Nota a TAR LAZIO – ROMA, SEZIONE TERZA,

ORDINANZA 14 aprile 2022, n. 2524

Il soccorso istruttorio

Di EMANUELA PORCELLI

Sommario: 1. Le modalità di scelta del contraente; 2. Il soccorso istruttorio; 3. La questione sottoposta al Tar Lazio

1. Le modalità di scelta del contraente.

L’azione amministrativa della PA si esplica tradizionalmente attraverso il provvedimento amministrativo, con il quale il soggetto pubblico agisce nei confronti del privato, in modo unilaterale, quale organo titolare di poteri autoritativi. Accanto a tale modalità di esercizio del potere pubblico, l’azione amministrativa può esplicarsi anche nelle forme del diritto privato. Ed infatti, l’attività contrattuale dello stato e degli altri enti pubblici, pur se costituisce manifestazione della capacità di diritto privato della PA è tuttavia regolata oltrechè dal diritto privato, da norme dell’ordinamento giuspubblicistico.

In tale prospettiva si colloca la previsione generale contenuta nell’art. 1, comma 1bis, L. 241/90, ai sensi del quale: “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente.

Le PA, nell’esercizio della propria autonomia contrattuale, sono legittimate alla stipulazione non soltanto di contratti di diritto comune, disciplinati dal Codice Civile, ma anche di contratti speciali di diritto privato, regolate da norme civilistiche di specie ed infine, anche di contratti ad oggetto pubblico, che sono quelli che si caratterizzano per l’incontro e la commistione tra provvedimento amministrativo e contratto. Peraltro, quando si parla di attività contrattuale della pubblica amministrazione, un’altra importante distinzione è quella basata sulla dicotomia contratti passivi- contratti attivi. I contratti passivi, sono quelli con cui la PA si procura beni e servizi necessari al proprio funzionamento dietro erogazione di somme di denaro, mentre quelli attivi sono quelli mediante i quali l’amministrazione si procura delle entrate finanziarie. Si individuano delle particolari procedure per l’affidamento degli appalti da parte della PA che possono avvenire mediante accordi quadro (accordi conclusi per stabilire clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo), mediante sistemi dinamici di acquisizione (attraverso cioè un processo interamente elettronico), mediante aste elettroniche, cataloghi elettronici e sistemi telematici.

Pertanto, la scelta del ricorrente assume un valore significativo. Da tale procedura discende l’esecuzione del contratto e quindi dell’opera. Tramite l’emanazione di una serie di atti quali l’avviso di preinformazione, la determina a contrarre e il bando di gara la stazione appaltante definisce e rende pubblica l’adozione di una determinata procedura di scelta del contraente. Tale adozione deve sottostare alla normativa relativa alle soglie di importo e alle disposizioni previste per i settori ordinari e per i settori speciali. La stazione appaltante rende noto, tramite pubblicazione di un bando, l’oggetto, l’importo dei lavori a base di gara e le condizioni del contratto cui intende addivenire. All’esito della procedura che prevede la raccolta e la valutazione delle offerte di tutti i concorrenti ammessi, individua il miglior offerente.

 Le procedure di scelta del contraente sono rette dal principio di tassatività: ovvero la scelta dei soggetti aggiudicatari di un appalto o di una concessione di lavori, forniture o servizi, deve avvenire secondo criteri posti a presidio del pubblico interesse. Secondo l'art. 59 del Codice degli appalti, la procedura aperta e ristretta sono le procedure ordinarie di aggiudicazione, applicabili di regola, ogniqualvolta, cioè, non sussistano condizioni particolari per esperire altri tipi di procedura, il ricorso ai quali è previsto dalla legge. Essi sono: la procedura competitiva con negoziazione; procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara; il dialogo competitivo; il partenariato per l'innovazione.

La procedura aperta è quella in cui qualsiasi operatore economico può presentare un'offerta in risposta ad un bando di gara o alla indizione di un avviso di gara, nei termini di 35 giorni nel primo caso o di 15 nel secondo; la procedura ristretta è quella in cui ogni operatore economico ha la facoltà di partecipare, ma solo chi è formalmente invitato dalla stazione appaltante (mediante lettera d'invito), può presentare l'offerta; la procedura competitiva con negoziazione introdotta dal Codice, è la procedura nella quale le stazioni appaltanti interpellano gli operatori da loro scelti e negoziano con uno o più di essi. Anche qui, qualsiasi operatore può presentare domanda di partecipazione, ma solo coloro fra questi che vengono invitati dall'Amministrazione possono proporre un'offerta iniziale che costituisce per l'appunto la base della futura negoziazione. Tale procedura ha quindi tratti simili a quella ristretta, ma se ne distingue per la presenza di una selezione progressiva delle offerte. Ad essa si può fare ricorso solo nei casi previsti dall'art. 59 comma 2 del Codice. La procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara è una procedura di carattere eccezionale, esperibile solo nei casi sanciti dall'art. 63, commi 2,3 e 4 ossia qualora non si sia presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata né alcuna domanda di partecipazione od alcuna domanda di partecipazione appropriata nell'ambito di una procedura aperta o ristretta;  qualora si tratti di acquisizioni di opere d'arte, soprattutto se uniche, ovvero quando lavori, servizi e forniture possono essere forniti da un solo operatore e quando per motivi di urgenza, non ascrivibili al fatto della Commissione aggiudicatrice, i termini per le procedure ristrette, aperte o per la procedura competitiva con negoziazione non possono essere rispettati. Il dialogo competitivo, è di origine comunitaria, si avvia quando la stazione appaltante instaura un dialogo con i candidati ammessi, al fine di soddisfare una sua necessità e in base alla quale i candidati selezionati sono invitati a presentare le offerte: qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare a detta procedura; infine vi è il partenariato per l'innovazione che permette alle stazioni appaltanti che perseguono lo scopo di sviluppare beni o servizi di carattere innovativo e di acquistarli successivamente, nel caso in cui tale esigenza non possa essere soddisfatta con beni già disponibili sul mercato. In questo tipo di gara sono ammesse le domande di qualsiasi operatore economico, ma possono partecipare alla gara solo quelli espressamente invitati.

2. Il soccorso istruttorio

Al fine di ridurre gli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti nonché nell’ottica di ridurre le esclusioni di concorrenti di procedure di affidamento di contratti pubblici è stato introdotto un nuovo istituto: il “soccorso istruttorio”.

Il soccorso istruttorio consente il superamento delle carenze di qualsiasi elemento formale della domanda di partecipazione e delle dichiarazioni. Si possono presentare vari casi di irregolarità, non sanabili, essenziali ma sanabili e non essenziali. Non possono certamente essere ritenute sanabili le violazioni che determinino una incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali; la non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione ovvero altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo circostanze concrete, che sia stato violato il principio della segretezza delle offerte. L’individuazione di questa tipologia di irregolarità va analizzata caso per caso prima dalle stazioni appaltanti e successivamente, qualora ce ne fosse bisogno, dal giudice amministrativo. La disciplina delle irregolarità non sanabili è stata incisa significativamente dal decreto correttivo del Codice, Dlgs n. 56//17, il quale prevede che le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento unico europeo ex art. 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che devono renderle. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Pertanto, possono essere oggetto di soccorso tutte le carenze di elementi formali della domanda, fatta eccezione per carenze dell’offerta tecnica o economica e altresì fanno eccezione le irregolarità che determinano l’inesistenza del documento.

Quanto alle irregolarità essenziali ma sanabili si prevede una sorta di condizione di procedibilità dell’esclusione. Una stazione appaltante non può procedere all’esclusione del concorrente che sia incorso in una “mancanza”, “incompletezza” o in ogni altra “irregolarità essenziale” della propria documentazione di gara, senza prima aver richiesto allo stesso di sanarle entro un termine non superiore a dieci giorni.

Infine, per quanto riguarda le irregolarità non essenziali ovvero le mancanze o incompletezze di dichiarazioni non indispensabili si prevede l’applicazione della medesima procedura di regolarizzazione prevista per le irregolarità essenziali e sanabili.

La giurisprudenza ha, tuttavia, sottolineato che “il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione; con la conseguenza che, in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria (su iniziativa dell’Amministrazione), di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando (cfr., da ultimo, sentenza C.d.S., III, n. 6752/2018, che richiama, id., n. 4266/2018 e n. 2219/2016 ed infine sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331).

Inoltre, nelle gare pubbliche il Codice stesso, per maggiore serietà delle trattative e per avere maggiore affidabilità nelle offerte, impone all’operatore economico di prestare a garanzia dell’offerta una polizza fideiussoria pari al 2% dell’importo dell’asta. L’art. 93, comma 1 del codice appalti prevede, infatti, che l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria” pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente. In particolare, la “cauzione” può essere costituita, a scelta dell’offerente, in contanti, con bonifico, in assegni circolari o in titoli del debito pubblico garantiti dallo Stato al corso del giorno del deposito, presso una sezione di tesoreria provinciale o presso le aziende autorizzate, a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice mentre la “fideiussione” a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari, che abbiano anch’essi determinati requisiti specificamente indicati. Il cosiddetto “deposito in numerario” è una garanzia fideiussoria, rilasciata dai soggetti inseriti nell’elenco speciale di cui all’art. 106 TULB, che ha però idoneità surrogatoria della formale garanzia fideiussoria solo quando il deposito in numerario venga effettuato entro il termine ultimo fissato dalla lex specialis.

La questione sottoposta al Tar Lazio

La società ricorrente ha agito in giudizio contro Trenitalia Spa e Mercitalia Shunting e Terminal Srl per l’annullamento della delibera Prot. N. 233/21 del 12.10.21, nella parte in cui ha disposto l’esclusione della ricorrente nella procedura di gara  N. CIG871797835B poiché l’impresa ricorrente non avrebbe regolarizzato entro il termine assegnato le carenze oggetto di soccorso istruttorio, del successivo provvedimento di esclusione, nonché di tutti gli atti e verbali di gara ed in particolare il provvedimento con cui la Commissione di gara ha disposto il soccorso istruttorio laddove non si prevede la possibilità di regolarizzazione della garanzia provvisoria mediante equipollente deposito di cauzione in contanti.  La Commissione di gara rilevava che la ricorrente avesse presentato domanda di partecipazione alla gara producendo una cauzione provvisoria non conforme allo schema di garanzia predisposto da Trenitalia per via dell’assenza della formula “a prima richiesta” e altresì priva dell’autentica notarile attestante poteri e qualità del firmatario come previsto dal disciplinare.

Il disciplinare stabiliva che i concorrenti dovessero produrre, ai fini della partecipazione alla gara, una cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta pari al 2% dell’importo a base di gara e avente validità per almeno 180 giorni dalla data di scadenza del termine fissato per la presentazione dell’offerta, da costituirsi alternativamente mediante versamento in contanti presso il conto bancario indicato ovvero mediante fideiussione a prima domanda bancaria o assicurativa rilasciata da intermediario dell’elenco ex art. 106 dlgs n. 385/93 (Testo Unico Legge Bancaria) corredata da autentica notarile. Pertanto, l’organo procedente faceva richiesta di integrazione della suindicata mancata garanzia e avviava il soccorso istruttorio e assegnava ai sensi dell’art. 83 c. 9 dlgs n. 50/16 25 giorni per la produzione della polizza.  Contestualmente, stabiliva che nel caso in cui il concorrente non avesse provveduto ad integrare e a regolarizzare la documentazione risultata carente entro il termine indicato nel soccorso istruttorio, Trenitalia avrebbe proceduto con l’esclusione. La Commissione di gara, avendo constatato che la ricorrente non ha regolarizzato la già prodotta ma non conforme garanzia fideiussoria, non avendo prodotto la “clausola a prima richiesta”, che in conformità al modello civilistico abilita il beneficiario ad escutere in via diretta il garante senza la previa escussione del garantito, ha deciso di escluderla dalla gara, poiché la società concorrente si è limitata a comunicare soltanto di aver effettuato un bonifico dell’importo pari a quello oggetto della non prodotta polizza.  

Nelle gare di appalto per l’affidamento di servizi, lavori e forniture il deposito in numerario ex art. 106 TULB possiede idoneità surrogatoria della formale garanzia fideiussoria, solo qualora il deposito in numerario venga effettuato entro il termine fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta di gara, in omaggio al principio generale secondo cui la cauzione provvisoria nonché quella a presidio della corretta esecuzione dell’opera o del servizio o della fornitura pubblica, deve essere prodotta alla stazione appaltante entro il termine di presentazione dell’offerta stessa. Nel caso di specie, il termine ultimo stabilito per la presentazione dell’offerta era decorso abbondantemente. Ben oltre 60 giorni dopo, la società ricorrente inviava l’appendice della richiesta polizza in occasione del soccorso istruttorio allegando per di più istanza di revoca del provvedimento di esclusione. 

La giurisprudenza è concorde nel ritenere che la regolarizzazione della cauzione provvisoria è consentita solo in caso di mancata produzione del documento rappresentativo per svista o dimenticanza e sempre che essa si riferisca ad un atto comunque perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara. (v. sent. Consiglio di Stato N. 2483/21). E’ inoltre pacifico che, in caso di irregolarità concernenti la cauzione provvisoria è ammesso il ricorso al soccorso istruttorio, ma l’operatore in questo caso potrà rimanere in gara solo se la cauzione in sanatoria sia di data anteriore rispetto al termine per la presentazione della domanda altrimenti si violerebbe la par condicio competitorum. Infatti, il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (cfr. sentenza Consiglio di Stato, sez. V , 22/10/2018, n. 6005 e sentenza TAR Lazio, Roma, sez. III, 22 settembre 2020, n. 9661).

Per tutto quanto sopra, il Tar Lazio ha respinto la domanda cautelare della società ricorrente e ha fissato la discussione per il merito a luglio 2022.