Il riparto di giurisdizione in tema di risarcimento dei danni a seguito della dichiarazione di inefficacia di un contratto di appalto di servizi

Di ALESSANDRO SORPRESA

Abstract: Il presente scritto si prefigge il compito di analizzare il criterio di riparto di giurisdizione da seguire laddove il soggetto contraente con la Pubblica Amministrazione intenda esperire una domanda di risarcimento dei danni a seguito dell’annullamento, ad opera del giudice amministrativo, del provvedimento di aggiudicazione di una gara d’appalto, della quale era risultato vittorioso, e della dichiarazione di inefficacia del successivo contratto di appalto stipulato tra le parti.

Abstract: The purpose of this paper is to analyse the criterion of the division of jurisdiction to be followed when a party to a contract with the Public Administration intends to bring a claim for damages following the annulment by the Administrative Court of the decision awarding a tender, in which it was the successful bidder, and the declaration of ineffectiveness of the subsequent contract concluded between the parties.

- Introduzione:

A fronte di una legge che attribuisce ad una Pubblica Amministrazione il potere, e quindi il compito e la responsabilità, di svolgere una certa attività per garantire la realizzazione di interessi pubblici, tale Ente assume la titolarità del servizio, titolarità che va intesa come attribuzione di un potere organizzativo. E una delle primarie scelte organizzative attiene alla forma di gestione.

In questo scenario, rilievo primario assume la nota procedura ad evidenza pubblica, che concretizza una forma di organizzazione indiretta del servizio pubblico mediante soggetto terzo.

Si tratta di un particolare procedimento amministrativo, la cui disciplina è funzionale a limitare e conformare, sulla base di parametri oggettivi, l’autonomia contrattuale propria della Pubblica Amministrazione nella fase di scelta del contraente e di successiva determinazione del contenuto contrattuale. Una prima fase di natura più strettamente pubblicistica che precede il momento privatistico di stipulazione, approvazione ed esecuzione del contratto.

In particolare, laddove sia stata seguita questa procedura, la Pubblica Amministrazione, prima di addivenire alla stipulazione dell’accordo di natura privatistica, concluderà questa prima fase emettendo il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Posto dunque che questa stessa aggiudicazione, come ogni altro provvedimento amministrativo illegittimo, è atto oggetto di eventuale annullamento, in sede amministrativa ovvero in sede giudiziaria, ossia, rispettivamente, in autotutela o su ricorso amministrativo, qualora l’annullamento dell’atto amministrativo intervenga in data posteriore rispetto all’avvenuta stipulazione del contratto, quali sono le conseguenze che si riverberano sul contratto nel frattempo in via di esecuzione e che, come ogni altro contratto, ha forza di legge tra le parti?

Le molteplici ricostruzioni ermeneutiche elaborate dalla dottrina e dalla giurisprudenza nel tempo hanno da ultimo portato ad un intervento del legislatore italiano, che ha inteso disciplinare l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione e la successiva sorte del contratto dall’art. 121 all’art. 125 del D.Lgs. n. 104/2010. Tali disposizioni normative sembrano risolvere il quesito nel senso della dichiarazione di inefficacia del contratto, sia pure nelle ipotesi ed alle condizioni espressamente indicate a livello legislativo.
Il legislatore ha deciso, infatti, di intervenire operando una distinzione tra la doverosa pronuncia di inefficacia del contratto da parte del Giudice amministrativo, nei casi di gravi violazioni tassativamente indicate dalle disposizioni normative, e la sola possibilità per il giudice, negli altri casi, di privare il contratto dei propri effetti a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione. Non di meno, in questa materia si è inteso parlare anche di adeguati mezzi di tutela in forma specifica e per equivalente, nonché di sanzioni alternative da applicare cumulativamente o alternativamente laddove ricorra l’ipotesi disciplinata nel comma 4, dell’art. 121 del Codice del processo.

- Il risarcimento del danno:

Alla luce della disciplina normativa contenuta negli artt. 121 e ss. del D. Lgs. n. 104/2010, e quindi della dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto da parte del Giudice amministrativo nelle ipotesi ed alle condizioni ivi indicate, ci si potrebbe chiedere se spetti a quest’ultima Autorità giudicante ovvero al Giudice ordinario conoscere della controversia avente ad oggetto la domanda di risarcimento dei danni conseguenti alle spese sostenute dalla parte contraente per l’esecuzione dell’accordo a seguito dell’annullamento da parte del Tribunale Amministrativo Regionale, o, se del caso, del Consiglio di Stato, del provvedimento di aggiudicazione a seguito del ricorso di altra impresa concorrente.

La questione non è di agevole ed immediata risoluzione. Il che trova conferma proprio in una recente ordinanza delle stesse Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, accanto ad ulteriori ed altrettanto importanti pronunce in materia, proprio a testimonianza di come l’argomento abbia richiesto negli anni, anche a noi prossimi, interventi chiarificatori capaci di fare ordine all’interno di fattispecie normative dai contorni non sempre agevolmente visibili e ben definiti.

A questo riguardo, merita ricordare come già nel 2011 i Giudici di legittimità, sempre a sezioni riunite, erano stati investiti della questione, il cui esito è stato ribadito, pochi anni fa, appunto con l’ordinanza n. 19677/2020 di cui si è fatto cenno.

Nello specifico, è stato statuito, in termini che potremmo definire frutto di un orientamento oramai divenuto consolidato, come rientri nella giurisdizione del Giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la domanda autonoma di risarcimento del danno proposta da colui che, avendo ottenuto l’aggiudicazione di una gara per l’appalto di un pubblico servizio, successivamente annullata dal Giudice amministrativo, deduca la lesione dell’affidamento ingenerato dal provvedimento di aggiudicazione apparentemente legittimo (a questo proposito cfr. Cass., Sez. Un. n. 6596/2011).

La domanda mediante la quale il destinatario di un provvedimento amministrativo illegittimo ampliativo della sua sfera giuridica chieda il risarcimento del danno subito esulerebbe infatti dalla giurisdizione del Giudice amministrativo, dal momento che in tale ipotesi la causa petendi non è l’illegittimità del provvedimento in esame, quanto piuttosto, come ricordato poc’anzi, la lesione dell’affidamento dell’attore nella legittimità del medesimo (cfr. anche Cass., Sez. Un., n. 12799/2017).

La giurisdizione del Giudice amministrativo presuppone invece l’esistenza di una controversia vertente sul legittimo esercizio di un potere autoritativo. L’esperimento di un’azione dinanzi a questo Organo giurisdizionale è funzionale ad ottenere una forma di tutela contro un illegittimo “agere” pubblico, un’azione della Pubblica Amministrazione che ha visto l’attore quale destinatario della medesima. Una parte contraente che, in conseguenza del modo in cui il potere è stato esercitato, abbia visto illegittimamente impedita la realizzazione del proprio interesse sostanziale o la sua fruizione.

Ne consegue che al fine di predicare la sussistenza della giurisdizione amministrativa è necessario che il danno di cui si chiede il risarcimento nei confronti della Pubblica Amministrazione sia causalmente collegato all’invalidità del provvedimento amministrativo.

Come già in più occasioni affermato dalla Suprema Corte (cfr. Cass., Sez. Un., n. 8236/2020), nell’ordinanza richiamata qualche riga sopra, i Giudici hanno chiarito come nel caso di richiesta giurisdizionale avente ad oggetto il risarcimento dei danni subiti a seguito della dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato per la gestione di un determinato servizio pubblico, la lesione che in tal caso viene in rilievo non sarebbe causata dal provvedimento favorevole annullato, bensì da quella fattispecie complessa costituita dall’emanazione dell’atto favorevole illegittimo, dall’incolpevole affidamento del beneficiario nella sua legittimità e dal successivo, in questo caso legittimo, annullamento dell’atto stesso.

In altre parole, in una simile fattispecie concreta la lesione non discende dalla violazione delle regole di diritto pubblico che presidiano e disciplinano l’esercizio del potere amministrativo che si estrinseca nel successivo provvedimento, ma dalla violazione delle regole di correttezza e buona fede, di natura quindi più propriamente privatistica. Regole cui è chiamato ad uniformarsi il comportamento della Pubblica Amministrazione e dalla cui violazione non deriva una invalidità provvedimentale, ma una responsabilità in capo al soggetto pubblico. 

- Conclusione:

Dai principi illustrati, a fronte di un soggetto che lamenta non tanto l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione ampliativo della propria sfera giuridica né un illegittimo esercizio di un potere consumato dalla Pubblica Amministrazione nei suoi confronti, quanto piuttosto la lesione del suo affidamento sulla legittimità dell’atto annullato chiedendone il risarcimento dei danni per avere orientato le proprie scelte negoziali o imprenditoriali confidandone, fino all’annullamento di tale atto, nella relativa legittimità, e per avere sostenuto delle spese per l’esecuzione del contratto di appalto stipulato a seguito della gara, è dunque possibile concludere affermando che la definizione del controversia insorta ricadrà nella giurisdizione dell’Autorità giudiziaria ordinaria. 

BIBLIOGRAFIA

• , Sez. Un., sent. n. 6596/2011
• , Sez. Un., ord. n. 19677/2020
• , Sez. Un., sent. n. 12799/2017
• , Sez. Un., sent. n. 8236/2020