NOTA A CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE TERZA,

SENTENZA 7 gennaio 2022, n. 65

Il principio di equivalenza: profili applicativi ed efficacia vincolante

Dì GIOVANNA PIRI

Con la pronuncia oggetto di nota, il Consiglio di Stato torna ad affrontare il tema relativo al principio di equivalenza finalizzato ad evitare un’irragionevole limitazione del confronto competitivo tra gli operatori economici, collocandosi nel solco dell’orientamento maturato negli anni.

L’esame della questione giuridica richiede un breve inquadramento del caso concreto sottoposto all’attenzione dei Giudici di Palazzo Spada.

Fattispecie concreta

Nel caso in esame è stata impugnata la sentenza del Tar Piemonte, con la quale i giudici di primo grado hanno accolto il ricorso proposto dell’operatore economico collocatosi al secondo posto in una gara aperta- indetta da un’Azienda Ospedaliera per l’affidamento del servizio di lavaggio, noleggio distribuzione e raccolta di biancheria piana e divise, coperte e materasseria- e hanno annullato l’aggiudicazione della gara, sul rilievo che alcuni dei prodotti offerti non avevano le caratteristiche richieste dal Capitolato.

Panorama giurisprudenziale

La nozione del “principio di equivalenza” è stata recepita dal legislatore nel Codice dei Contratti all’art.68 co. 1 e co.4, con il quale sancisce che le “caratteristiche previste per lavori, servizi e forniture” sono definite dalla stazione appaltante mediante l’individuazione di “specifiche tecniche” inserite nei documenti di gara (art. 68, comma 1), nel rispetto del canone pro-concorrenziale che garantisca in ogni caso il “pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione” senza comportare “direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza” (art. 68, comma 4) o generare artificiose o discriminatorie limitazioni nell’accesso al mercato allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici.

In linea con la suddetta previsione normativa, il Consiglio di Stato ha più volte affermato che la stazione appaltante non può escludere un’offerta che non sia conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento qualora il prodotto offerto dal concorrente sia equivalente a quello richiesto e quindi non è “aliud pro alio”, ma l’unico limite per l’esclusione debba essere rappresentato dalla “difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis”.

Venendo alla sentenza in commento, essa esamina nel merito la questione del principio di equivalenza previsto dal disciplinare di gara, che prevedeva che gli articoli relativi ai capi oggetto del noleggio avrebbero dovuto contenere i requisiti minimi previsti dal Capitolato speciale d’appalto per ogni capo di biancheria e determinate caratteristiche per i guanciali “anti soffoco”.

Nel giudizio di primo grado, il Tar Piemonte aveva conferito l’incarico ad un Verificatore al fine di accertare la “rispondenza alle richieste del Capitolato [..], il quale ha affermato che il “prodotto risulta pienamente conforme alle richieste del capitolato per alcune proprietà, non conferme per altre proprietà. [..] Sul punto il Verificatore ha affermato che la differenza è quantitativamente minima, verosimilmente trascurabile dal punto di vista del confort ergonomico come dimostrato dalla certificazione “Ergonomics certified”.

Nonostante tale conclusione da parte del Verificatore, i giudici di primo grado hanno annullato l’aggiudicazione ritenendo che il giudizio di equivalenza non sia stato effettuato dalla Commissione di gara in assenza della produzione di documentazione da parte della concorrente in sede di gara, e che tale valutazione sarebbe stata illegittimamente rimessa al solo giudice amministrativo.

Il Consiglio di Stato ritiene di non poter condividere tale argomentazione, ribadendo che:

• nel Disciplinare di gara è stato previsto espressamente l’applicabilità del principio di equivalenza e, quindi, la possibilità per il concorrente di offrire un prodotto con caratteristiche diverse e “migliorative”;
• la relazione del Verificatore e le sue valutazioni non hanno efficacia vincolante per il giudice, che può legittimamente disattenderle attraverso una valutazione critica che sia ancorata alle risultanze processuali e risulti congruamente e logicamente motivata (Cons. St., sez. V, 11 ottobre 2018, n. 5867; id., sez. IV, 18 novembre 2013 n. 5454) dovendo l’organo giudicante indicare, in particolare, gli elementi di cui si è avvalso per ritenere non condivisibili gli argomenti sui quali il verificatore (o il consulente) si è basato, ovvero gli elementi probatori, i criteri di valutazione e gli argomenti logico-giuridici per addivenire alla decisione contrastante con il parere del detto verificatore (Cass. civ., sez. I, 14 gennaio 1999, n. 333; Cons. St., sez. IV, 18 novembre 2013, n. 5454);
• l’equivalenza del prodotto offerto a quello indicato nella legge di gara deve essere provata dall’interessato e non può essere demandata alla stazione appaltante, cui spetta, invece, di valutare l’effettiva sussistenza dell’equivalenza adottata dal concorrente. Infatti, si ritiene che “tale principio debba essere applicato considerando la tipologia di prodotto previsto in sede di gara ed offerto come equivalente, in ragione della sua complessità e, quindi, della possibilità per la Commissione di evincere con immediatezza tale equivalenza”. Nel caso in esame, l’aggiudicataria aveva depositato le schede tecniche dei prodotti offerti e dalle quali la Commissione di gara ha potuto evincere le dimensioni e il materiale degli stessi.

Di conseguenza, come chiarito da una consolidata giurisprudenza amministrativa del giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2021, n. 6035; sez. III, 20 ottobre 2020, n. 6345), il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità”.

Ne risulta, pertanto, confermato l’orientamento costante sopra menzionato, secondo il quale si ritiene che le argomentazioni del Verificatore – che si fondano su una approfondita istruttoria – non siano superabili perché non manifestamente illogiche e di fatto confermative del giudizio di equipollenza al quale era già pervenuta la Commissione di gara.