risanamento e risoluzione in considerazione del potenziale impatto del dissesto dell’ente, della struttura azionaria, del profilo di rischio, dell’eventuale adesione ad un sistema di solidarietà mutualistica e interconnessione con altri enti. Le Autorità possono in ogni momento revocare la semplificazione e imporre la pienezza degli obblighi. La semplificazione non può essere richiesta qualora l’intermediario sia sottoposto alla vigilanza diretta della Banca Centrale Europea o se rappresenta una quota significativa([74]) del sistema finanziario dello stato membro.

I piani di risanamento([75]) vengono adottati con il duplice di scopo di “responsabilizzare” le banche e di rassicurare il mercato. Come si ricordava in precedenza, nel corso della crisi si sono presentati fenomeni di panico e sfiducia, aggravando le situazioni di stress finanziario nella misura in cui il mercato non è più in grado di valutare l’attendibilità delle notizie che si stanno diffondendo e, quindi, la possibilità di un eventuale default([76]). In queste situazioni, avere un piano di risanamento o, con lessico giornalistico, una living wills, potrà rassicurare il mercato e gli investitori circa la possibilità dell’ente di finanziarsi ad un prezzo equo ovvero circa un’ordinata e pronta liquidazione([77]).

Sulla base delle conclusioni dei leaders del G20, durante il vertice di Pittsburgh nel 2009, nell’ottobre del 2011 il FSB ha elaborato un apposito framework contenente le caratteristiche essenziali dei regimi di risoluzione delle crisi per gli istituti finanziari: il Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions([78]). Questo lavoro individua gli elementi essenziali che l’FSB ritiene necessari per un efficace sistema di risoluzione, che includono requisiti specifici per la pianificazione della ripresa e della risoluzione: recovery and resolution planning.

I piani di risanamento sono stati introdotti per la prima volta in Inghilterra con il Financial Services Bill([79]) del 2010, mentre negli Stati Uniti sono normati nel Dodd Frank Act([80]). Entrambi i corpi normativi cercano di “gestire un possibile fallimento” da parte degli intermediari e di porre dei presidi affinché la crisi di una singola banca non si trasformi in una crisi dell’intero sistema.

Nel nuovo sistema introdotto dalla direttiva BRRD gli enti sono tenuti a redigere piani di risanamento  che stabiliscono modalità e misure che consentano di intervenire in fase precoce per ripristinarne la situazione finanziaria nel caso di significativo deterioramento della stessa([81]). I piani di risanamento non devono, però, contare su finanziamenti pubblici né esporre i contribuenti al rischio di perdite; possono però comprendere un’analisi delle tempistiche e delle modalità con cui è possibile ricorrere ai meccanismi della BCE e delle attività poste a garanzia (eligibles). Inoltre, grazie ai piani di risanamento, si dovrebbe istituire un dialogo costante tra gli intermediari e le Autorità([82]).

Nei piani di risanamento la gestione della banca rimane, comunque, in capo al management.

I piani di risanamento comprendono le condizioni e le procedure volte a garantire la tempestività delle azioni di risanamento, così come una vasta gamma di azioni di risanamento, e descrivono una serie di scenari di grave stress macroeconomico e finanziario, comprendenti eventi consequenziali di natura sistemica e stress specifici per singole persone giuridiche e per gruppi. Gli indicatori devono essere sia di natura quantitativa e sia di natura qualitativa e facilmente monitorabili([83]).

Le Autorità entro sei mesi dalla presentazione valutano l’adeguatezza dei piani di risanamento, che devono soddisfare criteri di ragionevolezza sia in merito alla capacità del piano di ripristinare le condizioni economiche e la situazione finanziaria sia sulla celerità della messa in atto delle misure poste a presidio, evitando ricadute negative sul sistema finanziario([84]). I piani sono poi presentati all’Autorità competente e da questa vengono esaminati. Qualora si ravveda l’esistenza di lacune, sarà compito dell’Autorità stessa informare la banca, chiedendole di presentare una revisione del piano entro tre mesi. Se questo non avviene, o se le lacune persistono può, extrema ratio, ingiungere all’ente di ridurre il profilo di rischio, attivare tempestive misure di ricapitalizzazione, riesaminare la strategia e la struttura, modificare la strategia di finanziamento al fine di migliorare la resilienza delle linee di business principali e delle funzioni essenziali e modificare la propria struttura di governance.

L’impresa madre deve, altresì, redigere un piano su base consolidata di gruppo da presentare alle Autorità di vigilanza. Tale piano individua ogni azione che può essere intrapresa a livello di impresa madre e di ogni singola filiazione. «Il piano di risanamento di gruppo mira alla stabilizzazione del gruppo nel suo complesso o di un suo ente, qualora si trovino in una situazione di stress, in modo da risolvere o eliminare le cause della difficoltà e ristabilire la situazione finanziaria del gruppo o dell’ente in questione, tenendo altresì conto della situazione finanziaria delle altre entità del gruppo». La valutazione è effettuata con analoghi criteri rispetto ai piani di risanamento individuali ed inoltre tiene conto dell’impatto potenziale delle misure di risanamento sulla stabilità finanziaria di tutti gli Stati membri in cui opera il gruppo.

 

1.4. Piani di risoluzione

 

I resolution plans([85]) sono predisposti dall’Autorità di risoluzione([86]), previa consultazione dell’Autorità competente e delle Autorità di risoluzione delle giurisdizioni territoriali, in situazioni di normale andamento della gestione e devono contenere delle soluzioni per gestire le banche in condizioni critiche e ormai divenute insostenibili([87]). Il termine “risoluzione” non si deve intendere nell’accezione di “procedura estintiva” nei confronti dell’intermediario; piuttosto fa riferimento ad un processo di ristrutturazione, volto a garantire la continuità delle funzioni essenziali dell’intermediario e a ristabilire la vitalità economica della sua attività o parte di essa([88]). Gli aspetti che le Autorità devono considerare nel valutare la possibilità di risoluzione di un ente sono specificamente disciplinate nella Sezione C della dir. 2014/59/UE quando risulta fattibile, in concreto, e credibile liquidare l’ente con procedura ordinaria di insolvenza oppure, in via alternativa, superare la crisi applicando i vari strumenti di risoluzione previsti nella direttiva. In tal modo, si evita qualsiasi effetto pregiudizievole, comprese situazioni di instabilità finanziaria a livello sistemico nella prospettiva di assicurare la continuità delle funzioni essenziali svolte dall’ente. Il piano deve contenere le opzioni di risoluzioni adottabili specificamente per l’intermediario al quale si riferisce e non può contenere ipotesi di sostegno pubblico o assistenza di liquidità di emergenza da parte di una banca centrale, anche se la richiesta viene accompagnata da idonee garanzie.

I piani di risoluzione, come i precedenti piani di risanamento, vengono monitorati e, se nel caso, aggiornati almeno una volta all’anno e, comunque, a seguito di cambiamenti della struttura organizzativa o giuridica, dell’attività o della struttura finanziaria. È fatto obbligo per gli enti di comunicare ogni cambiamento alle Autorità di vigilanza; queste ultime, a loro volta, possono richiedere ogni informazione contenuta nell’allegato B della direttiva di cui si discute. Le informazioni variano dalla struttura organizzativa dell’ente alle passività, operando una distinzione tra debito a breve e medio-lungo termine e passività garantite. Inoltre, vanno indicate le controparti principali, possibili fonti di liquidità a sostegno della risoluzione ed eventuali gravami sugli asset della società. A norma dell’art. 17, le Autorità responsabili della risoluzione hanno un potere di intervento molto ampio se, nel corso dell’elaborazione dei piani, individuano degli ostacoli alla risoluzione. Esse possono imporre misure quali il riesame di eventuali accordi infragruppo o un limite alle esposizioni, possono ingiungere all’ente di comunicare informazioni aggiuntive o di spossessare o scorporare attività specifiche o limitare lo sviluppo di specifiche linee di business o la vendita di prodotti. Tali disposizioni, seppur molto incisive, non negano la caratteristica di imprenditorialità dell’attività bancaria, ma di fatto si sancisce la superiorità di un obiettivo di interesse generale: la tutela  della stabilità finanziaria. In altre parole, se la crisi di un intermediario minaccia la stabilità del sistema finanziario è quanto mai opportuno che le Autorità intervengano, anche con “strumenti invasivi” a salvaguardia del sistema.

 

1.5. Gli strumenti della risoluzione

 

Sulla specialità dell’attività bancaria e sull’esclusione delle banche dal fallimento si è sviluppato un ampio dibattito: la gestione di una crisi bancaria sia differente da quella di una comune altra impresa commerciale([89]). In considerazione della delicatezza della gestione delle crisi, la direttiva di cui ci si occupa, prima di regolare gli strumenti di risoluzione, impone, come accennato, che si applichi un “intervento precoce”([90]) onde evitare l’utilizzo degli strumenti di risoluzione, che restano l’extrema ratio.

La fase dell’intervento precoce (early intervention) riguarda il momento in cui la situazione di una banca comincia a deteriorarsi, o, quando questa non è ancora insolvente ma versa in una situazione economica di difficoltà che potrebbe condurre allo stato di insolvenza([91]).

I poteri di intervento precoce scattano quando un ente non rispetta i requisiti patrimoniali previsti dalla legge o presumibilmente non sarà più in grado di rispettarli.

Le Autorità possono imporre all’ente di attuare le misure previste dal piano di risanamento, elaborare un programma d’azione e stabilire un calendario per la sua attuazione, richiedere la convocazione dell’assemblea degli azionisti per adottare decisioni urgenti e imporre all’ente di porre in atto un piano per ristrutturare i debiti([92]).

Inoltre, le Autorità di vigilanza hanno il potere di nominare uno o più amministratori temporanei per la banca. A questa figura viene affidato il compito di adottare le misure necessarie alla risoluzione dell’ente([93]). Compito principale dell’amministratore temporaneo è risanare la situazione finanziaria e patrimoniale della banca e provvedere a una sana e prudente gestione della sua attività([94]). L’amministratore ha il potere di sostituirsi all’organo di amministrazione e agli azionisti, ma deve rendere conto del proprio operato all’Autorità che lo ha nominato([95]). Qualora le misure preventive e di intervento precoce non risultino sufficienti a risollevare la situazione dell’intermediario, si deve procedere con gli istrumenti di risoluzione. L’esperienza di diverse crisi bancarie ha indicato che le leggi in materia di insolvenza non sono sempre adatte a far fronte in modo efficiente al fallimento degli enti finanziari, in quanto non tengono conto della necessità di evitare distorsioni nella stabilità finanziaria, di mantenere i servizi essenziali o proteggere i depositanti. In aggiunta, in molti casi, le procedure di insolvenza sono lunghe e, in caso di risanamento, richiedono negoziati ed accordi complessi con i creditori, a potenziale pregiudizio dei debitori e dei creditori in termini di ritardi, costi e risultati([96]).

Gli obiettivi della risoluzione sono, dunque, garantire le funzioni essenziali dell’ente, evitare effetti prociclici, garantire la stabilità finanziaria, tutelare i depositanti, i fondi e le attività dei clienti([97]). Le Autorità di risoluzione devono utilizzare gli strumenti della risoluzione quando l’ente è in dissesto o a rischio di dissesto([98]), se nessun’altra misura permette di evitare il “collasso” e se la risoluzione risulta necessaria nell’interesse pubblico([99]).

Per quanto riguarda gli strumenti di risoluzione, la vendita delle attività, lo strumento dell’ente ponte e lo strumento della separazione delle attività si collocano in una prospettiva di gone concern, cioè una prospettiva di estinzione dell’ente([100]). Mentre, lo strumento del bail-in si pone come strumento atto a risollevare le sorti dell’ente, in una prospettiva di going concern, nella misura in cui riduce sensibilmente il debito rimborsabile (ma nulla vieta che venga utilizzato in una procedura estintiva). Le perdite, con l’utilizzo del bail-in, andranno allocate per intero presso gli azionisti e, successivamente presso gli altri creditori secondo le norme del diritto vigente negli Stati membri. L’organo di amministrazione e l’alta dirigenza verranno sostituiti e risponderanno, secondo le norme del diritto dello Stato membro, per eventuali responsabilità circa il dissesto dell’ente([101]).

Il principio secondo il quale anche i creditori saranno chiamati a sopportare le perdite della banca dovrebbe aumentare il processo di creditor discipline, ossia la vigilanza da parte degli stakeholders sulla sana e prudente gestione della banca. Prima di procedere con gli strumenti della risoluzione, la direttiva stabilisce che sia fornita da una persona indipendente da qualsiasi Autorità pubblica una valutazione equa, prudente e realistica delle passività dell’ente([102]). La valutazione è intesa come strumento per orientare le future decisione in merito all’eventuale svalutazione o conversione delle passività. La valutazione serve, inoltre, a stimare il trattamento che ciascuna classe di creditori avrebbe ricevuto se l’ente fosse stato liquidato secondo le normali procedure([103]), questo in base la principio che i creditori non devono ricevere un trattamento peggiore, in caso di applicazione degli strumenti della risoluzione, di quello che avrebbero ricevuto in caso di normale procedura estintiva (c.d. principio creditors worse off). Se per qualsiasi ragione non dovesse essere possibile reperire una persona indipendente che sia accreditata a svolgere detta valutazione, la stessa può essere posta in essere dalle Autorità di risoluzione. La valutazione resterà provvisoria fin quando non verrà eseguita da una persone indipendente e in possesso dei requisiti previsti dalla legge.

Occcorre, peraltro, evidenziare che nell’eccezionale situazione di una crisi sistemica, l’autorità di risoluzione può tentare di reperire risorse dagli strumenti pubblici di stabilizzazione([104]). Tuttavia, prima gli azionisti e i detentori di titoli di debito devono fornire, tramite svalutazione o conversione, un contributo per l’assorbimento delle perdite e la ricapitalizzazione per un importo che sia non inferiore all’8% delle passività totali, inclusi i fondi propri([105]).

 

1.6. La separazione delle attività

 

Il risultato più tangibile della crisi è l’aumento dei crediti non performing presenti nei bilanci degli istituti bancari e, passato il tempo degli aiuti di Stato e degli aumenti di capitale, torna in auge il meccanismo della cartolarizzazione. In tempi di crisi la cartolarizzazione non è più intesa come strumento speculativo, bensì come mezzo per “pulire” i bilanci delle banche da crediti in sofferenza.

Il concetto che sta alla base delle cartolarizzazioni e che ha portato alla separazione delle attività, cioè alla creazione di bad bank, è estremamente semplice: gli asset della banca vengono divisi in due categorie: gli asset “buoni” restano all’interno della banca, mentre gli asset “tossici” vengono fatti confluire in una società costruita ad hoc, la bad bank, che poi verrà fatta “fallire” secondo le norme nazionali([106]). Nella direttiva si chiarisce, però, che lo strumento della separazione delle attività può essere usato solo abbinandolo, in via combinata, ad altro strumento di risoluzione, esaltandone la funzione di “strumento non speculativo”([107]). Come per la costituzione dell’ente-ponte, si prevede che l’Autorità di vigilanza debba valutare e approvare gli atti costitutivi, l’organo di amministrazione e la conseguente remunerazione, il profilo di rischio della società, la gestione delle attività([108]) e fissare il corrispettivo per la cessione di attività, passività o  altri diritti (nulla vieta che il corrispettivo possa avere un valore nominale o negativo)([109]). Come per gli altri strumenti, anche per la separazione delle attività d’impresa le Autorità possono procedere senza il consenso degli azionisti([110]). Le Autorità di risoluzione decidono di avvalersi dello strumento della separazione delle attività se la liquidazione ordinaria inciderebbe negativamente sui mercati finanziari, e se la cessione ad una bad bank è necessaria per il corretto funzionamento dell’ente ponte o dell’ente soggetto a risoluzione oppure se è necessaria per massimizzare i proventi della liquidazione([111]).

La società veicolo di gestione delle attività, c.d. bad bank, è interamente o parzialmente di proprietà pubblica, costituita per ricevere, in tutto o in parte, le attività, i diritti o le passività di uno o più enti soggetti a risoluzione o di un ente-ponte e con il fine di massimizzare il valore attraverso la vendita ovvero la liquidazione ordinaria([112]). Solitamente, le banche interessate redigono un  memorandum of understanding, secondo un progetto che prevede di «sviluppare e realizzare insieme una soluzione innovativa finalizzata a ottimizzare le performance e a massimizzare il valore di un selezionato portafoglio di crediti in ristrutturazione attraverso la gestione attiva degli asset e l’apporto di nuove risorse finanziarie»([113]). L’obiettivo è quello di creare una società veicolo in cui far confluire i crediti non performing delle società di cui entrambe le banche siamo creditrici. Dalle stime si ritiene che la nuova società possa ricevere quasi 2 miliardi di asset da 10-15 aziende di medie dimensioni. Quello che certamente si può dedurre è che, in particolar modo nel nostro Paese, la creazione di bad bank, prima affidata alla normativa d’urgenza, non appena la direttiva verrà recepita, sarà espressamente prevista all’interno del quadro della risoluzione.

 

  • Lo strumento del bail-in

 

Lo strumento del bail-in  è il potere, conferito alle Autorità di vigilanza, di imporre ad alcuni creditori della banca la conversione del credito in azioni ordinarie oppure la decurtazione del valore nominale del credito. Il bail-in si applica seguendo la normale gerarchia delle passività, dunque, prima le azioni e il patrimonio di vigilanza poi le altre passività. L’applicazione di questo strumento mira a consentire la ristrutturazione dell’ente, evitando l’instabilità del sistema e la corsa agli sportelli, con conseguente perdità di liquidità del sistema bancario. Esso prevede una vera e propria ristrutturazione della banca, e alla fine un piano di riorganizzazione aziendale.  Ad oggi la Banca d’Italia dispone di due strumenti per far fronte alla crisi di una  banca: l’amministrazione straordinaria, che mira a risolvere la crisi sostituendo gli organi di governo([114]), e la liquidazione coatta amministrativa([115]), che mira a liquidare la società, quand’ è possibile venderne, in tempi brevi, il patrimonio.

La crisi, però, ha evidenziato come la mancanza di una legislazione organica in materia di crisi degli intermediari possa provocare effetti negativi e di profondo squilibrio sui mercati. La direttiva 2014/59/UE si pone, dunque, come ratio quella di risolvere le sorti dell’ente e lo strumento del bail-in, seppur fortemente invasivo, consente di raggiungere l’obiettivo in tempi celeri.

 

 

  • Lo scopo del bail-in

 

Quando le Autorità di risoluzione ritengono applicabile lo strumento del bail-in, intesa quale l’extrema ratio([116]), devono agire nel rispetto degli obiettivi dell’art. 31, par.       

Gli  obiettivi sono: evitare il ricorso ai fondi pubblici, preservare le funzioni essenziali dell’ente ed evitare effetti negativi sui mercati finanziari. Un altro obiettivo è la salvaguardia dei depositi a norma della direttiva 2014/49/UE e degli investitori a norma della direttiva 97/9/CE([117]).

Lo strumento del bail-in può essere usato per ricapitalizzare un ente se, con l’applicazione dello strumento, vengono, in particolare, ripristinate le condizioni di autorizzazione a svolgere l’attività bancaria ai sensi della direttiva 2013/36/UE. Il secondo ambito di applicazione del bail-in, è la conversione in capitale o la svalutazione del valore nominale dei crediti o dei titoli di debito ceduti: a un ente-ponte al fine di fornirgli capitale; oppure nell’ambito dello strumento per la vendita dell’attività d’impresa o dello strumento della separazione delle attività([118]),.

Nel primo caso, in particolare, la direttiva sancisce espressamente che se si applica lo strumento del bail-in, oltre alle finalità delle risoluzione, deve essere assicurato, con ragionevole certezza, che l’utilizzo del bail-in porti all’effettivo risanamento e alla stabilità finanziaria dell’ente.

La norma prevede una clausola contrattuale che renda edotto il creditore sull’eventualità che, al verificarsi di determinate condizioni (trigger event), la passività in questione potrà essere svalutata, convertita, modificata nella scadenza o potranno essere variati i pagamenti degli interessi. Tuttavia, se l’ente non dovesse prevedere la suddetta clausola, questo non sarebbe un ostacolo per le Autorità nell’applicare i poteri di svalutazione, conversione o modifica delle scadenze([119]).

Per meglio chiarire il funzionamento della procedura di bail-in possiamo fare riferimento ai contigent capital, strumenti di debito che vengono convertiti in equity al ricorrere di determinate condizioni stabilite nel contratto. La conversione del debito “alleggerisce” il passivo patrimoniale della banca e ne migliora la leva finanziaria. In tal modo, peraltro, l’operatività della banca viene ampliata . Se ne vuole evitare l’ingessamento. Oltre alla conversione in azioni lo strumento può essere ridotto nel suo ammontare, il c.d. write-down([120]).

Riguardo al fatto che il debito possa essere svalutato, si ricorda che nella normale procedura di fallimento è in qualche modo previsto che i crediti, soprattutto quelli c.d. chirografari, possano essere sottoposti a quella che viene definita falcidia fallimentare([121]). Nella procedura ordinaria di insolvenza i crediti vengono soddisfatti secondo l’ordine di prelazione: prima i crediti prededucibili, poi quelli con diritto di prelazione e, infine, i crediti chirografari([122]); ed essendo l’attivo della società sottoposta a fallimento deficitario rispetto alla massa del passivo, i creditori possono essere soddisfatti parzialmente oppure possono non ricevere alcun pagamento.

Ma non solo nella procedura di fallimento è previsto un soddisfacimento parziale del debito, anche nel concordato preventivo è prevista la suddivisione dei creditori e il trattamento differenziato dei creditori appartenenti a diverse classi. Dunque, l’ipotesi che, in caso di “fallimento” o di forte dissesto finanziario, il debito possa essere non remunerato interamente è una fattispecie già prevista nell’ordinaria procedura di insolvenza. L’utilizzo del bail-in è sicuramente un intervento invasivo per i creditori, tanto da spingere il legislatore comunitario a porre dei presidi, primo tra tutti il principio secondo il quale i creditori non possono ricevere un trattamento peggiore di quello che avrebbero ricevuto nell’ipotesi di normale procedura liquidativa (c.d. creditors worse off)

Una persona indipendente effettuerà, dopo l’applicazione dello strumento del bail-in, una valutazione che accerti quale sarebbe stato il trattamento per gli azionisti e creditori nel caso di normale procedura di insolvenza, ovviamente le valutazione prescinde da un sostegno pubblico straordinario.

 

1.9. La Direttiva 2014/59/UE e il Dodd Frank Act

 

Il Dodd Frank Act è stato approvato nel 2010. Non esisteva, prima dell’approvazione dello stesso, negli Stati Uniti una disciplina di tipo organico finalizzata alla gestione delle crisi. L’unico regime in vigore riguardava le banche commerciali e la gestione delle loro insolvenze tramite la Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC).

L’introduzione del Dodd Frank Act negli Stati Uniti, al pari della direttiva 2014/59/UE, introduce un nuovo sistema nella gestione delle crisi bancarie. Lo scopo o, per meglio dire, la ratio di entrambi i testi normativi è evitare che siano i contribuenti a pagare per il c.d. salvataggio delle banche: come in Europa, anche negli Stati Uniti, i detentori di debito non garantito sono chiamati a concorrere alle perdite delle bancarie([123]).

Il titolo secondo del Dodd Frank Act ha come obiettivo quello di a liquidare gli enti in dissesto e allo stesso tempo di mitigare gli effetti negativi e pregiudizievoli per il sistema economico e il moral hazard. La Federal Deposit Insurance Corporation, l’autorità incaricata della gestione delle crisi, nel corso della procedura di liquidazione, deve agire, attenendosi, in pratica, a tre principi generali:

  • Il primo è che gli azionisti non devono ricevere pagamenti finché i debiti non sono totalmente estinti
  • Il secondo sancisce che i creditori devono partecipare alla copertura delle perdite
  • Il terzo è che i vertici aziendali, responsabili del dissesto, siano rimossi dai loro incarichi (c.d. obbligo di removal).

La procedura di amministrazione prevede che su richiesta del Ministro del Tesoro o di propria iniziativa la FDIC e la FED richiedano che un intermediario venga sottoposto ad amministrazione straordinaria. A questo punto, il Ministro deve valutare, in concreto, se occorra sottoporre l’intermediario alla procedura. La valutazione de qua deve prendere le mosse da una attenta valutazione dei rischi che l’eventuale dissesto possa provocare sul mercato e a livello sistemico. Una volta che la decisione è stata presa il Ministro informa le parti e la FDIC assume i poteri di amministrazione, La stessa, dopo aver assunto tali poteri, in concreto, subentra nei rapporti dell’intermediario. La FDIC può costituire una società finanziaria ponte, (bridge financial companyes). Parimenti, essa può promuovere la fusione con altre istituzioni.

Ciò che differisce rispetto alla normativa europea è essenzialmente quello che viene chiamato Single point of enty([124]). Questa procedura prevede che venga creata una sorta di bridge bank in cui vengono trasferiti i depositi e il debito garantito, mentre il patrimonio e il debito non garantito restano in amministrazione controllata e possono essere convertiti nel capitale della bridge financial companyes. Si precisa, che nella legislazione statunitense l’importo massimo che viene assicurato è 250.000 $ per depositante comprensivi di tutte le banche aderenti alla FDIC, non, come avviene in Europa, 100.000€ per depositante e per singolo istituto di credito.

Lo scopo principale, del Dodd Frank Act è assimilabile a quello della direttiva 2014/59, è quello di conservare il core business della banca. Negli Stati Uniti si cerca di realizzare questo obiettivo tramite una banca-ponte, mentre in Europa è possibile utilizzare lo strumento del bail-in anche e soprattutto nell’ipotesi di going concern.

Dal confronto con la direttiva dell’Unione Europea si evidenzia come gli strumenti della risoluzione nel sistema americano siano più ristretti rispetto all’ampia gamma di possibilità offerte dalla direttiva europea. La seconda manifesta una maggiore dinamicità. Quest’ultima, infatti, permette di risolvere una banca tramite una bad bank, che viene liquidata (anche con l’applicazione del bail-in), mentre gli asset strategici vengono trasferiti in una bridge bank, in attesa di essere venduti sul mercato. Oppure si può ipotizzare l’intervento di un ente di proprietà pubblica che raccolga il core business della banca soggetta a risoluzione, mentre le attività deteriorate sono sottoposte a liquidazione e, precedentemente, svalutate o convertite([125]). L’applicazione del bail-in a “banca aperta” è prevista sulla base di una fondamentale ratio di tutela, non solo per quanto riguarda le funzioni essenziali della banca, ma anche al fine di consentire ai depositanti di avere libero accesso ai propri fondi.

È importante sottolineare che, in entrambi gli ordinamenti, la decisione di inserire tra gli strumenti della risoluzione il bail-in per la relativa velocità e celerità che consente lo strumento, il quale, seppur non conferisce liquidità, permette una “riduzione del debito” latu sensu, senza ricorrere a garanzie pubbliche. Questa celerità rende, anche, il mercato maggiormente consapevole della possibilità che l’ente si risollevi in tempi brevi.

 

 

 

  1. Requisito di fondi propri e passività ammissibili

 

Nel corso dei negoziati si è osservata la necessità di predisporre un adeguato requisito minimo di passività ammissibili, ossia il c,.d. minimum requirement for eligible liabilities (MREL). Esso ha la finalità di assicurare che gli enti dispongano di passività sufficienti a presidio e a tutela delle perdite E’ volto ad agevolare l’applicazione dello strumento del bail-in.

Il requisito di fondi propri e passività ammissibili è determinato in termini percentuali rispetto alle passività totali dell’ente([126]). Le passività ammissibili per essere dichiarate tali devono essere interamente versate. In altri termini, l’acquisto dello strumento non deve in alcun modo essere finanziato dall’ente e non vi deve aver prestato alcuna garanzia. In particolare, lo strumento deve avere vita residua di almeno un anno e non risultare da derivato. Secondo la BRRD il requisito di fondi propri e passività ammissibili va valutato in base alla necessità che, qualora l’ente venga assoggettato a risoluzione, possa soddisfare gli obiettivi della risoluzione con l’utilizzo degli strumenti previsti nella direttiva, compreso il bail-in. Il requisito deve essere sufficiente a far sì che il ritorno del coefficiente di capitale primario ai livelli stabiliti dalla direttiva 2013/36/UE, qualora sia stato applicato lo strumento del bail-in, anche nel caso in cui il piano di risoluzione preveda che certe passività possano essere escluse dal bail-in o trasferite ad altro ente. Il requisito è calcolato in base al modello di business, alle dimensione dell’ente, all’effetto che un eventuale dissesto avrebbe sulla stabilità finanziaria e alla misura in cui il sistema di garanzia dei depositi concorre alla risoluzione.

In conformità con quanto stabilito dall’art. 45, par. 2, l’ABE([127]) elabora progetti di norme tecniche in relazione al requisito di fondi propri e passività ammissibili. In prima battuta è importante sottolineare come le linee guida predisposte dall’ABE si applicano a tutti gli intermediari secondo il principio di proporzionalità e ragionevolezza. La BRRD non stabilisce un livello minimo di MREL, ma la valutazione viene compiuta assumendo un livello di fondi propri e passività ammissibili del 10% rispetto a tutte le passività della banca. Il valore reale, comunque, deve essere calcolato in base al profilo di rischio, in concreto, Esso deve essere calcolato anche prendendo in considerazione l’importanza sistemica e alle altre caratteristiche specifiche dell’intermediario. Il primo criterio preso in considerazione è il Resolvability and capital adequacy. In particolare, l’EBA ritiene che ogni singolo ente debba avere sufficienti fondi propri e passività ammissibili disponibili per assorbire le perdite e contribuire alla ricapitalizzazione. Questo significa che il fondo di risoluzione interverrà solo in particolari circostanze e che non sarà necessario l’intervento pubblico per ricapitalizzare l’ente. I due elementi che costituiscono il capital adequacy sono la capacità di assorbire le perdite e l’ammontare di capitale necessario per attuare il processo di ricapitalizzazione.

Occorre rilevare che, se una banca viene liquidata e non ricapitalizzata l’ammontare è pari a zero. Inoltre, è necessario tenere presente che alcune passività sono escluse ex lege dall’applicazione del bail-in, mentre altre possono essere escluse dalle Autorità di risoluzione, qualora lo ritengano necessario per il miglior raggiungimento dei fini della risoluzione (tale assunto ha portato taluni esponenti della dottrina a dubitare della Costituzionalità della disciplina, prestando il fianco a possibili discriminazioni e ad eccessive discrezionalità in capo all’Autorità di Risoluzione)([128]). Per questo motivo, nel caso in cui le passività vengano non comprese dal piano di risoluzione, il MREL aumenta per compensare tale esclusione. Escludere un numero eccessivo di passività, però, potrebbe significare per i creditori un trattamento in peius rispetto a quello che avrebbero ricevuto nell’ipotesi di ordinaria insolvenza, con la conseguente pretesa risarcitoria. Un siffatto assunto, violerebbe il principio cardine del creditors worse off. Per evitare questa violazione di tale principio generale, è possibile, da un lato, detenere una quantità maggiore di passività ammissibili oppure, in alternativa, promuovere misure alternative che siano idonee ad eliminare gli ostacoli procedurali alla risoluzione([129]).

Un altro aspetto da valutare attentamente per stabilire il quantitativo minimo di passività ammissibili, è la misura in cui il fondo di garanzia dei depositi partecipa alla risoluzione a norma dell’art. 109 della Direttiva.

Altri criteri che vengono presi in considerazione dall’ABE, per la determinazione di fondi propri e passività ammissibili, attengono alla dimensione, al modello di businesse  di finanziamento. Peraltro, occorre considerare il profilo di rischio dell’istituto; questi indicatori stabiliscono anche i requisiti prudenziali dell’ente.

 

 

2.1. Valutazione dell’importo del bail-in

 

L’art. 36 della direttiva 2014/59/UE stabilisce la necessità che un soggetto, indipendente da qualunque autorità pubblica, rediga una valutazione sulle attività e passività dell’ente. Questa valutazione, assieme all’ammontare di fondi propri e passività ammissibili, è il punto di partenza per stabilire l’ammontare di passività che sarà oggetto di bail-in. Ovviamente, non si può pensare di fissare una percentuale o un ammontare fisso di passività, la valutazione andrà fatta all’interno del piano di risoluzione sulla base delle caratteristiche specifiche dell’ente, ovvero sulla base del profilo di rischio, del modello di business o del grado di leva finanziaria.

L’art. 46 stabilisce criteri generali per la valutazione dell’importo del bail-in. Le Autorità di risoluzione stimano l’aggregato per assicurare che il valore patrimoniale dell’ente sia pari a zero oppure stimano l’importo da convertire in azioni, per ripristinare il Tier 1 ratio, dell’ente soggetto a risoluzione o dell’ente ponte. Come nel bail-in del Dodd Frank Act, anche l’Unione Europea stabilisce che qualora si utilizzi la separazione delle attività, e dunque si venga a creare una sorta di newco, l’importo delle passività soggette a svalutazione o conversione deve tener conto del fabbisogno di capitale della nuova entità([130]).

Inoltre, è previsto che, qualora l’importo del bail-in, dovesse risultare superiore alle necessità azionisti e creditori saranno rimborsati della parte residuale([131]).

 

  1. Esclusioni permanenti e facoltative

 

Le esclusioni possono essere permanenti, in quanto, la direttiva conferisce ad alcune passività una tutela speciale e peculiare, nell’interesse della stabilità dei mercati finanziari. Le passività sulle quali le Autorità non possono applicare lo strumento del bail-in([132]) sono anzitutto i c.d. depositi protetti. Vi sono, poi, le obbligazioni bancarie garantite([133]), e le attività o  liquidità detenute per conto del cliente, incluse attività o liquidità dei clienti detenute da o per conto  di  organismi  di  investimento  collettivo  in  valori  mobiliari  o  fondi d’investimento alternativi, se questi sono protetti dal diritto fallimentare vigente nello Stato membro([134]). Altre passività escluse ex lege sono individuabili in una qualsiasi passività tra l’ente in quanto fiduciario e un’altra persona in quanto beneficiario, o una passività nei confronti dell’ente con scadenza originaria inferiore ai sette giorni – escluse quelle degli enti che fanno parte dello stesso gruppo - , o nei confronti dei sistemi di pagamento e regolamento titoli. Sono escluse dall’applicazione del bail-in le passività nei confronti di un dipendente per quanto riguarda la retribuzione, i benefici pensionistici o altra remunerazione fissa dovuta (ad eccezione della componente variabile della retribuzione che non è disciplinata da un contratto collettivo), e nei confronti di un fornitore (o imprese commerciale) che ha fornito all’ente beni e servizi per il normale svolgimento dell’attività([135]).

L’applicazione del bail-in non è prevista qualora si tratti di passività nei confronti di autorità tributarie e previdenziali o nei confronti di sistemi di garanzia dei depositi.

Le passività che si sono fin qui elencate sono tutelate dalla direttiva e in nessun caso possono essere svalutate o convertite. Occorre rilevale che vi sono, poi, altre passività che possono subire un’esclusione sulla base della decisione delle autorità di risoluzione. In circostanze eccezionali è possibile che le Autorità di risoluzione escludano alcune passività integralmente oppure solo in parte. Queste circostanze eccezionali si verificano quando non è possibile sottoporre a bail-in alcune classi di passività in tempi ragionevoli oppure se l’esclusione serve a preservare i servizi essenziali dell’ente. Si potrebbe escludere talune passività con l’intento di minimizzare gli effetti di dissesto sui mercati finanziari oppure se «l’applicazione dello strumento del bail-in a tali passività determinerebbe una distruzione di valore tale che le perdite sostenute da altri creditori sarebbero più elevate che nel caso in cui tali passività fossero escluse dal bail- in»([136]). Tale possibilità ha portato taluni esponenti della dottrina a dubitare della Costituzionalità della disciplina, prestando il fianco a possibili discriminazioni e ad eccessive discrezionalità in capo all’Autorità di Risoluzione. Quando si tratta di escludere alcune classi di passività le Autorità agiscono nel rispetto dei principi generali stabiliti dalla direttiva. Questo vuol dire mantenere risorse adeguate alla risoluzione, prestando attenzione al livello di passività che resterebbero per la risoluzione e allocare le perdite in primo luogo agli azionisti poi agli altri creditori. Ovviamente il Fondo di risoluzione può effettuare i conferimenti con i limiti che gli sono imposti, azionisti e creditori devono sostenere le perdite almeno nella misura dell’8% e il contributo del Fondo non deve superare il 5% delle passività totali dell’ente. In casi straordinari l’autorità può reperire ulteriori finanziamenti se è già stato raggiunto il limite del 5%([137]) e se siano state soggette a svalutazione o interamente convertite tutte le passività non garantite, non privilegiate, diverse dai depositi ammissibili([138]). Se l’esclusione facoltativa richiede il contributo del Fondo, l’Autorità di risoluzione lo comunica alla Commissione la quale, entro 24 ore o un periodo più lungo concordato con l’Autorità di risoluzione, vieta o chiede di modificare la proposta se non la ritiene in linea con i principi della Direttiva. I derivati meritano una trattazione separata che si ritrova nell’art. 49 della direttiva 2014/59/UE. Le passività risultanti da derivati non sono escluse dai poteri di svalutazione o conversione([139]), ma all’avvio della procedura le Autorità hanno il potere di sciogliere i contratti derivati([140]). La direttiva([141]) e l’ABE stabiliscono delle norme per determinare il valore delle passività risultanti da derivato, comprese le transazioni in base agli accordi di netting, che consentono di compensare eventuali flussi debitori di una controparte con flussi creditori derivati da altri contratti.

Le condizioni stabilite dall’ABE devono essere soddisfatte da tutti gli accordi di netting, al fine di determinare il valore delle passività. Se l'ente ha concluso un accordo di  netting con la controparte che crea un'unica obbligazione, questa fa sì che in caso di default della controparte, questa avrebbe il diritto di ricevere o l'obbligo di pagare solo la somma netta dei valori positivi e negativi ai prezzi correnti di mercato, in nessun caso si può prevedere la clausola di walk away, che consente l’azzeramento del credito da parte del “fallito”([142]).

 

  1. I sistemi di garanzia dei depositi come strumento per risolvere le crisi

 

I depositi sono tutelati fino alla soglia pari a 100.000 euro([143]). Occorre rivevare che,tuttavia, per i depositi che eccedono tale soglia è opportuno che abbiano un livello di priorità superiore rispetto ai crediti vantati da creditori ordinari non privilegiati non garantiti. Ciò si verifica per tutelare persone fisiche, microimprese e piccole e medie imprese. Ma nel contesto della risoluzione della crisi i sistemi di garanzia dei depositi intervengono per salvaguardare l’accesso ai depositi([144]) quando «si applica lo strumento del bail-in, dell’ammontare di cui i depositi protetti sarebbero stati conseguentemente svalutati ai fini dell’assorbimento delle perdite nell’ente». Alternativamente, è utilizzabile tale strumento se si applicano uno o più strumenti di risoluzione diversi dallo strumento del bail-in, dell’ammontare delle perdite che i depositanti protetti avrebbero subito qualora i depositanti protetti avessero subito perdite in proporzione alle perdite subite dai creditori con il medesimo livello di priorità. In ogni caso, le passività dei sistemi di garanzia dei depositi non possono superare l’ammontare delle perdite che si sarebbero verificate in una normale procedura di insolvenza, in caso contrario il sistema ha diritto al risarcimento da parte del meccanismo di finanziamento della risoluzione.

 

  1. Problemi pratico-applicativi e conclusioni: il problema della presunta incostituzionalità della Direttiva BRRD e la par condicio creditorum

 

Una riflessione doverosa sulla disciplina generale del bail-in, e di riflesso sulla BRRD, attiene all’operatività, all’interno di tale disciplina, del principio della par condicio creditorum. Diverse norme sembrano talora confermare, e alcune altre contraddire questo principio. Tali dissonanze hanno fatto sorgere in dottrina un annoso dibattito sulla presunta incostituzionalità della disciplina. L’art. 22 d.lgs. 180/2015, riportando i principi a cui si conforma la procedura di risoluzione, al comma 1, lett. b) pone due disposizioni, secondo alcuni distoniche: da un lato, stabilisce espressamente un principio di parità di trattamento degli azionisti e creditori in base all’«ordine di priorità» proprio delle procedure concorsuali; per altro verso, tuttavia, in contrasto a quanto sopra detto, riconosce la sussistenza di diverse classi di creditori alle quali si applicano dei trattamenti differenziati.

Il richiamato disposto dell’art. 22 d.lgs. 180/2015 appare conforme al principio della par condicio creditorum, nella sua «ordinaria» operatività all’interno dei diversi modelli di concorso dei creditori. Negli stessi modelli, infatti, la par condicio creditorum non è vista come un principio assoluto (e, secondo molti inderogabile), il che appare evidente già a livello di sistema generale della responsabilità patrimoniale, con la previsione dei privilegi ex lege (artt. 2745 e ss., c.c.) legati alla causa dell’obbligazione e ai crediti privilegiati discendenti dalle garanzie reali; Secondo un distinto orientamento, il principio della par condicio creditorum non costituisce un principio inderogabile dell’ordinamento, e anzi la sua deroga è ammessa a livello sistematico. Tale derogabilità, secondo il medesimo indirizzo, è configurabile solo se e quando sussista la giustificatezza di un trattamento differenziato dei creditori in base, ad esempio, alla causa dell’obbligazione, ai fini pubblicistici di essa obbligazione, all’assunzione da parte del creditore di un maggiore o minore rischio, alla tutela del principio di autonomia privata (ex art. 1322 c.c.).

La deroga al principio di par condicio creditorum è dunque ammissibile nel nostro ordinamento, ma sempre nel rispetto del principio di uguaglianza, per cui i termini della diversità di trattamento devono essere improntati a ragionevolezza e lo stesso trattamento discriminante (contrario all’art 3 Cost.), poiché incide su diritti soggettivi, deve essere previsto dalla legge secondo criteri oggettivi e determinati. Oltre all’art. 22, comma 1, lett. b), un ordine di priorità tra i creditori è espressamente previsto anche dall’art. 52 d.lgs. 180/2015, il quale, ai commi 1 e 2, indica specificamente le categorie di creditori (e azionisti) progressivamente interessati dal bail-in. Al di là del problema della piena corrispondenza tra le due norme emerge una comune impostazione, caratterizzata da una distinzione tipologica dei crediti e delle situazioni giuridiche soggettive in generale, e da una differenziazione di trattamento delle relative classi di creditori in relazione alla tipologia medesima. I modelli normativi del d.lgs. 180/2015, in ultima analisi, sembrano muoversi lungo le linee funzionali, e all’interno dei limiti, che sono propri del principio della par condicio creditorum così come lo si è sommariamente delineato, e cioè nel senso della parità di trattamento all’interno delle classi di creditori, e nel rapporto di poziorità tra tali classi.

Questo equilibrio, per la verità anch’esso discusso in dottrina, sembra però essere messo in crisi da un’altra norma del d.lgs. 180/2015. Infatti, l’art. 49, comma 2 consente l’esclusione di categorie di creditori altrimenti sottoposti al bail-in, in base a un atto meramente discrezionale dell’Autorità di risoluzione. Ciò si verificherebbe prescindendo da qualsiasi elemento di determinazione o da una apposita previsione legislativa.

In questo caso la norma, a differenza degli artt. 22 e 52, non prevede classi di credito e ordini di priorità, la quale previsione rispetterebbe i principi di predeterminatezza e oggettività e consentirebbe un controllo di ragionevolezza. Essa, al contrario, si limita a conferire all’Autorità di risoluzione un potere di incidere immediatamente sulle posizioni giuridiche soggettive, senza alcuno specifico criterio legale, salvo il riferimento alle finalità di fondo  e a generali criteri di ordine tecnico.

Tutto ciò comporta una disparità di trattamento tra creditori, e per di più è in grado modificare i rapporti di vantaggio tra classi di creditori o tra credi tori singoli, il tutto – come si è detto – senza criteri predeterminati e senza una diversa giustificazione (secondo il criterio di proporzionalità e ragionevolezza) che non sia quella del raggiungimento del risultato finale della stabilità del sistema bancario e creditizio. L’art. 49, in tal modo, si pone come fondamento di una discrezionalità assoluta dell’Autorità di risoluzione, che si svolge esclusivamente secondo logiche tecniche e soprattutto politiche. I dubbi di costituzionalità, stante la presunta violazione dell’art 3 Cost, senza l’intermediazione di alcuna più specifica norma giuridica e senza il riferimento a criteri normativi predeterminati che consentano di apprezzare ex ante la giustificatezza e la ragionevolezza della disparità di trattamento. Per di più, la disciplina di legge consente di realizzare, tramite atti amministrativi, una disparità di trattamento ex post, il che comporta non solo una assoluta incertezza, sin dall’origine del rapporto obbligatorio, delle eventuali vicende del bail-in, ma altresì una assoluta incertezza sia del trattamento oggettivo cui il creditore sarà sottoposto, sia del trattamento «relativo», cioè avendo riguardo agli altri creditori e alle altre classi di creditori.

In questo senso, la disposizione di cui all’art. 49 d.lgs. 180/2015 sembra porsi in contrasto con il principio di uguaglianza e ragionevolezza di cui allart. 3 Cost. Ciò si verifica non perché sia previsto un trattamento differenziato dei crediti e quindi non si realizzi in maniera assoluta il principio della par condicio creditorum – giacché il trattamento differenziato è riconosciuto nell’ambito del sistema generale delle obbligazioni e della responsabilità patrimoniale – ma perché si tratta di un trattamento differenziato che dipende da un provvedimento amministrativo senza una specifica predeterminazione di criteri oggettivi. Tale meccanismo indeterminato non consente un controllo di ragionevolezza della discriminazione, né sul piano teleologico né per quanto riguarda il criterio di proporzionalità della discriminazione relativamente al fine perseguito. Per tali motivi l’art. 49 d.lgs. 180/2015 si espone al dubbio di incostituzionalità per violazione del principio di uguaglianza ex art. 3 Cost.

Si può aggiungere, infine, come la frustrazione delle aspettative economiche originate dall’eventuale stravolgimento dell’ordine di priorità stabilito dall’art. 52, conseguente alla esclusione di alcuni creditori (o di alcune categorie di creditori) solleva, relativamente all’art. 49, i dubbi di costituzionalità – in particolare relativamente all’art 3 Cost e al principio di par condicio creditorum- già sollevati precedentemente per l’art. 88 della BRRD. Tale dubbio di costituzionalità si manifesta, anche sulla base di quanto sopra descritto, con riguardo, in particolare, agli artt. 41, 42, 47 e 117 Cost.

 

 

 

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([1]) La base giuridica sulla “creazione” dell’Unione Bancaria si ritrova negli artt. 114 e 127 par. 6 del TFUE.

([2]) V. Barroso J.M.D., Speech by President Barroso at the European Parliament Plenary Debate on the European Council 28 – 29 June, Strasbourg, giugno 2012; 

([3]) In argomento cfr. Raccomandazione 13 in AA.VV., “The high level group on financial supervision in the EU” chaired by Jacques de Laroisière, pag. 41.

([4]) Cfr BCE, Parere della Banca Centrale Europea del 29 novembre 2012 in merito alla proposta di direttiva che istituisce un quadro di risanamento e di risoluzione delle crisi degli enti creditizi e delle imprese di investimento, in https://www.ecb.europa.eu/ecb/legal/pdf/c_03920130212it00010024.pdf, pag.1.

([5])  «Secondo i dati pubblicati dall’Eurostat, alla fine del 2013 l’impatto degli aiuti pubblici sul debito pubblico ammontava a quasi 250 miliardi in Germani, quasi 60 in Spagna, circa 50 in Irlanda e nei Paesi Bassi, poco più di 40 in Grecia. In Italia il sostegno è stato di 4 miliardi, 3 dei quali restituiti nel corso del 2014», così I. Visco., L’attuazione dell’Unione bancaria europea e il credito all’economia, in Bancaria, 2014, pag. 7

([6]) Cfr ABI, Proposta di Regolamento del Consiglio relativa al conferimento di specifici compiti in tema di vigilanza prudenziale sugli enti creditizi alla Banca Centrale Europea (COM (2012) 511 definitivo), audizione del presidente dell’ABI Giuseppe Mussari, in https://www.abi.it/DOC_Info/Audizioni-parlamentari/VigilanzaEuropea.pdf, dicembre 2012, pag. 2.

([7]) M. Trucchi, Verso l’Unione bancaria in Eurolandia: un percorso ad ostacoli, in Mondo bancario, 2012, n. 4, pag.7.

([8]) Per una disamina più approfondita sull’argomento si confronti F., Panetta., La nuova vigilanza bancaria europea e l’Italia. Intervento del Vice Direttore della Banca d’Italia, in Mondo Bancario, 2014, n.3, pag. 22 ss. e

([9])  Le banche c.d. significative - e che quindi rientrano nel perimetro della vigilanza diretta della BCE - sono, in totale, 120 gruppi e rappresentano circa l’85% del totale degli attivi dell’Eurozona.

Queste banche hanno dovuto sottoporre i propri attivi patrimoniali al Comprehensive Assessment. L’obiettivo era duplice: da un lato, consentire alla BCE di accertare con criteri rigorosi e omogenei lo stato di salute dei maggiori gruppi europei, al fine di imporre misure di rafforzamento agli intermediari più deboli; dall’altro, aumentare la trasparenza e l’affidabilità dei bilanci bancari e accrescere la fiducia del mercato nella solidità del sistema finanziario europeo. Il Comprehensive Assessment consiste in una revisione della qualità degli attivi (asset quality review AQR), allo scopo di testare se il common equity tier 1 sia in grado di sopportare la rischiosità degli attivi. L’adeguatezza è stata valutata in base ad un requisito patrimoniale dell’8%, più alto rispetto a quello previsto regolamentare del 4,5%. Il Comprehensive Assessment ha ricompreso, anche, gli stress test, dove si ipotizzano due scenari: uno di base e uno avverso. La simulazione è stata condotta con i dati di bilancio di fine 2013, i requisiti minimi richiesti sono dell’8% nell’ipotesi di base e del 5,5% in condizione avverse, entrambi i requisiti sono comunque superiori al minimo regolamentare. Per quanto riguarda l’Italia, su 15 banche due hanno evidenziato carenze di capitale nello scenario avverso. Monte dei Paschi ha riportato una carenza di capitale di 2.111 milioni mentre per Banca Carige la carenza di capitale è di 814 milioni. In argomento cfr. BANCA D’ITALIA, Risultati dell’esercizio “valutazione approfondita”, in https://www.bancaditalia.it/media/comunicati/documenti/2014-02/cs_261014.pdf, ottobre 2014 e VISCO I., op. cit. pag. 2.

([10]) Un ente creditizio è ritenuto significativo se soddisfa una delle seguenti caratteristiche: I) Il valore delle attività supera i 30 miliardi di euro, o a meno che il valore delle attività sia inferiore a 5 miliardi di euro, supera il 20% del PIL nazionale. II) È uno dei tre enti creditizi più significativi di uno stato membro. III) Riceve assistenza diretta dal meccanismo europeo di stabilità. IV) Il valore delle attività supera i 5 miliardi di euro e il rapporto tra le attività transfrontaliere in più di un altro Stato membro partecipante e le attività totali è superiore al 20% o il rapporto tra le passività transfrontaliere in più di un altro stato membro partecipante e le passività totali è superiore al 20%.

Cfr. art. 6, par. 4, Reg. 1024/2013/UE; BANCA CENTRALE EUROPEA, Guida alla vigilanza bancaria, in

http://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/ssmguidebankingsupervision201409it.pdf, settembre 2014, pag. 11. Per la vigilanza sui soggetti vigilati significativi cfr. art. 3 Reg. 468/2014/UE. R. Lener., Il bail-in bancario e depositi bancari fra procedure concorsuali e regole di collocamento degli strumenti finanziari, in Banca Borsa Titoli di Credito, 69, 3, pp. 287302; R. Lener., Il ruolo della corporate governance nell’economia globale, in Banca Impresa Società, 1, 2017, pp. 3-14; G. Lusignani-L. Zicchino, Il rafforzamento patrimoniale delle banche: prime indicazioni sull’impatto delle nuove proposte di Basilea, in Banca Impresa, Società, 2010, 2, pag. 237 ss.; S. Maccarone, I Fondi di garanzia dei depositi come strumento di vigilanza, in Dir. banc. merc. fin., 2013, pag. 429.

 

([11]) Sul punto si veda artt. 10 e 11 Reg. 1024/2013/UE. Precedentemente, tali poteri erano di esclusiva pertinenza degli Stati membri. Per l’Italia si veda art. 54 d. lgs. 385/1993.

([12]) A. Generale, La vigilanza comune e le banche italiane, Bancaria, 2015, n. 1, pag. 43.

([13]) Per l’elenco degli intermediari che ricadono sotto la vigilanza diretta della BCE e rispettive motivazioni e quelli che restano sotto il controllo delle Autorità nazionali si veda: BANCA CENTRALE EUROPEA, Elenco dei soggetti vigilati significativi e elenco degli enti creditizi meno significativi, in https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/other/ssm- listofsupervisedentities1409it.pdf, settembre 2014, pag. 3 ss. L. Stanghellini., La struttura finanziaria della società per azioni al tempo della grande crisi, in Regole del mercato e mercato delle regole. Il diritto societario e il ruolo del legislatore, in Collana della Rivista delle Società diretta da G. Rossi, Giuffrè, Milano, 2015; L. Stanghellini., Risoluzione, bail-in e liquidazione coatta: il processo decisionale, in Analisi Giuridica dell’Economia, 2, 2016, p. 567-579; L. Stanghellini., Perchè il bail-in è incostituzionale, in lavoce.info; L. Stanghellini, Chi ha paura del bail-in?, in lavoce.info;

([14]) «La BCE assolve i compiti attribuitile dal presente regolamento senza recare pregiudizio ai compiti di politica monetaria e a qualsiasi altro compito e separandoli da questi ultimi. I compiti attribuiti alla BCE dal presente regolamento non interferiscono con i compiti della BCE relativi alla politica monetaria, né sono da essi determinati». Si stabilisce, inoltre, «Il personale coinvolto nell’assolvimento dei compiti attribuiti alla BCE dal presente regolamento è separato dal punto di vista organizzativo, anche per quanto concerne la struttura gerarchica, dal personale impegnato nell’assolvimento degli altri compiti assegnati alla BCE»: così è l’art. 25, par. 2, reg. 1024/2013/UE.

([15]) Cfr. art. 26 reg. 1024/2013, anche con riferimento ai metodi di elezione dei membri del Consiglio di vigilanza.

([16]) F., Panetta., op. cit., pag. 22; e BANCA D’ITALIA, Compiti di vigilanza, in

https://www.bancaditalia.it/compiti/vigilanza/compiti-vigilanza/.

([17]) COMMISSIONE EUROPEA, Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio che istituisce un quadro di risanamento e di risoluzione delle crisi degli enti creditizi e delle imprese di investimento e che modifica le direttive del Consiglio 77/91/CEE e 82/891/CE, le direttive 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE e 2011/35/UE e il regolamento (UE) n. 1093/2010, COM(2012) 280/3, Brussels, 6 giugno 2012.ROSSI S., Verso l’unione bancaria europea: in fondo ad una strada lunga e tortuosa, in Mondo bancario, 2014, n.1, pag. 18.

([18]) Cfr G., Boccuzzi, Le crisi bancarie in Italia 2014-2020, Bancaria Editrice, 2021.

([19]) AA.VV., “The high level group on financial supervision in the EU” chaired by Jacques de Laroisière, pag. 38.

([20]) F. Querci, La proposta di direttiva europea sugli strumenti di risanamento e di risoluzione delle crisi bancarie, in Bancaria, 2013, n. 1, pag. 95

([21]) «Gli Stati membri adottano e pubblicano entro il 31 dicembre 2014 le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla presente Direttiva. Essi comunicano immediatamente alla Commissione il testo di tali disposizioni. Essi applicano tali disposizioni a decorrere dal 1° gennaio 2015. Essi applicano tuttavia le disposizioni adottate per conformarsi al titolo IV, capo IV, sezione 5, al più tardi a decorrere dal 1° gennaio 2016»: così è l’art. 130 direttiva 2014/59/UE.

([22]) L. Donato, R., Grasso, Gli strumenti della nuova vigilanza bancaria europea. Oltre il Testo Unico Bancario, vero il Single Supervisory Mechanism, in Banc. impr. soc., 2014, pag. 27.

([23]) Cfr Art. 4 dir. 2014/59/UE

([24]) «Si considera che le attività di un ente rappresentino una quota significativa del sistema finanziario dello Stato membro, se è soddisfatta una delle condizioni seguenti: a) le sue attività superano complessivamente il valore di EUR 30 000 000 000; oppure b) la quota totale delle sue attività rispetto al PIL dello Stato membro di stabilimento supera il 20 %, salvo che il valore totale delle attività sia inferiore a EUR 5 000 000 000». Art. 4, par. 10, dir. 2014/59/UE.

([25]) Con il termine “piano di risanamento” in Italia si intende anche, e non vanno confusi con i piani oggetto della presente trattazione, quanto stabilito dall’art. 67 comma 3 lettera d) R.D. 16 marzo 1942, n. 267. L’articolo prevede che siano esclusi da revocatoria fallimentare «gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria […]».

([26]) Per quanto riguarda i piani risanamento cfr. ex multi: QUERCI F., op. cit., pag. 95, BERNARDI E., Unione bancaria, gestione delle crisi e protezione dei depositanti, in Bancaria, 2012, pag. 50.

39 Q., Russo, Cosa sono e a cosa servono le living wills?. Luci e ombre sulla futura regolamentazione, in Banc. impr. soc., 2014, pag. 426.

([27]) Il framework prevede di far fronte ad una serie di scenari, incluse condizioni di stress, che riguardano deficit di capitale e pressioni sulla liquidità. In queste situazioni si chiede agli intermediari di garantire la tempestiva attuazione delle azioni di recupero. Per una trattazione più approfondita si veda FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, in http://www.financialstabilityboard.org/wp- content/uploads/r_111104cc.pdf?page_moved=1, ottobre 2011, pag. 19.

([28]) La sec. 7 del Financial Services Bill è intitolata “Recovery and Resolution plans” e indica il contenuto che essi devono avere. In particolare il piano deve garantire il proseguimento del core business anche in condizioni di stress ed inoltre, il piano deve essere aggiornato e deve facilitare la gestione, in caso di dissesto, da parte di un soggetto terzo.  Si v.  LEGISLATION.GOV.UK,  Financial Services Act 2010, in  http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/28/section/7, 2010.

([29]) La sec. 165 d) è dedicata alla disciplina dei Resolution plans and credit exposure report. I piani devono contenere informazioni relative alla protezione dei depositanti, alla struttura proprietaria, attività, passività e obbligazioni e garanzie reciproche all’interno del gruppo. Anche il Dodd Frank Act prevede che, se le Autorità non sono soddisfatte della bontà dei piani, possono e devono chiedere che questi vengano rivisti. V. U.S. SECURITY AND EXCHANGE COMMISSIION, Dodd Frank Act, in https://www.sec.gov/about/laws/wallstreetreform-cpa.pdf, 2010.

([30]) Le Autorità possono, in ogni caso, chiedere che il piano venga aggiornato con maggior frequenza. V. art. 5, par. 1 – 2, dir. 2014/59/UE.

([31]) EBA, Public hearing on the Guidelines on recovery plan   indicators, in

https://www.eba.europa.eu/documents/10180/828660/Public+hearing+on+GLs+on+recovery+plan+indicators_2014 +11+25.pdf, novembre 2014, pag. 5.

([32]) Per quanto riguarda la precisa redazione dei piano di risanamento sia la BRRD sia EBA forniscono delle indicazioni. I piani di risanamento devono, tra le altre cose, contenere degli indicatori di stabilità finanziaria. Tra gli indicatori obbligatori ritroviamo gli indici di liquidità, di capitale, di redditività e di “qualità” degli attivi patrimoniali. Inoltre, sono necessari indicatori macroeconomici, come la variazione del PIL. Il piano deve comprendere, anche, le modalità e i tempi di realizzazione degli interventi che si intendono porre in atto, come dispositivi per agevolare la vendita di alcuni asset per ripristinare la stabilità finanziaria. V. dir. 2014/59/UE allegato A; EBA, op. ult. cit.

([33]) L’EBA ha predisposto delle linee guida riguardo l’implementazione degli scenari di stress, questi devono essere almeno tre: uno che comprenda idiosyncratic event e gli altri siano una combinazione tra idiosyncratic events e system- wide. Per idiosyncratic events si intende un evento che abbia conseguenze negative per il singolo ente, mentre un evento system-wide impatta sull’economia globale. Ogni scenario dovrebbe basarsi su eventi che possano, data la struttura dell’ente, provocarne il dissesto o il “fallimento”, se le misure poste a presidio non vengono attuate tempestivamente. Gli scenari devono basarsi su eventi eccezionali ma plausibili. R. Lener., Il bail-in bancario e depositi bancari fra procedure concorsuali e regole di collocamento degli strumenti finanziari, in Banca Borsa Titoli di Credito, 69, 3, pp. 287302; R. Lener., Il ruolo della corporate governance nell’economia globale, in Banca Impresa Società, 1, 2017, pp. 3-14; G. Lusignani-L. Zicchino, Il rafforzamento patrimoniale delle banche: prime indicazioni sull’impatto delle nuove proposte di Basilea, in Banca Impresa, Società, 2010, 2, pag. 237 ss.; S. Maccarone, I Fondi di garanzia dei depositi come strumento di vigilanza, in Dir. banc. merc. fin., 2013, pag. 429.

([34]) V. art. 6, par. 2, dir. 2014/59/UE

([35]) V. art. 6, par. 4, dir. 2014/59/UE

([36]) Cfr. art. 7, par. 4, dir. 2014/59/UE.

([37]) Cfr.  Titolo I Capo I Sezione 3 “Pianificazione della risoluzione” dir. 2014/59/UE.

([38]) Come per i piani di risanamento, anche per i piani di risoluzione è prevista la redazione di piani di gruppo. Il piano di gruppo individua progetti di risoluzione per l’impresa madre e le sue filiazioni; e indica, se nel caso, la separazione giuridica ed economica di attività o linee di business per agevolare la risoluzione del gruppo. V. art. 12 dir. 2014/59/UE.

([39]) La direttiva in esame fornisce delle indicazioni di massima sugli elementi che devono essere inclusi nel piano a tal riguardo si v. art. 10, par. 7.

([40]) Sulla specialità dell’attività bancaria e sull’esclusione delle banche dal fallimento si è sviluppato un ampio dibattito; si cfr. ex multis S. Bonfatti., Commento sub. art. 80, in CAPRIGLIONE F. (a cura di), Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia2, Padova, 2001, p. 965 ss; R. Costi., L’ordinamento bancario5, Bologna, 2012, pag. 799 e ss.

([41]) Si veda Titolo III rubricato “intervento precoce” dir. 2014/59/UE.

([42]) L’art. 27, par. 1, dir 2014/59/UE stabilisce le condizione per l’attuazione dell’intervento precoce. Si stabilisce che la condizione per far scattare l’intervento precoce è la violazione delle disposizioni contenute nel regolamento 575/2013/UE e nella direttiva 2013/36/UE. Si precisa che la causa della violazione può essere dovuta ad un intento fraudolento oppure ad un deterioramento della situazione finanziaria.

([43]) Cfr. art. 27, par. 1, lett. a)-c) dir. 2014/59/UE. R. Lener., Il bail-in bancario e depositi bancari fra procedure concorsuali e regole di collocamento degli strumenti finanziari, in Banca Borsa Titoli di Credito, 69, 3, pp. 287302; R. Lener., Il ruolo della corporate governance nell’economia globale, in Banca Impresa Società, 1, 2017, pp. 3-14; G. Lusignani-L. Zicchino, Il rafforzamento patrimoniale delle banche: prime indicazioni sull’impatto delle nuove proposte di Basilea, in Banca Impresa, Società, 2010, 2, pag. 237 ss.; S. Maccarone, I Fondi di garanzia dei depositi come strumento di vigilanza, in Dir. banc. merc. fin., 2013, pag. 429.

([44]) «Secondo un principio di proporzionalità e in base alle circostanze, le autorità competenti possono nominare un amministratore temporaneo in sostituzione temporanea dell’organo di amministrazione dell’ente, ovvero in affiancamento temporaneo all’organo di amministrazione stesso, specificando la propria decisione all’atto della nomina. Se nomina un amministratore temporaneo da affiancare all’organo di amministrazione dell’ente, l’autorità competente ne specifica all’atto della nomina ruolo, doveri e poteri unitamente a eventuali obblighi dell’organo di amministrazione dell’ente di consultarsi con l’amministratore temporaneo, o di ottenerne il consenso, prima di assumere specifiche decisioni o iniziative. L’autorità competente è tenuta a rendere pubblica la nomina dell’amministratore temporaneo, salvo quando quest’ultimo non ha il potere di rappresentare l’ente. Gli Stati membri assicurano inoltre che gli amministratori temporanei possiedano le qualifiche, le capacità e le conoscenze necessarie per svolgere le loro funzioni, e siano esenti da qualsiasi conflitto di interessi». Art. 29, par. 1, dir. 2014/59/UE.

([45]) Per quanto riguarda i poteri dell’amministratore speciale, che ha il compito di attuare tutte le misure necessarie a promuovere gli obiettivi della risoluzione, si veda art. 35 dir. 2014/59/UE.

Si ricorda che la norma di un organo esterno con poteri gestori era prevista anche nel Testo Unico Bancario; si cfr. art. 71, comma 1°, lett. a) riguardo la nomina dei commissari straordinari.

([46]) EUROPEAN COMMISION, Gestione delle crisi: nuove misure per evitare di dover ricorrere al salvataggio delle banche, in http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-570_it.htm, Brusel, 6 giugno 2012.

([47]) Cfr. art. 25, par. 2 e 5, dir. 2014/59/UE.

([48]) SENATO DELLA REPUBBLICA, Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro di risanamento e di risoluzione delle crisi degli enti creditizi e delle imprese di investimento e che modifica le direttive del Consiglio 77/91/CEE e 82/891/CEE, le direttive 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE. 2005/56/CE, 2007/36/CE L. Stanghellini., La struttura finanziaria della società per azioni al tempo della grande

crisi, in Regole del mercato e mercato delle regole. Il diritto societario e il ruolo del legislatore,

in Collana della Rivista delle Società diretta da G. Rossi, Giuffrè, Milano, 2015; L. Stanghellini., Risoluzione, bail-in e liquidazione coatta: il processo decisionale, in Analisi Giuridica dell’Economia, 2, 2016, p. 567-579; L. Stanghellini., Perchè il bail-in è incostituzionale, in lavoce.info; L. Stanghellini, Chi ha paura del bail-in?, in lavoce.info;

([49]) Art. 31, par. 2, lett. a) - e) dir. 2014/59/UE.

([50]) L’ente si considera in dissesto o a rischio di dissesto se si trova in almeno una delle seguenti situazioni: viola, o ci sono elementi oggettivi che possano far ritenere che violerà, le condizioni per l’autorizzazione all’attività bancaria; le passività sono, o presumibilmente lo saranno in futuro, maggiori delle attività; l’ente non è, o non sarà in futuro, in grado di adempiere alle obbligazioni in scadenza; l’ente necessita di un sostegno pubblico straordinario ad eccezione di alcune situazione come ad esempio una garanzia dello stato a sostegno degli strumenti di liquidità forniti da banche centrali. V. art. 32, par. 4, lett. a) - d) dir. 2014/59/UE.

([51]) Art. 32, par. 1, lett. a) - c) dir. 2014/59/UE.

([52]) «Qualora a un ente o entità di cui all’articolo 1, paragrafo 1, lettera b), c) o d), sia applicato lo strumento per la vendita dell’attività d’impresa, lo strumento dell’ente-ponte o lo strumento della separazione delle attività, detto ente o entità, è considerato oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga ai fini dell’articolo 5, paragrafo 1, della Direttiva 2001/23/CE del Consiglio». V. art. 34, par.4, dir. 2014/59/UE.

([53]) Art. 34, par. 1, lett. a) - 1) dir. 2014/59/UE.

([54]) A. De Aldisio, La gestione delle crisi nell’Unione bancaria, in Banca, impresa, società, 34, 3, 2015, pp. 391-443;

  1. De Stasio, La seconda direttiva europea sul capitale sociale e la deroga nella crisi sistemica bancaria, in Banca Borsa e Titoli di Credito, 1, 2017, pp. 14-19; L. Di Brina, Risoluzione” delle banche e” bail-in” alla luce dei principi della Carta dei diritti fondamentali dell'UE e della Costituzione nazionale, in Riv. trim. dir. economia, 4, 2015, pp. 184-229

([55]) Art. 36, par. 1 dir. 2014/59/UE.

([56]) Art. 36, par. 8 dir. 2014/59/UE.

([57]) Gli strumenti pubblici di stabilizzazione finanziaria sono disciplinati dagli artt. 57 e 58 della dir. 2014/59/UE. Il primo stabilisce che, nel rispetto della disciplina vigente, gli Stati possono mettere a disposizione dell’ente capitali in cambio di strumenti finanziari, mentre il secondo articolo stabilisce che gli Stati membri possono sottoporre un ente a proprietà pubblica temporanea.

([58]) Art. 37, par. 5, dir. 2014/59/UE.

([59]) Si veda, per un confronto: art. 90, comma 1°, d.lgs. 385/93 e art. 38, par. 1, lett. a), dir. 2014/59/UE. Dal confronto sembra che il legislatore comunitario abbia voluto identificare e separare le due fattispecie: attività e passività da un lato e azioni e titoli di proprietà dall’altro.

([60]) L’art. 90 1° comma del d.lgs. 385/93 stabilisce: «I commissari liquidatori hanno tutti i poteri occorrenti per realizzare l’attivo»; mentre l’art. 38, par.1, dir. 2014/59/UE, stabilisce: «Gli Stati membri provvedono a che le autorità di risoluzione dispongano del potere di cedere a un acquirente diverso da un ente-ponte: a) azioni o altri titoli di proprietà emessi da un ente soggetto a risoluzione; b) tutte le attività, i diritti o le passività, o una parte di essi, dell’ente soggetto a risoluzione ». Entrambi i corpus normativi sanciscono come, in linea di principio, l’attività del commissario o delle Autorità di risoluzione sia in qualche modo slegata rispetto alle norme tradizionali. I poteri liquidatori del commissario sono svincolati rispetto all’autorizzazione dell’organo di vigilanza o dal parere del comitato di sorveglianza, così come l’Autorità di risoluzione è esentata dal richiedere il consenso degli azionisti e dal seguire gli obblighi procedurali del diritto societario. V. FORTUNATO S., Commento sub art. 90, in CAPRIGLIONE F. (a cura di), Commentario al Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Padova, 2001, pag. 701 ss.

([61]) M. Perrino, Le cessioni in blocco nella liquidazione coatta bancaria, Torino, 2005, pag. 21 ss.

([62]) R., Calderazzi, Commento sub art. 90, in C. Costa (a cura di), Commento al Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Torino, 2013, pag. 885 ss.

([63]) La Direttiva stabilisce che qualora si determini l’acquisizione o l’incremento di una partecipazione qualificata in un ente del tipo di cui all’articolo 22, paragrafo 1, della Direttiva 2013/36/UE o all’articolo 11, paragrafo 1, della direttiva 2014/65/UE, l’autorità competente di tale ente effettua tempestivamente la valutazione richiesta a norma di tali articoli in modo da non ritardare l’applicazione dello strumento per la vendita dell’attività d’impresa né impedire all’azione di risoluzione di conseguire i pertinenti obiettivi. A. De Aldisio, La gestione delle crisi nell’Unione bancaria, in Banca, impresa, società, 34, 3, 2015, pp. 391-443; V. De Stasio, La seconda direttiva europea sul capitale sociale e la deroga nella crisi sistemica bancaria, in Banca Borsa e Titoli di Credito, 1, 2017, pp. 14-19; L. Di Brina, Risoluzione” delle banche e” bail-in” alla luce dei principi della Carta dei diritti fondamentali dell'UE e della Costituzione nazionale, in Riv. trim. dir. economia, 4, 2015, pp. 184-229

([64])A tal riguardo si veda art. 39, par. 2, lett. f): «mira a ottenere il prezzo più alto possibile per la vendita delle azioni o altri titoli di proprietà, attività, diritti o passività in questione», e l’art. 107, 4° comma, R. D. 16 marzo 1942, n. 267: «il curatore può sospendere la vendita ove provenga offerta irrevocabile d’acquisto migliorativa per un importo non inferiore al dieci per cento del prezzo offerto».

([65]) Cfr. art. 40, par. 1, dir. 2014/59/UE

([66]) Cfr. art. 40, par. 2, dir 2014/59/UE.

([67]) FONDO INTERBANCARIO DI TUTELA DEI DEPOSITI, La gestione delle crisi delle banche e i ruoli dei fondi di garanzia: casistica europea e inquadramento degli interventi di sostegno del FDT, in http://www.fitd.it/attivita/pubblicazioni/working_papers/fitd_wp13.pdf, gennaio 2014, pag. 24.

([68]) Cfr. art. 41, par. 5, dir. 2014/59/UE. Sono previste delle eccezioni qualora si tratti di assicurare i servizi bancari e finanziari oppure la proroga serve per raggiungere gli obiettivi di cui al par. 3, lett. a), b), c) ed e). V. art. 41, par. 6, dir. 2014/59/UE.

([69]) Cfr. art. 41, par. 3, dir. 2014/59/UE.

([70]) Cfr. art. 41, par. 3, dir. 2014/59/UE.

([71]) Le misure di cui si discute sono disciplinate al Titolo II Capo I “Pianificazione del risanamento e della risoluzione” della Dir. 2014/59/UE.

([72]) L. Donato, R. Grasso, Gli strumenti della nuova vigilanza bancaria europea. Oltre il Testo Unico Bancario, vero il Single Supervisory Mechanism, in Banc. impr. soc., 2014, pag. 27.

([73]) Art. 4 dir. 2014/59/UE.

([74]) «Si considera che le attività di un ente rappresentino una quota significativa del sistema finanziario dello Stato membro, se è soddisfatta una delle condizioni seguenti: a) le sue attività superano complessivamente il valore di EUR 30 000 000 000; oppure b) la quota totale delle sue attività rispetto al PIL dello Stato membro di stabilimento supera il 20 %, salvo che il valore totale delle attività sia inferiore a EUR 5 000 000 000». Art. 4, par. 10, dir. 2014/59/UE.

([75]) Per quanto riguarda i piani risanamento cfr. ex multi: F. Querci, op. cit., pag. 95, E. Bernardi., Unione bancaria, gestione delle crisi e protezione dei depositanti, in Bancaria, 2012, pag. 50.

([76]) Con il termine “piano di risanamento” in Italia si intende anche, e non vanno confusi con i piani oggetto della presente trattazione, quanto stabilito dall’art. 67 comma 3 lettera d) R.D. 16 marzo 1942, n. 267. L’articolo prevede che siano esclusi da revocatoria fallimentare «gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria […]».. R. Lener., Il bail-in bancario e depositi bancari fra procedure concorsuali e regole di collocamento degli strumenti finanziari, in Banca Borsa Titoli di Credito, 69, 3, pp. 287302; R. Lener., Il ruolo della corporate governance nell’economia globale, in Banca Impresa Società, 1, 2017, pp. 3-14; G. Lusignani-L. Zicchino, Il rafforzamento patrimoniale delle banche: prime indicazioni sull’impatto delle nuove proposte di Basilea, in Banca Impresa, Società, 2010, 2, pag. 237 ss.; S. Maccarone, I Fondi di garanzia dei depositi come strumento di vigilanza, in Dir. banc. merc. fin., 2013, pag. 429.

([77]) Q. Russo, Cosa sono e a cosa servono le living wills?. Luci e ombre sulla futura regolamentazione, in Banc. impr. soc., 2014, pag. 426. L. Stanghellini., La struttura finanziaria della società per azioni al tempo della grande

crisi, in Regole del mercato e mercato delle regole. Il diritto societario e il ruolo del legislatore,

in Collana della Rivista delle Società diretta da G. Rossi, Giuffrè, Milano, 2015; L. Stanghellini., Risoluzione, bail-in e liquidazione coatta: il processo decisionale, in Analisi Giuridica dell’Economia, 2, 2016, p. 567-579; L. Stanghellini., Perchè il bail-in è incostituzionale, in lavoce.info; L. Stanghellini, Chi ha paura del bail-in?, in lavoce.info;

([78]) Il framework prevede di far fronte ad una serie di scenari, incluse condizioni di stress, che riguardano deficit di capitale e pressioni sulla liquidità. In queste situazioni si chiede agli intermediari di garantire la tempestiva attuazione delle azioni di recupero. Per una trattazione più approfondita si veda FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for FinancialInstitutions,inhttp://www.financialstabilityboard.org/wp- content/uploads/r_111104cc.pdf?page_moved=1, ottobre 2011, pag. 19.

([79]) La sec. 7 del Financial Services Bill è intitolata “Recovery and Resolution plans” e indica il contenuto che essi devono avere. In particolare il piano deve garantire il proseguimento del core business anche in condizioni di stress ed inoltre, il piano deve essere aggiornato e deve facilitare la gestione, in caso di dissesto, da parte di un soggetto terzo.  Si v.  LEGISLATION.GOV.UK,  Financial Services Act 2010, in  http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/28/section/7, 2010.

([80]) La sec. 165 d) è dedicata alla disciplina dei Resolution plans and credit exposure report. I piani devono contenere informazioni relative alla protezione dei depositanti, alla struttura proprietaria, attività, passività e obbligazioni e garanzie reciproche all’interno del gruppo. Anche il Dodd Frank Act prevede che, se le Autorità non sono soddisfatte della bontà dei piani, possono e devono chiedere che questi vengano rivisti. V. U.S. SECURITY AND EXCHANGE COMMISSIION, Dodd Frank Act, in https://www.sec.gov/about/laws/wallstreetreform-cpa.pdf, 2010.

([81]) Le Autorità possono, in ogni caso, chiedere che il piano venga aggiornato con maggior frequenza. V. art. 5, par. 1 – 2, dir. 2014/59/UE.

([82]) EBA, Public hearing on the Guidelines on recovery plan indicators, in

https://www.eba.europa.eu/documents/10180/828660/Public+hearing+on+GLs+on+recovery+plan+indicators_2014 +11+25.pdf, novembre 2014, pag. 5.

Per quanto riguarda la precisa redazione dei piano di risanamento sia la BRRD sia EBA forniscono delle indicazioni. I piani di risanamento devono, tra le altre cose, contenere degli indicatori di stabilità finanziaria. Tra gli indicatori obbligatori ritroviamo gli indici di liquidità, di capitale, di redditività e di “qualità” degli attivi patrimoniali. Inoltre, sono necessari indicatori macroeconomici, come la variazione del PIL. Il piano deve comprendere, anche, le modalità e i tempi di realizzazione degli interventi che si intendono porre in atto, come dispositivi per agevolare la vendita di alcuni asset per ripristinare la stabilità finanziaria. V. dir. 2014/59/UE allegato A; EBA, op. ult. cit.

([83]) L’EBA ha predisposto delle linee guida riguardo l’implementazione degli scenari di stress, questi devono essere almeno tre: uno che comprenda idiosyncratic event e gli altri siano una combinazione tra idiosyncratic events e system- wide. Per idiosyncratic events si intende un evento che abbia conseguenze negative per il singolo ente, mentre un evento system-wide impatta sull’economia globale. Ogni scenario dovrebbe basarsi su eventi che possano, data la struttura dell’ente, provocarne il dissesto o il “fallimento”, se le misure poste a presidio non vengono attuate tempestivamente. Gli scenari devono basarsi su eventi eccezionali ma plausibili.

([84]) V. art. 6, par. 2, dir. 2014/59/UE

([85]) Cfr. Titolo I Capo I Sezione 3 “Pianificazione della risoluzione” dir. 2014/59/UE.

([86]) Come per i piani di risanamento, anche per i piani di risoluzione è prevista la redazione di piani di gruppo. Il piano di gruppo individua progetti di risoluzione per l’impresa madre e le sue filiazioni; e indica, se nel caso, la separazione giuridica ed economica di attività o linee di business per agevolare la risoluzione del gruppo. V. art. 12 dir. 2014/59/UE

([87]) La direttiva in esame fornisce delle indicazioni di massima sugli elementi che devono essere inclusi nel piano a tal

riguardo si v. art. 10, par. 7.

([88]) Cfr. art. 10, par. 3, dir. 2014/59/UE.

([89]) Sulla specialità dell’attività bancaria e sull’esclusione delle banche dal fallimento si è sviluppato un ampio dibattito; si cfr. ex multis S. Bonfatti, Commento sub. art. 80, in F. Capriglione, Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Padova, 2001, p. 965 ss; R., Costi L’ordinamento bancario, Bologna, 2012, pag. 799 e ss.

([90]) Si veda Titolo III rubricato “intervento precoce” dir. 2014/59/UE

([91]) L’art. 27, par. 1, dir 2014/59/UE stabilisce le condizioni per l’attuazione dell’intervento precoce. Si stabilisce che la condizione per far scattare l’intervento precoce è la violazione delle disposizioni contenute nel regolamento 575/2013/UE e nella direttiva 2013/36/UE. Si precisa che la causa della violazione può essere dovuta ad un intento fraudolento oppure ad un deterioramento della situazione finanziaria.

([92]) Cfr. art. 27, par. 1, lett. a)-c) dir. 2014/59/UE.

([93]) «Secondo un principio di proporzionalità e in base alle circostanze, le autorità competenti possono nominare un amministratore temporaneo in sostituzione temporanea dell’organo di amministrazione dell’ente, ovvero in affiancamento temporaneo all’organo di amministrazione stesso, specificando la propria decisione all’atto della nomina. Se nomina un amministratore temporaneo da affiancare all’organo di amministrazione dell’ente, l’autorità competente ne specifica all’atto della nomina ruolo, doveri e poteri unitamente a eventuali obblighi dell’organo di amministrazione dell’ente di consultarsi con l’amministratore temporaneo, o di ottenerne il consenso, prima di assumere specifiche decisioni o iniziative. L’autorità competente è tenuta a rendere pubblica la nomina dell’amministratore temporaneo, salvo quando quest’ultimo non ha il potere di rappresentare l’ente. Gli Stati membri assicurano inoltre che gli amministratori temporanei possiedano le qualifiche, le capacità e le conoscenze necessarie per svolgere le loro funzioni, e siano esenti da qualsiasi conflitto di interessi». Art. 29, par. 1, dir. 2014/59/UE.

Per quanto riguarda i poteri dell’amministratore speciale, che ha il compito di attuare tutte le misure necessarie a promuovere gli obiettivi della risoluzione, si veda art. 35 dir. 2014/59/UE.

Si ricorda che la norma di un organo esterno con poteri gestori era prevista anche nel Testo Unico Bancario; si cfr. art. 71, comma 1°, lett. a) riguardo la nomina dei commissari straordinari.

([94]) EUROPEAN COMMISION, Gestione delle crisi: nuove misure per evitare di dover ricorrere al salvataggio delle banche, in http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-570_it.htm, Brusel, 6 giugno 2012.

([95]) Cfr. art. 25, par. 2 e 5, dir. 2014/59/UE.

([96])SENATO DELLA REPUBBLICA, Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro di risanamento e di risoluzione delle crisi degli enti creditizi e delle imprese di investimento e che modifica le direttive del Consiglio 77/91/CEE e 82/891/CEE, le direttive 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE. 2005/56/CE, 2007/36/CE e regolamento (UE) n.1093/2010   

([97])Art. 31, par. 2, lett. a) - e) dir. 2014/59/UE

([98]) L’ente si considera in dissesto o a rischio di dissesto se si trova in almeno una delle seguenti situazioni: viola, o ci sono elementi oggettivi che possano far ritenere che violerà, le condizioni per l’autorizzazione all’attività bancaria; le passività sono, o presumibilmente lo saranno in futuro, maggiori delle attività; l’ente non è, o non sarà in futuro, in grado di adempiere alle obbligazioni in scadenza; l’ente necessita di un sostegno pubblico straordinario ad eccezione di alcune situazione come ad esempio una garanzia dello stato a sostegno degli strumenti di liquidità forniti da banche centrali. V. art. 32, par. 4, lett. a) - d) dir. 2014/59/UE.

([99]) Cfr. Art. 32, par. 1, lett. a) - c) dir. 2014/59/UE.

([100]) «Qualora a un ente o entità di cui all’articolo 1, paragrafo 1, lettera b), c) o d), sia applicato lo strumento per la vendita dell’attività d’impresa, lo strumento dell’ente-ponte o lo strumento della separazione delle attività, detto ente o entità, è considerato oggetto di una procedura fallimentare o di una procedura di insolvenza analoga ai fini dell’articolo 5, paragrafo 1, della Direttiva 2001/23/CE del Consiglio». V. art. 34, par.4, dir. 2014/59/UE.

([101]) Cfr. Art. 34, par. 1, lett. a) - 1) dir. 2014/59/UE

([102]) Cfr. Art. 36, par. 1 dir. 2014/59/UE.

([103]) Cfr. Art. 36, par. 8 dir. 2014/59/UE.

([104]) Gli strumenti pubblici di stabilizzazione finanziaria sono disciplinati dagli artt. 57 e 58 della dir. 2014/59/UE. Il primo stabilisce che, nel rispetto della disciplina vigente, gli Stati possono mettere a disposizione dell’ente capitali in cambio di strumenti finanziari, mentre il secondo articolo stabilisce che gli Stati membri possono sottoporre un ente a proprietà pubblica temporanea.

([105]) Cfr. Art. 37, par. 5, dir. 2014/59/UE.

([106]) M. G., Bottari., La gestione dei crediti non performing: le bad banks, in Banche e banchieri, 2014, pag. 225 ss.

([107]) Cfr. Art. 37, par. 5, dir. 2014/59/UE

([108]) Cfr. Art. 42, par. 4, dir. 2014/59/UE

([109]) Cfr. Art. 42, par. 1, dir. 2014/59/UE

([110]) Cfr. Art. 42, par. 6, dir. 2014/59/UE.

([111]) Cfr. Art. 42, par. 5, dir. 2014/59/UE

([112]) Cfr. Art. 42, par. 2-3, dir. 2014/59/UE.

([113]) N. Salanitro, La cessione dei crediti anomali ad una società di gestione (c.d. bad bank,) in Banca, borsa e tit. cred., 1997, I, pag. 408 ss.

([114]) I presupposti dell’amministrazione straordinaria sono sanciti dall’art. 70, 1° comma, d.lgs. 385/93. L’articolo presuppone: «gravi irregolarità nell'amministrazione, ovvero gravi violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie che regolano l'attività della banca; gravi perdite nel patrimonio oppure che lo scioglimento sia richiesto con istanza motivata dagli organi amministrativi ovvero dall'assemblea straordinaria». Sul punto si cfr. R. Costi, op cit., pag. 811; F. Capriglione, Commento sub art. 70, in F. Capriglione. (a cura di), Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Padova, 2001, p. 858 ss

([115]) I presupposti della liquidazione coatta amministrativa sono i medesimi dell’amministrazione straordinaria, qualora le irregolarità nell’amministrazione o le violazione delle disposizioni statutarie siano di eccezionale gravità. V. art. 80, 1° comma, d.lgs. 385/93.

([116]) «Come affermato in precedenza, gli enti in dissesto o a rischio di dissesto dovrebbero, in linea di principio, essere liquidati secondo le procedure di insolvenza ordinarie e, ove lo si ritenga necessario, dovrebbero essere liquidati utilizzando gli strumenti di risoluzione delle crisi. In questo quadro, i poteri di bail-in, quale strumento di risoluzione delle crisi, dovrebbero essere utilizzati prevalentemente per la risoluzione delle crisi degli enti che hanno raggiunto un punto di non sostenibilità economica. La BCE ritiene che la possibilità di utilizzare lo strumento del bail-in per mantenere un ente in dissesto o a rischio di dissesto in corso di attività (c.d. «going concern») dovrebbe essere considerata solamente in casi eccezionali e giustificati». In argomento, PARERE DELLA BANCA EUROPEA del 29 novembre 2012 in merito alla proposta di direttiva che istituisce un quadro di risanamento e di risoluzione delle crisi degli enti creditizi e delle imprese di investimento, par. 6.2.

([117])L’art. 2, par. 2, dir. 97/9/CE stabilisce: «Deve essere assicurata la copertura dei crediti derivanti dall'incapacità di un'impresa di investimento di: rimborsare i fondi dovuti o appartenenti agli investitori e detenuti per loro conto in relazione ad operazioni d'investimento, ovvero restituire agli investitori gli strumenti loro appartenenti, detenuti, amministrati o gestiti per loro conto in relazione ad operazioni d'investimento, secondo le condizioni legali e contrattuali applicabili».

([118]) «Al fine di garantire che le autorità di risoluzione dispongano della necessaria flessibilità per ripartire le perdite tra i creditori in una serie di circostanze, è opportuno che esse possano applicare lo strumento del bail-in sia quando l’obiettivo è procedere alla risoluzione dell’ente in dissesto mantenendo l’impresa attiva – purché se ne possa ragionevolmente prospettare il ripristino della sostenibilità economica –, sia quando servizi importanti a livello sistemico sono trasferiti a un ente-ponte e la parte residua dell’ente cessa di operare ed è liquidata». V. Considerando n. 68, direttiva 2014/59/UE.

([119]) Cfr. art. 55, par. 1 – 2, direttiva 2014/59/UE.

([120]) S., Sorrentino., Basilea III e contigent capital: occasione mancata o falsa panacea?, in Banc. impr. soc., 2012, pag. 28.

([121]) Cfr. art. 110 R. D. 16 marzo 1942, n. 267

 

([123]) A., Pezzuto, La riforma della vigilanza dell’UE: Unione Bancaria, risoluzione delle crisi e garanzia dei depositi, in Il risparmio, 2013, pag. 110.

([124]) Cfr. DODD FRANK ACT, Title III, Subtitle C, sec. 335

([125]) R., Tasca, Il fondo interbancario di tutela dei depositi, Milano 1992, pag. 25 ss.

([126]) Cfr. art. 45, par. 1, dir. 2014/59/UE

([127]) In merito al potere dell’ABE di elaborare norme tecniche si veda art. 11 regolamento 1093/2010/UE

([128]) Cfr.  art. 44, par. 2 – 3, dir. 2014/59/UE

 

([130]) Cfr. art. 46, par. 2, dir. 2014/59/UE

([131]) Cfr. art. 46, par. 3, dir. 2014/59/UE

([132]) Cfr. . art. 44, par. 2, dir. 2014/59/UE

([133]) Le obbligazioni bancarie garantite sono state introdotte, per la prima volta in Italia, dall’art. 7 bis l. 130/99 introdotto dal decreto sulla competitività del 2005, poi convertito nella l. 80/2005. Le obbligazioni bancarie garantite costituiscono «le cessioni di crediti fondiari e ipotecari, di crediti nei confronti delle pubbliche amministrazioni o garantiti dalle medesime, anche individuabili in blocco, nonché di titoli emessi nell'ambito di operazioni di cartolarizzazione aventi ad oggetto crediti della medesima natura, effettuate da banche in favore di società il cui oggetto esclusivo sia l'acquisto di tali crediti e titoli, mediante l'assunzione di finanziamenti concessi o garantiti anche dalle banche cedenti, e la prestazione di garanzia per le obbligazioni emesse dalle stesse banche ovvero da altre». Si differenziano dalle obbligazioni ordinarie perché il loro rimborso è appunto assicurato dai crediti ceduti, che sono di elevata qualità. L. Stanghellini., La struttura finanziaria della società per azioni al tempo della grande

crisi, in Regole del mercato e mercato delle regole. Il diritto societario e il ruolo del legislatore, in Collana della Rivista delle Società diretta da G. Rossi, Giuffrè, Milano, 2015; L. Stanghellini., Risoluzione, bail-in e liquidazione coatta: il processo decisionale, in Analisi Giuridica dell’Economia, 2, 2016, p. 567-579; L. Stanghellini., Perchè il bail-in è incostituzionale, in lavoce.info; L. Stanghellini, Chi ha paura del bail-in?, in lavoce.info;

([134]) Il principio della separatezza patrimoniale è poi sancito anche dall’art. 22, d. lgs. 58/98. E i fondi comuni godono della separatezza patrimoniale rispetto al patrimonio della banca.

([135]) Cfr. art. 34, par. 2, lett. g), dir. 2014/59/UE

([136]) Cfr. art. 44, par. 3 lett. a) – d), dir. 2014/59/UE.

([137]) Alla norma è prevista un’eccezione se il contributo da parte di azionisti e creditori è pari almeno al 20% delle attività ponderate per il rischio, se il meccanismo di finanziamento della risoluzione dello Stato membro interessato disponga, grazie ai contributi ex ante (esclusi i contributi a un sistema di garanzia dei depositi) pari ad almeno il 3 % dei depositi protetti degli enti autorizzati nello Stato membro e infine se l’ente in questione detenga, su base consolidata, attività inferiori a 900 miliardi di EUR. V. art. 44, par. 8, dir. 2014/59/UE.

([138]) Qualora, invece, rientrino in una delle fattispecie individuabili dall’art.44, par. 3, le Autorità non sono obbligate a risolvere o sciogliere il contratto per close-out. Il close-out è lo scioglimento del contratto in caso di fallimento di una delle due parti ed è regolato, in Italia, dall’art. 203 del d. lgs. 58/98, che rimanda all’art. 76 della legge fallimentare. R. Lener., Il bail-in bancario e depositi bancari fra procedure concorsuali e regole di collocamento degli strumenti finanziari, in Banca Borsa Titoli di Credito, 69, 3, pp. 287302; R. Lener., Il ruolo della corporate governance nell’economia globale, in Banca Impresa Società, 1, 2017, pp. 3-14; G. Lusignani-L. Zicchino, Il rafforzamento patrimoniale delle banche: prime indicazioni sull’impatto delle nuove proposte di Basilea, in Banca Impresa, Società, 2010, 2, pag. 237 ss.; S. Maccarone, I Fondi di garanzia dei depositi come strumento di vigilanza, in Dir. banc. merc. fin., 2013, pag. 429.

 

([140]) Cfr. art. 49, par. 2, dir. 2014/59/UE

([141]) Cfr. art. 49, par. 4, dir. 2014/59/UE

 

([143]) EBA, Interactive Single Rulebook, in https://www.eba.europa.eu/regulation-and-policy/single-rulebook/interactive- single-rulebook/-/interactive-single-rulebook/article-id/1894

([144]) Cfr.art., 6 par. 1, dir. 2014/49/UE.