Nota a Consiglio di Stato sentenza n. 4480 del 2023

Irrilevanza del valore SIOS ai fini del possesso della specifica qualificazione

Di Francesca Zama

Abstract

Ai fini dell’inclusione di una lavorazione tra le categorie super specialistiche c.d. SIOS, non rileva il valore della stessa.

Il limite del 10% previsto dall’art. 89 co. 11 del D. Lgs. 50/2016 è volto unicamente a determinare la soglia di esclusione dell’avvalimento anche con riferimento alle SIOS.

For including a process among the super-specialist categories c.d. SIOS, does not detect the value of the same.

The 10% limit set by art. 89 co. 11 of Legislative Decree 50/2016 is aimed only at determining the pooling exclusion threshold also with reference to the SIOS.

La sentenza in rassegna risolve la questio iuris relativa alla qualificazione necessaria per l’eseguibilità delle lavorazioni rientranti nella categorie c.d. super-specialistiche (SIOS) di modico valore ovvero aventi incidenza percentuale inferiore al 10% del valore contrattuale.

La disciplina della qualificazione per le opere super-specialistiche è contenuta in diverse disposizioni del codice dei contratti D. Lgs. 50/2016.

L’art. 3, co. 1, lett. oo-ter), nel definire i «lavori di categoria scorporabile», ricomprende tra questi “quelli non appartenenti alla categoria prevalente e comunque di importo superiore al 10 per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 euro ovvero appartenenti alle categorie di cui all'articolo 89, comma 11” del codice dei contratti. Ed è proprio quest’ultimo che, nel disciplinare i casi nei quali non è ammesso l’avvalimento, stabilisce che rientrano in dette ipotesi anche le “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”, cioè le c.d. SIOS.

Lo stesso comma 11 dell'articolo 89 prosegue disponendo che “è considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell'opera superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori” e demanda poi ad un regolamento, da approvarsi tramite decreto ministeriale, la definizione dell’elenco delle SIOS e dei requisiti di specializzazione richiesti per la qualificazione in dette categorie.

Da tale norma, e dalla variegata interpretazione che della stessa è stata offerta, derivano i due  opposti orientamenti che nel tempo si sono avvicendati, supportati da contrapposti orientamenti giurisprudenziali e dottrinali che, da un lato, hanno ritenuto che la percentuale del 10%, indicata dall’art. 89, co. 11 del codice dei contratti, rilevasse ai fini della qualificazione della lavorazione come SIOS, dall’altro invece che detta percentuale fosse funzionale unicamente all’individuazione dei casi di esclusione dell’avvalimento.

Nello specifico, il primo dei due orientamenti, sostiene che le lavorazioni il cui valore sia pari o inferiore al 10% dell'importo totale dei lavori, non siano qualificabili come SIOS, a prescindere dal loro contenuto sostanziale, cioè dalla loro tipologia.

 Per tale motivo alle stesse non si applica, conseguentemente, neanche lo speciale regime in tema di avvalimento e subappalto previsto per le SIOS di importo superiore al 10%. In altre parole, le categorie super-specialistiche ,affinché possano avere  rilievo nell'ambito delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, tanto ai fini della qualificazione del concorrente, quanto ai fini della limitazione all'avvalimento e del subappalto, devono risultare di importo superiore al 10% del valore complessivo del contratto di affidamento, come espressamente prevede l'articolo 89, comma 11, del Codice dei Contratti.

Viceversa, a fronte di lavorazioni di ammontare inferiore al 10% dell’importo totale dei lavori, la lavorazione non rientra a nessun fine tra quelle super- specialistiche così che  non diventa necessario possedere la specifica qualificazione nelle predette categorie per poterle eseguire. Ma non solo.  L’operatore qualificato nella categoria prevalente per un importo che include anche quello delle  categorie  super-specialistiche inferiori al 10% del valore dell’appalto, anche se non qualificato nelle previste categorie super-specialistiche inferiori al 10%,  può eseguirle autonomamente senza necessita né di affidarle in subappalto né di costituire un raggruppamento temporaneo di tipo verticale con imprese che abbiano una qualificazione nelle predette categorie SIOS.

Tale tesi è stata avvalorata dal Consiglio di Stato che, con sentenza della V Sezione, n. 5447/2021,  ha affermato che ,laddove l’importo di una o più categorie SIOS sia inferiore al 10% dell’appalto o a € 150.000, non ricorre l’ipotesi di qualificazione obbligatoria né quella, che della prima costituisce corollario, del subappalto necessario o qualificante. E’ stata pertanto ritenuta ammissibile l’offerta di un concorrente che non era in possesso della qualificazione in una serie di categorie SIOS (OS18-A, OS18-B, OS12-B, OS25) di valore ciascuna inferiore al 10% dell’importo dell’appalto, e non aveva dichiarato l’intenzione di subappaltare le stesse. Sul punto il supremo consesso amministrativo ha affermato che “nel caso di specie la norma sul subappalto necessario (o qualificante) di cui all’art. 89, comma 11, non è comunque applicabile, come correttamente osservato anche dal primo giudice, mancando il presupposto costituito da un valore delle opere rientranti in ciascuna di dette categorie SIOS superiore (per ciascuna) al dieci per cento dell’importo totale dei lavori (art. 89, comma 11, secondo periodo)”.

Più recentemente anche il TAR Lombardia- Milano, Sez. I, 14.9.2022 n. 2005 ha confermato che la qualificazione di categoria SIOS è subordinata al contemporaneo verificarsi di due condizioni, ossia:

1. a) la categoria in questione deve essere presente nell’elenco di cui all’art. 2, d.m. 248/2016;
2. b) il suo valore deve superare il 10% dell’importo totale dei lavori, come richiesto dall’art. 89, comma 11, d.lgs. 50/2016.

Il TAR Lombardia a tale proposito ha infatti affermato che “la categoria OS32 non può considerarsi categoria SIOS in quanto, pur essendo compresa nell’elenco di cui all’art. 2 del d.m. n. 248/2016, non supera il 10% dell’importo totale dei lavori, limite minimo” con ciò allineandosi alla pronuncia del Consiglio di Stato.

Un secondo orientamento ha invece interpretato in senso diametralmente opposto il comma 11 dell’articolo 89, ritenendo che tale previsione normativa fosse in realtà da intendere come limitata alla specifica questione inerente l’ammissibilità dell’avvalimento riguardo alle categorie super-specialistiche, ed a tale esclusivo fine ha quindi ricondotto il limite del 10%; per le categorie super-specialistiche superiori al  10% l’avvalimento è consentito solo dove le stesse siano inferiori al 10% dell’importo contrattuale.

La stessa norma, inoltre, nel tentare di dare corpo alla categoria delle lavorazioni super- specialistiche, fino ad allora mai nettamente individuate, ha poi precisato che queste sono rappresentate da quelle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, rinviando, per la loro esatta e specifica individuazione, ad un successivo regolamento, il Dm 248/2016 del MIT.

E’ pertanto con il dm del 2016 che, per la prima volta, vengono elencate quelle che sono le lavorazioni da intendersi come SIOS (super-specialistiche), in alcun modo potendo intendere che ai fini della qualificazione o meno di una lavorazione come SIOS possa essere dirimente il dato del 10% che, come ribadito dalla norma, vale solo quale limite all’ammissibilità dell’avvalimento. Non a caso, al comma 3 dell’art. 1, lo stesso dm 2016 precisa che le SIOS, elencate al successivo art. 2, sono scorporabili.

Tale conclusione è stata confermata peraltro confermata da Tar Salerno n.1099 del 08/09/2020  che ha chiaramente affermato che:

"b) non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto, nonché categorie individuate nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale( art. 12 comma 2 lett. b) legge 80/2014)”.

In tal senso dispongono infatti sia la lett. b) del comma 2 dell’art. 12 del DL 47/2014 (Disposizioni urgenti in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici), che  l’art. 1 del DM Infrastrutture e trasporti del 24.4.2014 (Individuazione delle categorie di lavorazioni che richiedono l’esecuzione da parte di operatori economici in possesso di specifica qualificazione, ai sensi dell’art. 12 del DL 47/2014). Dal combinato disposto del dm 2016 e delle norme da ultimo citate,  vengono chiaramente individuati i casi di SIOS, a qualificazione obbligatoria e scorporabili. Sono quindi SIOS, ovvero lavorazioni super-specialistiche, quelle che abbiano:

1) o  importo superiore ai limiti indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 maggio 2010, n. 207, e siano relative alle categorie di opere generali individuate nell’allegato A al predetto decreto

2) o le categorie incluse nel medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35, senza alcun limite di valore.

Il limite del 10% non viene quindi in rilievo neanche  dove si tratti lavorazioni a qualificazione obbligatoria atteso che le stesse sono scorporabili per definizione a prescindere dall’importo stante le sottese ragioni  di tutela, da un lato, della dinamica concorrenziale e, al contempo, della salvaguardia dell’interesse pubblico posto in capo alle stazioni appaltanti, che impongono il mantenimento di specifici requisiti selettivi per l’esecuzione di opere connotate da rilevante complessità tecnica o da notevole contenuto tecnologico.

Dette lavorazioni, incluse nelle suddette elencazioni, dovranno quindi espressamente essere indicate nei bandi di gara, o nelle lettere di invito, e richiedono, per lal oro esecuzione, il possesso della specifica qualificazione.

Anche il Consiglio di Stato con sentenza n. 8096/202, in riferimento alla specifica categoria OS32 aveva già ritenuto dirimente, ai fini dell’appartenenza o meno alla categoria delle SIOS, la sola inclusione della lavorazione nell’elencazione di cui all’art. 12 co. 2 DL 47/14 (lavorazioni a qualificazione obbligatoria), precisando tuttavia che tale categoria, benché inclusa dal DM 248/16 tra le c.d. opere super-specialistiche di cui all’art. 2, non rientrava comunque tra quelle a qualificazione obbligatoria individuate, prima dall’allegato A al regolamento  dei contratti, poi superato dall’art. 12, co. 2 lett. b) del DL 47/14. 

Sul medesimo filone interpretativo si colloca anche il parere precontenzioso ANAC,  n. 463/2020  nel quale è stato ribadito come per le SIOS inferiori a 150.000 euro sia possibile per l’operatore qualificarsi anche con il ricorso all'art.90 DPR 207/2010 con ciò ammettendo la necessità di specifica qualificazione anche per le SIOS quantitativamente inferiori a detta soglia.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato, partendo proprio da una completa ricostruzione del quadro normativo, chiarisce che le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, di cui all’articolo 89, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016,  sono qualificate espressamente dal legislatore come “opere scorporabili” (art. 3, comma 1, lett. oo –ter, del d.lgs. n. 50/2016).

Il fatto che all’art. 89, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016,  siano stati posti dei limiti all’avvalimento per questa categoria di lavori (10% del totale dei lavori) o che l’art. 105, comma 2, del medesimo decreto stabilisca un limite al subappalto per questa tipologia di lavori (che non deve superare il 30% dell’importo complessivo delle opere) non incide sulla qualificazione delle opere in questione come “scorporabili” e sulla necessità del possesso della relativa qualificazione, ai fini della loro esecuzione.

A sostegno di ciò la sentenza richiama anche le chiare coordinate ermeneutiche fatte proprie dalla terza Sezione del Consiglio, espresse nell’ ordinanza collegiale del 10 giugno 2020 n. 3702 con la quale è stata rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione europea la risoluzione di alcune questioni relative al c.d. “appalto frazionato”, nella quale, tra l’atro, nell’affrontare il tema delle categorie indicate come scorporabili che rientrino in determinate tipologie di opere “specialistiche”, per le quali la normativa di riferimento richiede la c.d. “qualificazione obbligatoria”, afferma che dette opere non possono essere eseguite direttamente dall'aggiudicatario se privo della relativa qualificazione e, quindi, devono essere necessariamente subappaltate ad un soggetto ad esse abilitato (cfr. art. 12, comma 2, lett. b), D.L. n. 47/2014, convertito con legge n. 80/2014).

Consegue che le categorie delle opere c.d. “super-specialistiche”, per effetto di quanto espressamente disposto dall’art. 12, comma 2, lettera b, del d.l. n. 47/2014, nel testo di cui alla legge di conversione, possono essere eseguite direttamente dall’aggiudicatario solo se dotato della relativa qualificazione e pertanto debbono essere definite “a qualificazione obbligatoria” a prescindere dal loro valore.

Il caso oggetto della sentenza offre lo spunto al Consiglio di Stato per ribadire due ulteriori assunti ormai consolidati nella giurisprudenza amministrativa.

Il primo relativo all’ irricevibilità del ricorso in relazione alla tardiva impugnazione degli atti della lex specialis, nella parte in cui negli stessi atti di gara siano stati individuati i requisiti di qualificazione richiesti, a pena di esclusione, per la partecipazione alla procedura di gara ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni super- specialistiche.

Il secondo relativo al c.d. subappalto qualificante che, in conformità alle disposizioni del codice dei contratti, nella domanda di partecipazione dev’essere dichiarato in maniera specifica  soprattutto quando, come in questo caso,  il subappalto è il mezzo per ovviare alla carenza dei requisiti di partecipazione (qualificazione delle categorie super-specialistiche) ed assume ancora maggior valenza l’indicazione specifica delle opere o servizi che si intendono subappaltare, pena l’incompletezza dell’offerta che non specificherebbe in quale modo verrebbe eseguita la parte di lavorazioni per la quale, l'azienda offerente, risulti carente dei requisiti di partecipazione. Precisa inoltre il giudice amministrativo che non può ritenersi ammissibile, in tali casi, il ricorso all'istituto del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, perché, in tal modo, si consentirebbe sostanzialmente all’impresa  di modificare l’offerta, anziché limitarsi a sanare un vizio formale, integrandola con la previsione di fatto un subappalto necessario (indispensabile per dimostrare il possesso dei requisiti di gara), inizialmente non dichiarato negli atti di gara.