Il progressivo ampliamento della responsabilita’ della pa: l’applicazione dei principi civilistici, dalla giurisprudenza dell’adunanza plenaria al codice dei contratti pubblici d. Lgs 36/2023.

Di Chiara Andreini

ABSTRACT

Il presente contributo ha l’obiettivo di trattare in complesso tema della responsabilità della p.a., soprattutto nell’ottica del suo progressivo ampliamento. In particolare, a partire dagli anni ’70 nel nostro ordinamento si è assistito ad un processo di maggiore responsabilizzazione degli apparati pubblici che sono chiamati a rispettare, oltre a doveri pubblici, anche principi di natura essenzialmente civilistica, quali il principio di buona fede e di legittimo affidamento nell’ambito della responsabilità pre-contrattuale. 

The present paper aims to deal with the complex topic of the responsibility of the public administration, especially from the perspective of its progressive expansion. In particular, since the 1970s in our legal system there has been a process of greater accountability of public apparatuses, which, in addition to the duties associated with their public nature, must also comply with principles of an essentially civil law nature, such as the principle of “good faith” and “legitimate expectations” in the area of pre-contractual liability.

1. LA RESPONSABILITA’ DELLA P.A: CARATTERI GENERALI.

Il fondamento della responsabilità del pubblico potere – imprescindibile punto di partenza per qualsivoglia riflessione in tema di responsabilità in capo alla pubblica amministrazione – è l’art. 28 della nostra Costituzione. Tale articolo statuisce che i dipendenti pubblici sono responsabili degli atti compiuti in violazione dei diritti, e questa responsabilità si estende anche allo Stato e agli enti. La norma, pensata in sede costituente, è poi stata valorizzata dalla giurisprudenza successiva al fine di fondare il riconoscimento della responsabilità della p.a., così da erodere, una volta per tutte, il regime di difficile attribuzione di responsabilità su cui la p.a. poteva originariamente fare affidamento^[1]. Ad oggi l’orientamento ormai consolidato è quello secondo cui il singolo e l’ente rispondono in maniera solidale e diretta dei danni arrecati^[2]. In ragione di questo, il privato che si ritenga leso dal comportamento del pubblico dipendente può rivolgersi al giudice competente per domandare il risarcimento, che è dovuto sia dal singolo lavoratore, sia dall’ente di appartenenza, il quale, successivamente, potrà rivalersi sul suo dipendente. È necessario specificare che, ai fini dell’estensione della relativa responsabilità anche in capo all’amministrazione di appartenenza, è necessaria la configurazione di un c.d. rapporto di immedesimazione organica^[3]. Tale rapporto è ravvisato dalla giurisprudenza allorquando sussista tanto un rapporto di servizio fra il funzionario e l’amministrazione, quanto un nesso di c.d. occasionalità necessaria, essendo fondamentale che lo svolgimento della funzione amministrativa abbia costituito l’occasione per il compimento della condotta illecita^[4]. Non assume alcun rilievo, invece, il perseguimento di un interesse pubblico da parte del privato dipendente. Infatti, il nesso di occasionalità necessaria non appare in alcun modo reciso nel caso di perseguimento di fini prettamente egoistici del dipendente^[5].

Quanto ai presupposti di natura “soggettiva”, la responsabilità del funzionario e quella dell’amministrazione non sono affatto corrispondenti. Il funzionario, infatti, risponde solamente nei limiti del dolo e della colpa grave, invece l’amministrazione è chiamata al risarcimento del danno cagionato anche per colpa lieve, ed anche nel caso in cui non sia possibile identificare il funzionario “danneggiante”. È però necessario che il comportamento illecito sia comunque oggettivamente riferibile alla p.a. Ormai ritenuti assodati tali principi generali – i quali rappresentano la struttura su cui si erge la responsabilità amministrativa – è necessario sottolineare che, data la complessità del tema, permangono numerose questioni irrisolte su cui dottrina e giurisprudenza si sono a lungo interrogate e continuano a farlo. Questo perché, essendo la pubblica amministrazione il complesso di enti pubblici che concorrono agli esercizi di gestione, direzione e coordinamento dello Stato nel suo complesso, essa svolge attività sempre differenti, dalle quali scaturiscono differenti tipologie di responsabilità. Dunque, per inquadrare il regime applicabile, è dapprima fondamentale un inquadramento dell’azione svolta dal potere pubblico. La più fondamentale distinzione è quella fra comportamenti materiali – detti anche “meri” comportamenti –, e comportamenti amministrativi. Quanto ai primi, ci si riferisce a comportamenti che si manifestano nell’ambito di rapporti “paritetici”, ossia riferiti ad azioni che la p.a. pone in essere in un contesto totalmente avulso dall’esercizio del proprio potere amministrativo, tanto da essere considerati comportamenti assimilabili a quelli dei privati coinvolti entro il comune contesto civilistico^[6]. La responsabilità scaturente dal “mero comportamento” è la tipologia di responsabilità che, come anticipato, è stata riconosciuta sin dalle origini e la cui disciplina applicabile è quella contenuta all’interno del nostro Codice Civile. Data l’integrale applicazione delle norme civilistiche, non è oggetto di dibattito la natura della responsabilità che si configura in capo alla pubblica amministrazione, potendosi delineare sia responsabilità di natura aquiliana ex art. 2043 cc, sia, in base agli arti. 1218 cc e seguenti, la responsabilità di natura contrattuale. Ebbene, l’applicazione dell’una o dell’altra disciplina dipenderà dalla pre-esistenza o meno di un rapporto obbligatorio fra le parti, posto che, nel caso di assenza di un rapporto giuridico, si considererà violato il generale principio di nemimem ledere ex art. 2043 cc. La circostanza secondo cui l’unica forma di responsabilità inizialmente riconosciuta in capo alla p.a. fosse quella scaturente nell’ambito di attività paritetica trovava giustificazione nel fatto che in tale contesto i privati vantavano, nel confronti della p.a., dei diritti soggettivi, unica posizione giuridica tradizionalmente riconosciuta nel nostro ordinamento. È a partire dalla sentenza delle Sezioni Unite 500/1999^[7] che sono stati finalmente riconosciuti gli interessi legittimi, così estendendo la tutela anche ai singoli che abbiano subito una lesione a causa dell’emanazione di provvedimenti illegittimi. Ad oggi possiamo dire essere ormai acclarata l’equiparazione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi, tanto da essere previsti e disciplinati entrambi all’art. 113 Cost. È quindi proprio in questa fase che viene riconosciuta, per la prima volta, la responsabilità da provvedimento amministrativo illegittimo. Quanto alla natura giuridica di tale responsabilità, dopo una lunga serie di dibattiti, è ad oggi unanimemente accolta la teoria che sostiene si tratti di responsabilità extra-contrattuale disciplinata all’art. 2043 cc. Proprio in merito a ciò, è necessario sottolineare che, nonostante la prova di tale responsabilità sia normalmente difficile in capo al privato – molto più di quanto sia previsto dalla disciplina della responsabilità contrattuale – di recente si è assistito ad un vero e proprio ridimensionamento dell’onere della prova. Infatti, secondo la ordinaria disciplina prevista all’art. 2043 cc è in capo al danneggiato l’onere di provare la colpa del soggetto tenuto a comportarsi secondo le norme dell’ordinamento giuridico per evitare il danno, mentre in ambito amministrativo tale regola è stata sostituita con una sorta di “presunzione di colpa” in capo alla p.a. Tale presunzione viene ritenuta sussistente in ragione dell’illegittimità del provvedimento amministrativo. In definitiva, ciò cui si assiste è una vera e propria inversione dell’onere probatorio: posta l’illegittimità del provvedimento amministrativo, si presume che la p.a. si sia comportata in modo negligente, imprudente, imperito^[8]. Le più recenti elaborazioni interpretative hanno individuato, oltre alla tradizionale responsabilità da attività paritetica e alla responsabilità provvedimentale, anche un’ulteriore categoria: la responsabilità da “comportamento amministrativo”, ossia da comportamento scaturente dal contatto fra l’Amministrazione ed un soggetto privato. Fra i comportamenti amministrativi ci sono dei comportamenti che sono diretta ed incontrovertibile espressione del potere pubblico e che per questo sono detti “autoritativi”. Tali comportamenti possono manifestarsi sia attraverso un’azione, fra cui la più tipica è l’esecuzione di un determinato provvedimento amministrativo, sia attraverso un’omissione, fra cui la più tipica è il silenzio inadempimento. Tuttavia, l’individuazione di una connessione fra il comportamento della p.a. e la presenza di potere-autorità non è sempre facile, tanto che la giurisprudenza ha elaborato nel tempo una figura – che ha assunto particolare fortuna in ambito dottrinale –, ossia la figura dei “comportamenti mediamente riconducibili al potere”, oggi positivizzata nell’ art. 7 c.p.a. Con tale espressione si vogliono indicare tutti quei comportamenti che, anche se non palesemente autoritativi – come è, appunto, l’emanazione di un provvedimento amministrativo – lo sono in ragione di un collegamento mediato e indiretto con l’esercizio del potere. Proprio a questo riguardo, negli ultimi anni le attività interpretative si sono soffermate sull’inquadramento di alcuni comportamenti controversi della p.a., per cercare di comprendere la natura della responsabilità che da essi scaturisce e le posizioni giuridiche sottostanti. Fra questi rientra in particolare l’attività pre-contrattuale, l’attività di emanazione di provvedimenti favorevoli con successiva rimozione di questi in autotutela, ed infine l’attività amministrativa esercitata in ritardo. Ebbene, proprio queste sono le categorie che ci interesserà analizzare nel proseguo della trattazione. Prima è però opportuno fare quanto meno un cenno al nuovo Codice dei contratti pubblici, che non rappresenta altro che un punto di arrivo degli orientamenti giurisprudenziali che avremo premura di approfondire nel presente trattato.

2. IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI: IL PUNTO DI ARRIVO DELL’AMPLIAMENTO DELLA RESPONSABILITA’ DELLA P.A.

Il nuovo "Codice dei contratti pubblici” è stato introdotto con il d.lgs 36/2023^[9], ed è entrato in vigore il 1° aprile 2023, anche se le sue disposizioni hanno trovato applicazione solo a decorrere dal 1° luglio 2023^[10]. Il nuovo Codice attribuisce una particolare importanza ai principi generali di diritto, ai quali è dedicata tutta la parte I del libro I. I principi divengono, in questo modo, un vero e proprio tratto identitario e caratterizzante di tutta la disciplina dei contratti pubblici. Infatti il precedente Codice, che era stato introdotto dal d.lgs 50/2016^[11], non prevedeva affatto una parte iniziale dedicata ai principi generali. Ebbene, cercando di ricostruire l’intenzione del Legislatore,  il fatto di strutturare in tal modo il nuovo codice sembra voler esprimere la volontà di dotare tali principi di una puntuale valenza operativa, con un chiaro e duplice obiettivo: in primo luogo, rendere evidente a tutti gli operatori ed interpreti quali sono i propositi sottesi all’adozione di questo nuovo atto legislativo; in secondo luogo, indurre le stazioni appaltanti a considerare tali principi alla stregua di criteri di orientamento e supporti motivazionali per l’individuazione delle regole da seguire in concreto nella loro attività amministrativa^[12]. È opportuno sottolineare che il progressivo potenziamento dei “principi generali” fa parte di un lungo processo a cui l’Unione europea ha dato avvio con una vera e propria spinta propulsiva rappresentata dalla giurisprudenza della stessa Corte di Lussemburgo^[13]. In effetti, proprio nel settore degli appalti pubblici il diritto comunitario ha sempre avuto una notevole influenza sugli ordinamenti interni, soprattutto nell’intenzione di conferire una maggiore incidenza a “principi generali” e uniformare le discipline degli ordinamenti nazionali. Questo processo è, peraltro, connesso a due opinioni diffuse e fra loro diverse. Secondo una prima teoria, la nuova centralità dei principi deve rinvenirsi in una forma di manifestazione della «crisi della legge» e della sua capacità regolativa dei rapporti giuridici^[14]; secondo una diversa prospettiva, invece, l’impiego dei principi determina un ampliamento dei parametri di validità dell’azione amministrativa, quindi permette un maggiore controllo dei pubblici poteri^[15]. A ben vedere, proprio riguardo a questa seconda teoria, l’elaborazione dei principi generali è rappresentativo dell’ampliamento del perimetro di responsabilità amministrativa, nell’ottica di una “privatizzazione” della stessa, ossia nell’ottica della sottoesposizione, anche alla p.a., ai principi civilistici. Infatti, una delle più interessanti novità introdotte dal Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante “Codice dei contratti pubblici”, è sicuramente costituita dall’art. 5, rubricato “Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento”. In sostanza, il merito di tale disposizione è quella di avere effettuato un esplicito riferimento a principi di origine civilistica, ossia quelli di buona fede e all’affidamento, che vengono “normatizzati” e quindi individuati quali parametri di controllo dell’operato amministrativo, quindi come parametri da cui emerge la responsabilità della p.a.

In verità, il Codice non rappresenta una vera e propria novità quanto all’applicabilità dei principi della buona fede e dell’affidamento anche in capo all’Amministrazione, ma piuttosto è la conclusione di un lungo processo che si è articolato in una serie di passaggi normativi cominciati, ormai, all’inizio del secolo. Questo processo è stato infatti inaugurato dall’art. 10, co. 1, del c.d. “Statuto del contribuente” (l. n. 212/2000), già ai sensi del quale: «I rapporti tra contribuente e amministrazione finanziaria sono improntati al principio della collaborazione e della buona fede»; in secondo luogo, è rilevante anche l’art. 1, co. 2-bis, l. 241/1990^[16] in base al quale, così come modificato dalla novella del 2020: «I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede»^[17]. Quindi, sul piano sostanziale, il principale profilo di interesse del nuovo art. 5 consiste non già nell’avere esteso la previsione della tutela della buona fede e del principio di affidamento – che è solo stata traslata dal diritto amministrativo generale alla materia della contrattualistica pubblica – ma piuttosto nell’avere riempito di contenuti tale specifica disciplina.

2.1. IL CONTENUTO DELL’ART. 5. D.LGS 36/2023.

Ad introdurre i due principi citati è il comma 1, che così recita: «nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento». In sostanza, tutte le parti – soprattutto, per quel che ci interessa la parte pubblica – devono attenersi a questi principi e ciò si declina in veri e propri doveri comportamentali che la p.a. deve tenere e che consistono principalmente in doveri di informazione alla parte privata. In questo senso è opportuno rilevare che, così come il principio di buona fede è previsto e disciplinato nel nostro codice civile all’art. 1337 c.c.^[18], persino il “principio dell’affidamento” non rappresenta una novità nel nostro ordinamento, in quanto integra un principio di portata generale già a lungo riconosciuto dal diritto dell’Unione europea, sia nelle elaborazioni dottrinale^[19], sia nelle pronunce della Corte di Giustizia^[20]. In effetti, l’influenza dei principi comunitari in ambito nazionale non deve affatto stupire, posto che già l’art. 1, co. 1, l. n. 241/1990 prevede che l’attività amministrativa sia retta dai principi dell’ordinamento comunitario, molti dei quali investono proprio il settore degli appalti pubblici^[21]. In ogni caso, analizzando il significato di questi due principi è necessario rilevare che il legittimo affidamento e la buona fede, seppur siano nozioni contigue, non sono affatto coincidenti. Il primo, di natura soggettiva, sorge a fronte dell’esercizio di poteri autoritativi nell’ambito del c.d. rapporto amministrativo; la seconda, di natura oggettiva, è  invece circostanziata ad un comportamento tenuto dall’Amministrazione^[22].

Quanto al co. 2 dell’art. 5, questo enuncia che “nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”. Ebbene, recependo un recente punto di approdo della giurisprudenza - che nel proseguo della trattazione analizzeremo - questo comma chiarisce che l’operatore economico vanta un affidamento sia sulla legittimità dell’esercizio del potere pubblico, sia sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.

Quanto al comma. 3, “in caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti. Nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall’interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico”. In tal senso emerge che il principio di affidamento è indice di responsabilità, ma non in senso assoluto: questo può rilevare solo nella misura in cui sia di carattere incolpevole, ossia nel caso in cui l’illegittimità non sia agevolmente rilevabile alla stregua della diligenza professionale richiesta ai concorrenti. Ebbene, anche questo non è altro che il punto di arrivo a cui era giunta l’Ad. Plenaria n. 19 e del 2021. Peraltro, il disposto appare in linea con la piena applicazione dei generali principi del diritto civile, ed in particolare dell’art. 1227 c.c che disciplina la cooperazione colposa del creditore (e del danneggiato) nel causare il danno^[23].

Quanto al quarto ed ultimo comma dell’art.5, enuncia che “ai fini dell’azione di rivalsa della stazione appaltante o dell’ente concedente condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso, resta ferma la concorrente responsabilità dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito”. Questa disposizione è forse la disposizione più innovativa di tutta la disciplina e rappresenta il tentativo di riequilibrare la posizione dell’amministrazione, non solo chiamata a responsabilità per l’ipotesi di provvedimento illegittimo lesivo, ma anche nel caso di provvedimento legittimo e poi annullato.

In definitiva, dall’emanazione del Codice appare ancor più chiaro il processo di “civilizzazione” dell’Amministrazione, chiamata a rispettare, soprattutto durante la delicata fase delle trattative contrattuali, i principi della buona fede ed affidamento, essenziali ad assicurare la reciproca correttezza e fiducia. Ipotizzare il contrario, d’altronde, significherebbe dequotare il principio di paritarietà^[24] delle parti nell’ambito delle trattative, ponendo la P.A. su “un piedistallo di intangibilità e perciò di privilegio”^[25]. Ebbene, nei paragrafi che seguono si analizzeranno le pronunce storiche che hanno preceduto questa recentissima codificazione.

2.2 IL NUOVO PROCESSO DI AMPLIAMENTO DELLA RESPONSABILITA’ DELLA P.A.

Prima di cominciare ad addentrarci nella anticipata analisi, è necessario comprendere da dove sia scaturito un così profondo interesse sul tema da parte di interpreti e studiosi, tale da portare all’elaborazione, in qualche modo, di nuovi concetti di responsabilità. Inizialmente gli orientamenti maggioritari sostenevano che, essendo l’attività delle trattative pre-contrattuali precedente alla stipula del contratto, in tale fase la p.a. conservasse una posizione di supremazia derivante dalla sua posizione pubblica. Proprio per la presenza di tale potere, quindi per la presenza di un certo grado di discrezionalità, era difficilmente ipotizzabile una responsabilità in capo agli organi di potere, liberi di scegliere le modalità e le condizioni cui trattare in nome del raggiungimento dell’interesse pubblico^[26]. Peraltro, secondo gli orientamenti tradizionali vigeva una presunzione di legittimità del comportamento amministrativo. Ebbene, negli ultimi decenni si è avviato un processo di sempre maggiore parificazione fra la pubblica amministrazione e il cittadino, ove per parificazione s’intende l’eliminazione della previgente posizione di privilegio tenuta dalla prima nei confronti del secondo^[27].  In piena coerenza con tale tendenza, si è maturata la convinzione per cui anche la pubblica amministrazione sarebbe obbligata a comportarsi secondo i generali canoni di buona fede e di correttezza, in ragione del fatto che tali principi generali fanno parte dell’ordinamento nel suo complesso e non appartengono solo alle relazioni fra privati. In definitiva, a prescindere dalla posizione di supremazia che gli è propria per natura, la p.a. deve assumersi gli stessi obblighi che assume il contraente privato^[28] e tale dovere di correttezza dev’essere riconosciuto a tutela dell’affidamento che il privato ha riposto nella giustezza delle attività che la p.a. svolge^[29]. Ed anzi, proprio perché il privato sta interloquendo con un soggetto che è pubblico, ancor più ragionevole sarà l'aspettativa che quest’ultimo si comporti in maniera integerrima. Ebbene, è proprio in base a questa nuova prospettiva, quindi coerentemente con l’ampliamento del dovere di correttezza, che si sono cominciate ad individuare delle forme di responsabilità prima inesplorate e su cui – appunto – proprio la giurisprudenza dell’ultimo decennio ha iniziato a pronunciarsi. Tali forme di responsabilità si caratterizzano per il fatto che, pur originandosi da vicende collegate all’esercizio del potere, ledono posizioni di diritto soggettivo e non invece di interesse legittimo, al pari di quanto avviene nel caso di responsabilità da mero comportamento materiale. Andiamo ora a declinare quanto fin d’ora detto all’interno della delicata fase delle trattative pre-contrattuali, andando a fondo alla specificità di cui è portatrice ognuna delle due pronunce che analizzeremo nei paragrafi che seguono.

3. IL PRINCIPIO DI AFFIDAMENTO E LA RESPONSABILITA’ PRE-CONTRATTUALE PRECEDENTE ALL’AGGIUDICAZIONE: ADUNANZA PLENARIA 5/2018.

Quando parliamo di “principio di affidamento”, parliamo di un principio oggi riconosciuto come principio generale, canone ordinatore di tutti i comportamenti tenuti dalla p.a., ben oltre ai rapporti privatistici^[30]. Come anticipato, l’ordinaria distinzione fra attività di diritto privato e attività di diritto pubblico, in ragione della quale tradizionalmente si riteneva che l’art. 1337 c.c., essendo una norma di diritto privato, fosse applicabile esclusivamente nei casi di attività privatistiche, è stata già da tempo sottoposta alle critiche della dottrina che ne auspicava il superamento^[31]. Una breccia in tal senso era stata operata dalla giurisprudenza degli anni ’70, che aveva riconosciuto la responsabilità pre-contrattuale in capo alla p.a., pur comunque limitatamente al momento di attuazione della scelta del contraente, quindi alla fase essenzialmente finale dell’iter, in cui il soggetto da mero partecipante diveniva vera e propria parte contrattuale^[32]. Invero, secondo quei primi orientamenti, perché ci fosse configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a., era comunque necessaria una specifica relazione fra i due contraenti, assimilabile alla relazione che si delinea nello svolgimento delle trattative. Ebbene, durante lo svolgimento di un procedimento ad evidenza pubblica, una vera e propria relazione si riteneva sussistere soltanto a partire dall’avvenuta aggiudicazione della gara, mentre tutte le altre fasi risultavano essere incompatibili con l’operatività dell’art. 1337 c.c., che a sua volta si riferisce alle trattative nella formazione del contratto. Secondo questo orientamento, attraverso la pubblicazione del bando, l’amministrazione non instaura alcun rapporto personalizzato con i privati, bensì effettua un’offerta generica, “ad incertam personam” che può essere ritenuta in contrasto con i doveri di cui all’art. 1337 c.c. soltanto nell’ipotesi in cui la P.A., al momento dell’offerta, sia già consapevole di non poter portare a termine la procedura e stipulare il conseguente contratto. A partire dal 2012, a quest’orientamento se n’è contrapposto un altro in base al quale l’intera fase della procedura ad evidenza pubblica, anche prima del provvedimento di aggiudicazione, si connota per una “duplice dimensione, pubblicistica e privatistica” e “la fase dell’evidenza pubblica non si colloca fuori dalle trattative, ma ne costituisce parte integrante^[33].

In sostanza, da questo momento in poi si ritiene che, nell’arco temporale che comincia dall’emanazione del bando fino all’aggiudicazione, la Pubblica Amministrazione pone in essere un comportamento unitario che non può affatto essere scisso limitando l’applicazione delle regole della responsabilità precontrattuale alla fase successiva all’aggiudicazione. L’art. 1337 c.c. è, dunque, secondo questo ragionamento, destinato ad operare durante tutta la procedura ad evidenza pubblica. Ebbene, queste prime aperture furono definitivamente avallate dalla storica pronuncia n. 5/2018 dell’Adunanza plenaria, pronuncia che,  proprio chiamata a dirimere i contrasti e la confusione in materia, si impegnò a delineare alcuni principi di diritto importanti. La statuizione prendeva le mosse da una procedura di gara in cui era stata presentata, da parte del ricorrente, “l’offerta migliore”, che però nel momento precedente all’aggiudicazione aveva subìto, da parte della stazione appaltante, l’annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara. È necessario sottolineare che l’annullamento d’ufficio effettuato dalla p.a. era pienamente legittimo, poiché era stato posto in essere per rimediare alla contraddittorietà causata da un errore nella predisposizione degli atti di gara della stessa stazione appaltante. Ebbene, il collegio rimettente aveva formulato all’Adunanza plenaria due quesiti: anzitutto, se la responsabilità contrattuale fosse configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire prima della sua definitiva individuazione, dato che i soggetti coinvolti sono fino a quel momento solo partecipanti ad una gara, quindi soggetti che vantano interessi legittimi; in secondo luogo, nel caso di risposta affermativa, se la responsabilità riguardasse ogni fase successiva di evidenza pubblica. I giudici rimettenti avevano prospettato un’interpretazione restrittiva della responsabilità pre-contrattuale, ritenendo che nel caso di specie mancassero i presupposti di applicazione dell’art. 1337 c.c. in ragione del fatto che, prima dell’aggiudicazione definitiva, non si potesse parlare di fase di formazione del contratto. L’Adunanza, invece, sconfinando ampiamente il solco tracciato dai quesiti iniziali, giunge ad un approdo ermeneutico diverso da quello prospettato dai giudici rimettenti, ritenendo che ai fini della configurabilità della responsabilità contrattuale non sia affatto dirimente l’assenza di trattative. Per i giudici la responsabilità pre-contrattuale è nata con la finalità di tutelare l’affidamento dei contraenti alla conclusione del contratto e rinviene quindi la sua funzione nella protezione della autodeterminazione negoziale dalle influenze illecite altrui. Di qui, nascerebbe l’esigenza di interpretare la fase delle trattative non in senso restrittivo, ossia tecnico-giuridico, bensì in senso teleologico-funzionale, andando oltre la lettera della legge^[34]. Nelle sue argomentazioni, l’Adunanza conferisce una interpretazione costituzionalmente orientata del dovere di correttezza, ritenendolo applicabile in una generalità di casi laddove “venga, comunque, in rilievo una situazione “relazionale” qualificata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative”^[35]. Tale pronuncia, in definitiva, arriva ad ammettere la responsabilità da “contatto sociale qualificato” ed appare fortemente innovativa per il fatto di superare la necessità che le trattative abbiano raggiunto un sviluppo sufficientemente avanzato.

Come prima questione, dall’Adunanza viene affrontata l’individuazione del tipo di situazione giuridica soggettiva rivendicata dal privato : tale questione, infatti, funge da ineludibile presupposto a tutte le successive. Ebbene, nel caso di responsabilità pre-contrattuale – sostiene il collegio – non si configura affatto una situazione giuridica di interesse legittimo, in quanto l’interesse legittimo è connesso alla possibilità per il privato di aggiudicarsi la gara ossia di addivenire alla stipula del contratto. Tale interesse per sua natura deve essere bilanciato con il contrapposto interesse pubblico, quindi non può definirsi assoluto. Andando ad esaminare il caso affrontato dalla pronuncia in esame, la situazione soggettiva del privato appare del tutto difforme; il privato, infatti, non vuole affatto rivendicare il suo diritto all’aggiudicazione, e quindi alla stipula definitiva del contratto, in quanto il provvedimento di revoca della gara è pienamente legittimo. Quel che viene lamentato dal privato è, piuttosto, il comportamento scorretto tenuto dalla p.a. durante le trattative, che prescinde dalla successiva conclusione del contratto: la situazione giuridica che si configura, quindi, è quella di vero e proprio diritto assoluto, ossia un diritto non sacrificabile in nome dell’interesse pubblico. In definitiva, si parla di un diritto pieno ed assoluto: un diritto soggettivo^[36]. I Giudici di Palazzo Spada, in questa occasione, sottolineano che la p.a. deve comportarsi correttamente in nome dei principi di solidarietà riconosciuti dalla nostra Costituzione e che tale dovere di solidarietà-correttezza non solo pre esiste alla scelta del contraente, ma sussiste a prescindere dalla futura aggiudicazione ed è peraltro presente in tutte le fasi dell’evidenza pubblica. Affermano i Giudici di Palazzo Spada che «nell’ambito del procedimento amministrativo, regole pubblicistiche e regole privatistiche operano in maniera contemporanea e sinergica»^[37]. In definitiva, oltre alla violazione di norme di diritto pubblico, che hanno ad oggetto il provvedimento amministrativo e che fanno scaturire una responsabilità per lesione di interessi legittimi, può configurarsi anche la violazione di norme di diritto privato, da cui scaturisce una diversa e parallela responsabilità^[38]. L’Adunanza specifica che questa tipologia di responsabilità prescinde dalla legittimità dei singoli provvedimenti posti in essere dalla p.a. nell’arco del procedimento amministrativo. Peraltro, – aggiungono i giudici – se non si riconoscesse un dovere di correttezza nella fase precedente alla stipula del contratto, si configurerebbe un’inaccettabile zona franca grazie alla quale la p.a. potrebbe sottrarsi ai doveri generalmente facenti parte del nostro ordinamento giuridico e che, proprio per la loro dimensione assoluta, non si applicano solo al privato. Dalla lettura di questa sentenza, sono diversi gli interrogativi che sembrano permanere, per esempio in ordine alla natura della responsabilità e alla competenza giurisdizionale. Quanto alla natura, è opportuno sottolineare che in passato alcuni filoni interpretativi la individuavano nella responsabilità contrattuale, in quanto il dovere di correttezza è un dovere specifico a cui si applica il regime ex art. 1218 e ss^[39]. Per altri, invece, posta l’inesistenza del contratto, il dovere di correttezza a cui la p.a. deve uniformarsi rientra nel più ampio neminem ledere a cui tutti i consociati sono chiamati, a prescindere dalla loro qualificazione, quando entrano in rapporto con altri soggetti. In sostanza, secondo tale interpretazione, si applicherebbe la disciplina di cui all'art. 2043 cc. Quanto alla questione della giurisprudenza, pur citando la questione, i giudici la ritengono “non direttamente rilevante in questo giudizio”^[40] posto che è già stato oggetto di complesso dibattito giurisprudenziale, che qui rende inopportuno un ulteriore approfondimento.

4. GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELLA RESPONSABILITÀ PRE-CONTRATTUALE DELLA P.A.: LA SENTENZA 21/2021 ADUNANZA PLENARIA.

Un’ulteriore casistica in cui si è recentemente assistito ad un progressivo ampliamento della responsabilità della p.a., riguarda il caso in cui quest’ultima emani un provvedimento favorevole per il privato e poi questo provvedimento sia dalla stessa p.a. successivamente annullato o revocato – sempre legittimamente – in autotutela. A titolo esemplificativo, ciò succede per esempio nel caso in cui venga emanato un atto amministrativo contenente il permesso di costruire, il quale venga poi rimosso in autotutela in ragione della sua “invalidità o inopportunità”. Ebbene, in questo caso, essendo l’autotutela attuata legittimamente, il privato non può affatto lamentare l’illegittimità del provvedimento ex art. 30 co.2 c.p.a. A ben vedere, non può essere lamentata alcuna lesione al proprio interesse legittimo oppositivo alla conservazione degli effetti dell’atto, su cui la p.a. è intervenuta correttamente. Ciò che già a primo impatto sembra invece rilevare è, piuttosto, – ed in maniera non dissimile a quanto affrontato nel caso precedente – il fatto che la p.a. sia stata poco diligente nel momento in cui ha scelto di emanare il provvedimento favorevole, dato che questo non doveva essere emanato. In sintesi, il privato che ha prima trovato giovamento nel provvedimento a sé favorevole, si è poi dovuto imbattere in un annullamento inaspettato, trovandosi così a fare i conti con una aspettativa fallita, tradita. Ad essere frustato risulta proprio il legittimo affidamento che lui aveva riposto nella legittimità di quel provvedimento, e quindi nella possibilità di giovare, se non in un tempo infinito e definitivo, quantomeno in un tempo dotato di apprezzabilità sufficiente a farlo godere dei contenuti permissivi del provvedimento. Anche in questo caso, partendo dal presupposto che esiste anche per la p.a. l’obbligo di comportarsi secondo buona fede, il risarcimento che può essere domandato dal privato dovrebbe essere parametrato all’interesse negativo, ossia al tempo che egli ha perso nelle trattative, al mancato guadagno e alla perdita di ulteriori occasioni imprenditoriali. È infatti necessario assicurare la serietà delle trattative, elemento che costituisce il punto di equilibrio fra la libertà contrattuale e l’esercizio della discrezionalità nelle prerogative pubblicistiche e i limiti di buona fede e correttezza. Ad affrontare questa tematica è stata l’Adunanza plenaria nella sentenza 21/2021, pronuncia che è particolarmente rilevante non tanto perché riconosce la configurazione della responsabilità precontrattuale in capo alla p.a. - dato che, come abbiamo avuto modo di vedere, è ormai pacifico - ma piuttosto perché definisce, con un’analisi più puntuale rispetto a quanto fatto dalla giurisprudenza precedente, gli elementi costitutivi di questa responsabilità pre-contrattuale. I giudici rimettenti avevano domandato all’Adunanza, in primo luogo, di esprimersi sulla possibilità che si configurasse un affidamento “legittimo e qualificato” in caso di provvedimento amministrativo favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale; in secondo luogo a quali condizioni e limiti potesse essere riconosciuto al privato il diritto al risarcimento. Ebbene, i giudici rispondono al primo quesito affermativamente, ribadendo un principio come abbiamo visto già consolidato^[41], ossia il principio secondo cui l’affidamento è un principio di ordine generale, che trova applicazione sia nel caso di esercizio del potere pubblico, sia nella fase successiva all’emanazione del provvedimento conclusivo. Come già affermato dalla pronuncia Ad. Pl 5/2018, il dovere di buona fede ex. art 1337 c.c. e quello di correttezza hanno una portata bilaterale ed il fatto che non ci sia una vera e propria invalidità provvedimentale –  ribadisce l’Adunanza – non significa che la p.a. sia esente da responsabilità. Infatti, occorrerà comunque indagare se l’Amministrazione si sia comportata secondo correttezza e diligenza^[42]. Assodato ciò, l’Adunanza delinea degli elementi di novità. Nel proseguo della pronuncia, infatti, i Giudici specificano che non ogni illegittimità della normativa di gara è sufficiente a fondare un addebito di responsabilità precontrattuale in capo alla p.a. e che quindi è necessario sfuggire da ogni automatismo poiché è il privato ricorrente che deve dare dimostrazione del fatto che il suo affidamento fosse incolpevole, ossia che non potesse in alcun modo riconoscere l’illegittimità di quel provvedimento: a ben vedere, si configura l’istituto civilistico ex. art. 1338 cc, secondo cui chi ha fatto affidamento sul contratto deve averlo fatto “senza colpa”^[43]. Quanto alla natura della responsabilità della p.a. per provvedimento favorevole poi annullato o revocato legittimamente, va evidenziato che anche in tal caso permangono alcuni contrasti interpretativi. Secondo alcuni sarebbe configurabile una responsabilità da contratto ex art. 1218 cc, mentre per altri, al contrario, si configurerebbe un generale principio di neminem ledere ex art. 2043 cc^[44].

In conclusione, volendo effettuare un giudizio riassuntivo alla sentenza 21/2021 potrebbe affermarsi che, per quanto si sia voluta estendere l'ampiezza della responsabilità pre-contrattuale al caso di provvedimento favorevole poi annullato in sede giurisdizionale, comprendendo il principio di affidamento in tutta la fase dell’evidenza pubblica, dai principi elaborati dal Consiglio di Stato emerge che i presupposti sono piuttosto stringenti e di difficile applicazione. In altri termini, l’approccio di apertura che la sentenza dimostra nella sua prima parte, sembra essere del tutto ridimensionato dalle rigide condizioni che i giudici elaborano nella seconda parte della pronuncia.

CONCLUSIONI.

In conclusione, conseguentemente alla crescita esponenziale delle attività di cui la p.a. può essere chiamata a rispondere, si è assistito ad un parallelo sviluppo delle interpretazioni giurisprudenziale e dottrinali che hanno cercato di definire caratteri e confini di tali nuove responsabilità. Nella moltitudine e varietà di siffatti orientamenti, una notevole centralità è rappresentata da quelle pronunce che hanno affrontato il tema della responsabilità che si

^[1] Per un approfondimento circa l’originaria impunità dell’Amministrazione v. G. MARINUCCI, La responsabilità penale delle persone giuridiche: uno schizzo storico-dogmatico, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, 445, in cui l’autore ripercorre le fasi evolutive. Sull’argomento si suggerisce anche F. D’URSO, Verso una novità ‘antica’: la responsabilità penale della per-sona giuridica, in “Quaderni Costituzionali”, 2002, 825 ss; A. RAMELLA, La responsabilità penale e le associazioni, in Trattato del Cogliolo, II, I, 1895, 960; F. FERRARA, La responsabilità delle persone giuridiche, in Riv. dir. comm., 1914, 513 ss.

^[2] M.S. GIANNINI, Le obbligazioni pubbliche, Roma, 1964; F. MERUSI, La responsabilità dei pubblici dipendenti secondo la Costituzione: l’art. 28 rivisitato, 1986, 41 ss.; P. RESCIGNO, Le obbligazioni della pubblica amministrazione (note minime di diritto privato), in Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, Milano, 1988, 131; M. CLARICH, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, II ed., 2013, 286.

^[3] DE MAGLIE, L’etica e il mercato, La responsabilità penale delle società, Milano, 2002, 332; F. CARINGELLA, Manuale ragionato di diritto amministrativo, IV ed., Dike,1289 ss.

^[4] Cass. civ., Sez. III, n. 28079/2018.

^[5] Cass. civ., SS. UU, n. 13246/2019.

^[6] Sul punto v. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 19°, 673 ss.

^[7] In tal senso si esprime la giurisprudenza costante a partire da Cass., SS. UU., 22 luglio 1999, n. 500. Per una prima ricostruzione dottrinale v. L. MEUCCI, Il principio organico del contenzioso amministrativo in ordine alle leggi recenti, in Giust. Amm., 1891, IV; Id., Instituzioni di diritto amministrativo, III, Torino, 1892.

^[8] A. CIANFLONE, L’appalto di opere pubbliche, Tomo II, Giuffrè, Milano, 2012, p. 2061; Cons. St., Sez. IV, 31 gennaio 2012 n. 482; Cons. Stato, Sez. V, 6 dicembre 2010, n. 8549; Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2010, n. 2384; Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4242. in www.dejure.it.

^[9] Si tratta del Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della l. n. 78/2022 (recante delega al Governo in materia di contratti pubblici).

^[10] È inoltre previsto un complesso periodo transitorio, fino al 31 dicembre 2023, che dispone l’estensione della vigenza di alcune disposizioni del d. lgs 50/2016 e dei decreti semplificazioni (dl 76/2020) e semplificazioni bis (dl 77/2021).

^[11] Sul quale E. FOLLIERI (a cura di), Corso sul codice dei contratti pubblici (aggiornato con il d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), Napoli, 2017; F. MASTRAGOSTINO (a cura di), Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive alla luce del codice, degli atti attuativi e dei decreti di semplificazione 2020-2021, III Ed., Torino, 2021; R. DI PACE, Manuale dei contratti pubblici, ristampa aggiornata, Torino, 2021; S. FANTINI, H. SIMONETTI, Le basi del diritto dei contratti pubblici, III Ed., Milano, 2022; A. LONGO, Fondamenti di diritto dei contratti pubblici, Milano, 2022.

^[12] S. DOTA, A. DI BARI (a cura di), Le principali novità del nuovo codice dei contratti (decreto l.gs 36/2023), in “i Quaderni”, giugno 2023, 5.

^[13] Rimarcato, da ultimo, da D.U. GALETTA, Proporzionalità e controllo sull’azione dei pubblici poteri, in Enc. dir., I Tematici, Potere e costituzione, Milano, 2023, 1033, rimarcando come «la circolazione di istituti giuridici nel contesto dell’Unione europea, grazie soprattutto all’opera di disseminazione compiuta, direttamente o indirettamente, dalla Corte di giustizia di Lussemburgo, abbia prodotto un progressivo ravvicinamento fra gli ordinamenti giuridici degli Stati membri che fanno parte del cosiddetto spazio giuridico europeo».

^[14] M.R. FERRARESE, La governance tra politica e diritto, Bologna, 2010, 8. Criticamente, M. ANTONIOLI, A. MANIACI Dal principio di legalità allo Stato giurisdizionale. Analisi critica dell’interpretazione giudiziaria, Torino, 2020, passim, e P.L. PORTALURI, La cambiale di Forsthoff. Creazionismo giurisprudenziale e diritto al giudice amministrativo, Napoli, 2021. La crisi della “legge” può anche essere vista sotto l’angolazione della «esplosione legislativa», in cui lo Stato è ritenuto «una machina legislatoria che si autoalimenta dei problemi e dei guasti che essa stessa crea» G. ZAGREBELSKY, La legge e la sua giustizia, Bologna, 2008, p. 84. In argomento, tra gli altri, B.G. MATTARELLA La trappola delle leggi. Molte oscure, complicate, Bologna, 2011.

^[15] F.G. SCOCA, (a cura di), Diritto amministrativo, VII Ed., Torino, 2021, 201, affermando che i principi generali dell’ordinamento «con sempre maggiore vigore, sono diventati, nel contempo, guida dell’azione amministrativa e parametro di valutazione per gli organi deputati al controllo». Sotto un’angolazione non dissimile, M. D’ALBERTI, Lezioni di diritto amministrativo, VI Ed., Torino, 2022, 66, in cui l’autore rimarca «la funzione limitativa del potere» assolta dai principi che governano l’azione autoritativa.

^[16] S. CIMINI, Collaborazione e buona fede nei rapporti tra Amministrazione e privati, in A. Giordano [a cura di], Il procedimento amministrativo tra regole e responsabilità, Milano, 2021, 21) conferma i lati confini dei principi di collaborazione, correttezza e buona fede e la loro potenziale applicazione alla totalità dei rapporti tra Amministrazione e privati (v. già M. D’ALBERTI, Diritto amministrativo e diritto privato: nuove emersioni di una questione antica, in Riv. trim. dir. pubbl., 2012, 1023; S. TARULLO, Il principio di collaborazione procedimentale. Solidarietà e correttezza nella dinamica del potere amministrativo, Torino, 2008, 125.

^[17] M. D’ALBERTI, Lezioni di diritto amministrativo, cit., 53-54, 240.

^[18] F. GALGANO, La giurisprudenza fra ars inveniendi e ars combinatoria, in Contr. e impresa, 1/2012, pagg. 77 e segg; A. GENTILI, Crisi delle categorie e crisi degli interpreti, in Riv. dir. civ., 4/2021, pagg. 633 ss.

^[19] In dottrina v. J. ZILLER, Diritto delle politiche europee e dell’Unione europea, Bologna, 2013, 539, secondo cui è la Corte di Lussemburgo a detenere il potere esclusivo di statuire ciò che costituisce principio dell’Unione. Il questo senso, il principio in oggetto viene posto dalla Corte in connessione con quello della certezza del diritto. S. BASTIANON, La tutela del legittimo affidamento nel diritto dell’Unione europea, cit., 84 ss., in cui egli ritiene che la Corte di giustizia differenzi il principio in esame dagli altri, «attribuendogli una natura sui generis». Collegandolo al principio della certezza del diritto, di carattere statico, ritiene che il legittimo affidamento sia munito di un carattere dinamico, tenendo conto del fattore tempo, «in presenza di uno stretto legame con il principio generale dell’irretroattività della legge» (ivi, 86).

^[20] A rilevare è, in particolare, il caso “de Compte” (Corte Giust., 17 aprile 1997, C-90/95) a partire dal quale la Corte ha ravvisato la lesione del principio del legittimo affidamento a fronte del riscontro di una posizione soggettiva di affidamento legittimo (a propria volta dipendente dallo stato di buona o mala fede del privato) e della non prevalenza dell’interesse pubblico rispetto a quello del cittadino alla conservazione dello status quo.

^[21] Criticamente, v. N. LONGOBARDI, Il diritto amministrativo in trasformazione, in N. Longobardi (a cura di), Il diritto amministrativo in trasformazione, Torino, 2016, 1 ss.

^[22] F. TRIMARCHI BANFI, L’annullamento d’ufficio e l’affidamento del cittadino, in Dir. amm., 2005, pp. 867 ss., Id., Affidamento legittimo e affidamento incolpevole nei rapporti con l’amministrazione, cit., 836 ss.

^[23] In questo senso di v. Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3. Per un’applicazione, al di fuori della materia dei contratti pubblici, di tale disposizione: Consiglio di Stato, sez. VII, sentenza 28 agosto 2023, n. 8003;.

^[24] Si confronti, in proposito, la celebre tesi, a suo tempo, propugnata da F. BENVENUTI, Per un diritto amministrativo paritario. Scritti giuridici, Vol. IV, Milano, 2006, 3230 ss.

^[25] C. CASTRONOVO, Responsabilità civile e assicurazioni, 2018, Giuffrè, 221.

^[26] E. CASETTA, op. cit., 680-691.

^[27] A. MASSERA, L’amministrazione ed i cittadini nel diritto comunitario, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1993, 19-48.

^[28] Di recente i canoni di buona fede e di correttezza sono stati espressamente previsto dall’art. 1, co. 2-bis, della l. n. 241/1990 – obblighi di protezione, obblighi di vigilanza (..).

^[29] Il principio di affidamento in ambito amministrativo è, peraltro, riconosciuto storicamente dalla CGUE: Corte di Giustizia Un. eur., sentenza 3 maggio 1978, Töpfer, C. 112/77.

^[30] Questo principio è confermato.da Cons. Stato, Sez VI, n. 5011/2020, poi positivizzato nella L. 1990.

^[31] In tal seno, MS. GIANNINI, La responsabilità pre contrattuale della amministrazione pubblica, in Studi in onore di Jemolo, Milano, 1963, 263 ss; M. NIGRO, L’amministrazione tra diritto pubblico e diritto privato, a proposito di condizioni legali, in Foro,it, 1961, 462 ss; F. MANGANARO, Dal rifiuto di provvedimento al dovere di provvedere: la tutela dell’affidamento, in Diritto amministrativo, 2016, 93-106.

^[32] Sez. Un.  n.2972/1974, ma anche più recentemente Sez. Un. n. 11656/2008.

^[33] Ex multis Consiglio di Stato n. 4236/2012.

^[34] F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, cit., 1225 e ss.

^[35] Ad. Plenaria 5/2018 punto 26.

^[36] In contrapposizione all’interesse legittimo, la cui soddisfazione viene definita “eventuale”, v. R. CHIEPPA-R. GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 123 ss. È peraltro interessante rilevare che, secondo quanto detto, questo tipo di responsabilità è assimilabile alla responsabilità per ingiustificato recesso dalle trattative, configurabile fra privati e disciplinata all’art. 1337 cc.

^[37] Ad. Plenaria 5/2018, punto 34.

^[38] Per un disamina del principio di buona fede della p.a., vedi anche S. CASSESE, Dizionario di diritto pubblico, resto contrattuale, Milano, 2003, 1267 ss; E. CASETTA, Buona fede e diritto amministrativo, in Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese, Padova-Venezia-Treviso, 2001, a cura di l Garofalo, Vol. III, Padova, Cedo, 2003.

^[39] G. IORIO, Responsabilità precontrattuale e obbligo di buona fede della p.a. alla luce della Adunanza Plenaria 4/5/2018, in Questa Rivista, 6 luglio 2018.

^[40] Ad. Pl. 5/2018 punto 26.

^[41] Ad. Pl 6/2005.

^[42] Principio già ribadito nell’Ad. Pl. 5/2018, in cui si è precisato che la responsabilità precontrattuale è una responsabilità “da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale”.

^[43] Quanto al fatto che non c’è più una presunzione di conoscenza, perché la p.a. è soggetto altamente qualificato, non si applica il 1338 cc: di recente per esempio, op. cit., pp. 680 ss; in giurisprudenza Ad. Plen. 17 ottobre 2018, n. 8.

^[44] Per una ricostruzione, vedasi R. CHIEPPA-R.GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 4°, 955 ss.