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Anno XII - n. 09 - Settembre 2020

  Temi e Dibattiti



Il divieto di pantouflage, quale presidio dell’imparzialità della pubblica amministrazione.

Di Giovanni Gargiulo.
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Il divieto di pantouflage, quale presidio dell’imparzialità della pubblica amministrazione

Di GIOVANNI GARGIULO

Abstract
L’istituto del pantouflage (letteralmente “mettersi in pantofole”, altrimenti detto revolving doors, ossia “porte girevoli”, termini con i quali si suole fare riferimento al fenomeno del passaggio di alti funzionari statali a ditte private”) è diretto a contenere il rischio di situazioni di corruzione connesse all’impiego del dipendente successivo alla cessazione del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione.
La norma, infatti, impone una limitazione della libertà negoziale del dipendente pubblico per un determinato periodo di tempo successivo alla cessazione del rapporto di lavoro con la pubblica amministrazione, al fine di evitare che lo stesso, durante il periodo di vigenza del rapporto di pubblico impiego, possa manifestare un interesse alla stipulazione di accordi fraudolenti, che pregiudichino l’interesse pubblico specifico cui è istituzionalmente demandata la funzione dell’ente pubblico, violando i presidi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa cui all’art. 97 cost.
In pratica, con il divieto di pantouflage si preclude ai dipendenti pubblici, che abbiano esercitato funzioni di responsabilità, di instaurare rapporti di lavoro, per un periodo di tre anni, con i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione di appartenenza.

Sommario

  1. Premessa metodologica – 2. I dipendenti pubblici – 3. L’esercizio di poteri autoritativi o negoziali – 4. Operatività della norma nel tempo – 5. L’apparato sanzionatorio

Premessa metodologica  

L’art. 53, co. 16 ter, del d.lgs. 30/03/2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazione pubbliche) recita come segue: “I dipendenti che, negli ultimi tre anni di servizio, hanno esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, non possono svolgere, nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso i medesimi poteri. I contratti conclusi e gli incarichi conferiti in violazione di quanto previsto dal presente comma sono nulli ed è fatto divieto ai soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni con obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti e accertati ad essi riferiti”.
Si tratta di una norma introdotta dall’art. 1, co. 42, della legge 06/11/2012, n. 190 (cd. “legge Severino”, dal nome dell’allora ministro della giustizia che di essa si fece propugnatore)1 , con cui sono stati regolati istituti diretti a prevenire in via amministrativa fenomeni di corruzione latu sensu intesa.
In particolare, per il caso che interessa, il rischio valutato dalla norma in questione è che durante il periodo di servizio il dipendente pubblico possa artatamente precostituirsi situazioni lavorative vantaggiose e così sfruttare a proprio fine la sua posizione e il suo potere all’interno dell’amministrazione, al fine di ottenere un lavoro per lui attraente presso l’impresa o il soggetto privato con cui entra in contatto. Il legislatore prevede, quindi, una limitazione della libertà negoziale del dipendente per un periodo di tempo definito, successivo alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, onde eliminare lo stimolo di natura economica alla stipulazione di accordi fraudolenti2.

La norma, da taluni considerata di difficile interpretazione3, non è stata esente da aspre critiche; secondo autorevole dottrina4 , infatti, con l’art. 53, co. 16 ter, del d.lgs. 165/2001, il legislatore non fa
altro che “rinfrescare vecchi concetti, come quello del decoro delle pubbliche amministrazioni e, di conseguenza, dei suoi dipendenti”, attraverso una disposizione che ingessa in schemi predefiniti le
condotte vietate, vincolando l’autonomia contrattuale di tutti i dipendenti, laddove, prosegue l’autore, sarebbe stato maggiormente efficace un divieto come quello previsto dall’art. 2105 c.c., caratterizzato
dalla non tipizzazione delle condotte e, dunque, dal divieto generale per il lavoratore di trattare affari in concorrenza con l’imprenditore.
Dal punto di vista sistematico, la norma in esame risulta strutturata in due periodi.

Il primo descrive expressis verbis la condotta vietata, prescrivendo che i dipendenti esercenti poteri autoritativi o negoziali per la pubblica amministrazione, negli ultimi tre anni di servizio presso
quest’ultima, non possano svolgere nel triennio successivo alla cessazione del rapporto di pubblico impiego, attività lavorativa o professionale presso i soggetti privati destinatari della riferita attività.
Il secondo periodo, invece, per il caso di violazione del divieto ivi sancito, contempla le specifiche sanzioni della nullità del contratto e del divieto per i soggetti privati che l’hanno concluso
o conferito di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni, con contestuale obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti ed accertati ad essi riferiti.
Lo scopo del presente elaborato è quello di realizzare un’operazione di ermeneutica giuridica tendente ad evidenziare la ratio legis sottesa alla norma in commento; in tal senso non si può, dunque,
prescindere da un’analisi indirizzata a chiarire l’esatto significato giuridico da attribuire ad alcune nozioni espresse dalla norma, solo dopo sarà, infatti, possibile valutare l’ambito di applicazione della
regola giuridica, tenendo conto degli interventi in subiecta materia da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (inde ANAC), nella veste di soggetto tenuto a garantire la coerente interpretazione e
puntuale applicazione della normativa anticorruzione.


I dipendenti pubblici


La prima questione interpretativa sulla quale ci si soffermerà pertiene l’individuazione dei soggetti riconducibili alla nozione di “dipendenti pubblici”, per poi delimitare tale categoria a coloro che “abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali”.
Sono considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni, anzitutto, i soggetti che intrattengono con l’amministrazione un rapporto di servizio impiegatizio, anche se a tempo determinato.
Inoltre, secondo un’interpretazione fortemente estensiva dell’ambito di applicazione soggettivo della norma, rientrerebbero nel novero di pubblici dipendenti anche i soggetti titolari di uno degli incarichi cui al d.lgs. 08/04/2013, n. 395 (dirigenziale interno ed esterno, amministrazione di vertice, ecc.)6 , ivi compresi i soggetti esterni con i quali la pubblica amministrazione stabilisce un rapporto di lavoro subordinato od autonomo.
Analogo criterio interpretativo è stato applicato per la definizione dei soggetti privati destinatari dell’attività della pubblica amministrazione svolta attraverso poteri autoritativi e negoziali, che
comprende anche i soggetti formalmente privati ma partecipati o controllati da una pubblica amministrazione7.

L’applicazione del divieto non è limitata ai soli casi in cui il dipendente pubblico cessato dal servizio svolga attività di lavoro autonomo o subordinato presso un soggetto privato, ma si estende
anche alle ipotesi in cui l’ex lavoratore pubblico si costituisca quale nuovo operatore economico, nell’ambito del quale, rivestendo il ruolo di presidente del consiglio di amministrazione, partecipi alle
gare indette dall’amministrazione presso la quale abbia precedentemente espletato attività lavorativa8.

L’esercizio di poteri autoritativi o negoziali


Ulteriore presupposto applicativo della norma è quello dell’esercizio, da parte dell’ex dipendente pubblico, di “poteri autoritativi o negoziali”. Detta definizione, secondo l’interpretazione
fornita dall’ANAC, è riferita, anzitutto, a coloro che esercitano concretamente ed effettivamente, per conto dell’amministrazione, siffatti poteri, attraverso l’emanazione di provvedimenti amministrativi
per conto dell’amministrazione ovvero tramite la stipula di contratti in rappresentanza giuridica ed economica dell’ente9.

La norma è altresì rivolta ai soggetti che, pur non esercitando tali poteri, sono tuttavia competenti ad elaborare atti endoprocedimentali obbligatori (ad esempio: pareri, certificazioni,
perizie), che incidono in maniera determinante sul contenuto del provvedimento finale, ancorchè redatto e sottoscritto dal funzionario competente10.

Invero, tenuto conto delle finalità della norma – volta ad evitare che il dipendente possa sfruttare a proprio fine la sua posizione e il suo potere all’interno dell’amministrazione, per ottenere un lavoro
presso l’impresa o il soggetto privato con cui entra in contatto – si è ritenuto come non sia necessario che l’ex dipendente sia propriamente titolare della specifica funzione, essendo sufficiente che la sua
attività (che può sostanziarsi, come anticipato, anche in atti amministrativi di carattere squisitamente endoprocedimentale), abbia concorso a formare la volontà finale dell’ente per il quale egli presta il
proprio lavoro11.
Per un caso pratico riguardante i dipendenti dell’INAIL, l’ANAC, in ossequio ai suesposti principi, ha stabilito che le disposizioni in commento debbano trovare applicazione anche in
riferimento al personale appartenente ai ruoli professionali che, pur non esercitando concretamente ed effettivamente poteri autoritativi o negoziali per conto dell’amministrazione, tuttavia sono
competenti ad elaborare atti preparatori del procedimento che precedono il provvedimento conclusivo aventi natura obbligatoria, incidenti in maniera determinante sul contenuto del provvedimento finale,
ancorché redatto e sottoscritto dal funzionario competente, in considerazione dal fatto che il provvedimento finale potrà discostarsi da tali atti endoprocedimentali solo con adeguata
motivazione12.
Il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione si è ritenuto sussistente anche nei confronti di un dipendente che aveva esercitato, negli ultimi tre anni di servizio, i succitati poteri,
nell’ambito di un settore di attività diverso ma comunque afferente alle attività precedentemente svolte, allorquando è stato chiamato ad espletare un’attività professionale presso soggetti privati
destinatari dei suddetti poteri13.

L’applicazione della norma è circoscritta al rapporto con il singolo ente pubblico, non potendosiritenere che la stessa sia rivolta in maniera indifferenziata a tutte le pubbliche amministrazioni14.

Operatività della norma nel tempo


In primo luogo, giova precisare come, secondo l’orientamento prevalente, la norma, nella sua parte sanzionatoria, trovi applicazione solo per i contratti di lavoro e gli incarichi conferiti ad ex
dipendenti successivi alla sua entrata in vigore15.

Il cd. periodo di raffreddamento durante il quale è preclusa al dipendente pubblico che abbia esercitato poteri autoritativi o negoziali la possibilità di instaurare rapporti di lavoro ovvero
professionali presso soggetti privati è pari a tre anni (il divieto opera infatti nei tre anni successivi alla cessazione del rapporto).
Siffatta delimitazione temporale si basa sull’esigenza di contemperare il principio di imparzialità della pubblica amministrazione con l’interesse dei lavoratori ad intrattenere rapporti con
soggetti privati.
Tuttavia, un’attenta lettura della norma rileva come la stessa copra un arco temporale ben più lungo dei canonici tre anni. Infatti, dopo aver appurato che l’ex dipendente ha esercitato i propri poteri
negli ultimi tre anni di servizio, il divieto di pantouflage si potrebbe estendere, in ipotesi, lungo un arco temporale di sei anni: agli ultimi tre anni di servizio dovrebbero infatti aggiungersi i tre anni
successivi alla cessazione del servizio.
Il divieto, pur frustando l’interesse dei lavoratori a prestare la loro opera in favore di soggetti privati, non pare infirmare il diritto costituzionalmente garantito al lavoro (artt. 4 e 35 cost.), poiché
la ponderazione degli interessi in gioco implica necessariamente una scelta a favore di quello che è stato giustamente considerato interesse preminente (id est: imparzialità ed equità della pubblica amministrazione) rispetto a quello del privato.
Si tratta di una scelta che ha chiari precedenti nel settore privato dove al lavoratore è espressamente inibita la possibilità di concorrenza (si pensi agli artt. 1751 bis, 2125 e 2596 c.c.).

L’apparato sanzionatorio


Come anticipato, i dipendenti pubblici nel triennio successivo alla cessazione del rapporto con la pubblica amministrazione, qualunque sia stata la causa di estinzione del rapporto (licenziamento, quiescenza per raggiungimento dei requisiti di accesso alla pensione, ecc.), non possono avere alcun rapporto di lavoro subordinato o autonomo con i soggetti privati che sono stati destinatari di provvedimenti, contratti o accordi.
La sanzione prescritta dalla norma per il caso di violazione del divieto ivi sancito comporta la nullità dei contratti conclusi e degli incarichi conferiti, cui si accompagna un’ulteriore sanzione di
tipo interdittivo, espressa nel divieto gravante nei confronti dei soggetti privati che li hanno conclusi o conferiti di contrattare con le pubbliche amministrazioni per i successivi tre anni; al contempo è
previsto l’obbligo di restituzione dei compensi eventualmente percepiti ed accertati ad essi riferiti.
Il Piano Nazionale Anticorruzione ha quindi previsto l’inserimento della condizione soggettiva di cui alla citata norma nei bandi di gara o negli atti prodromici agli affidamenti e la sanzione
dell’esclusione dalle procedure di affidamenti nei confronti dei soggetti per i quali sia emerso il mancato rispetto del requisito previsto dalla disposizione normativa in commento. Invero, le stazioni
appaltanti, tra le condizioni ostative alla partecipazione alla gara individuate nella corrispondente lex specialis, devono esigere il deposito da parte dei concorrenti di una specifica dichiarazione, per mezzo
della quale l’operatore economico assume di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui all’art. 53, co. 16 ter del d.lgs. 165/2001 (in pratica, l’operatore dovrà dichiarare di non aver concluso contratti
di lavoro subordinato o autonomo e comunque di non avere conferito incarichi ad ex dipendenti della pubblica amministrazione che abbiano esercitato, negli ultimi tre anni di servizio, poteri autoritativi
o negoziali)16 .
Sotto il profilo sanzionatorio, in dottrina è stato osservato come la norma in commento difetti di completezza dal momento che non chiarisce espressamente se la restituzione dei compensi
percepiti postuli la riconsegna integrale degli emolumenti oppure se viene fatta salva la possibilità per il dipendente pubblico di trattenere l’ammontare corrispondente all’entità dell’utiliter coeceptum
che il soggetto privato ha comunque tratto dall’utilizzo dell’opera prestata in suo favore17.

In proposito, la Corte dei Conti aveva suggerito l’adozione di un comma ulteriore all’articolo in esame, mediante il quale si sarebbe previsto che la mancata restituzione del compenso da parte del
dipendente pubblico avrebbe costituito ipotesi di responsabilità erariale, soggetta alla giurisdizione dell’organo medesimo18.

NOTE: 

1 La legge ha come principale obiettivo l’attuazione nell’ordinamento nazionale dell’art. 6 della Convenzione
dell’Organizzazione della Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dall’Assemblea Generale dell’ONU il 31/10/2003
e ratificata dall’Italia con legge 03/08/2009, n. 116, nonché gli artt. 20 e 21 della Convenzione penale sulla corruzione,
siglata a Strasburgo il 27/01/1999 e ratificata ai sensi della legge 28/06/2012, n. 110.
2 Così si esprime il Piano Nazionale Anticorruzione 2014-2016, emanato dal Dipartimento delle Pubblica Istruzione,
presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, nella sezione “B.10” disciplinante “Lo svolgimento di attività successiva
alla cessazione del rapporto di lavoro (pantouflage – revolving doors)”.
3 B.G. Mattarella, Le nuove regole di comportamento dei pubblici funzionari (Relazione al 59° Convegno di Studi
Amministrativi – Varenna, 21 settembre 2013), secondo cui basti pensare “ai funzionari che emanano centinaia o migliaia
di atti che, nell’impreciso lessico del legislatore, sono certamente «autoritativi» (come le autorizzazioni o le sanzioni
amministrative) o «negoziali» (come gli acquisti e i relativi mandati di pagamento): è francamente difficile pretendere
che essi debbano ricordarsi dei destinatari di tutti i provvedimenti in questione emanati negli ultimi tre anni di servizio”.
4 E. D’Avino, L’imperfetta contrattualizzazione del lavoro pubblico nel prisma della disciplina anticorruzione, in
Lavoro nelle Pubbliche amministrazione (II), fasc. 2, 2015, pag. 285.

5 Invero, con l’art. 21 del d.lgs. 08/04/2013, n. 39 (recante “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità
di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’art. 1, commi
49 e 50 della legge n. 190/2012”) il legislatore ha equiparato al dipendente pubblico anche i soggetti esterni con cui la
pubblica amministrazione stipula contratti di lavoro privato, prevedendo che: “ai soli fini dell’applicazione dei divieti di
cui al comma 16-ter dell’articolo 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, sono
considerati dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche i soggetti titolari di uno degli incarichi di cui al presente
decreto, ivi compresi i soggetti esterni con i quali l’amministrazione, l’ente pubblico o l’ente di diritto privato in controllo
pubblico stabilisce un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo. Tali divieti si applicano a far data dalla cessazione
dell’incarico”.

6 Depone in tal senso l’ANAC che, con orientamento n. 1 del 04/02/2015, ha stabilito il principio secondo cui: “devono
considerarsi dipendenti della PA – ai quali è precluso avere rapporti professionali con i privati destinatari dell’esercizio
delle loro funzioni, nei tre anni successivi alla conclusione del rapporto di lavoro – anche i soggetti titolari di uno degli
incarichi di cui al d.lgs. 39/2013”.
7 Il principio è stato stabilito dall’ANAC, con orientamento n. 3 del 04/02/2015.
8 Così ha previsto l’ANAC nella delibera n. 292 del 09/03/2016, riferita al caso di un ex dipendente che aveva rivestito
il ruolo di direttore generale di una società in house del Comune nei tre anni precedenti la cessazione del servizio. La
partecipazione di tale ex dipendente alla nuova società aveva comportato l’assunzione dell’incarico di Presidente del
Consiglio di Amministrazione.
9 Ciò può evincersi dal Piano Nazionale Anticorruzione triennio 2014-2016 (par. B.10) – richiamato dall’ANAC
nell’orientamento n. 2 del 04/02/2015 – nella parte in cui specifica che i “dipendenti interessati sono coloro che per il
ruolo e la posizione ricoperti nell’amministrazione hanno avuto il potere di incidere in maniera determinante sulla
decisione oggetto dell’atto e, quindi, coloro che hanno esercitato la potestà o il potere negoziale con riguardo allo
specifico procedimento e procedura (dirigenti, funzionari titolari di funzioni dirigenziali, responsabile del procedimento
nel caso previsto dall’art 125, commi 8 e 11 del d.lgs. n. 163/2006”.
10 In tal senso: ANAC, orientamento n. 24 del 21/10/2015. In particolare, nella delibera n. 88 del 08/02/2017, nella quale
ci si occupa della definizione dell’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 53, comma 16 ter, D.Lgs. 165/2001, l’ANAC ha specificato che rientrano nell’espressione “poteri autoritativi o negoziali per conto delle pubbliche amministrazioni”,
sia i provvedimenti afferenti specificatamente alla conclusione di contratti per l’acquisizione di beni e servizi per la
pubblica amministrazione, sia i provvedimenti adottati unilateralmente dalla stessa, quale estrinsecazione del potere
autoritativo, che incidono, modificandole, sulle situazioni giuridiche soggettive dei destinatari.

11 In tema, l’ANAC con l’orientamento n. 24 del 23/09/2015, ha prescritto che nel novero dei poteri autoritativi e
negoziali citati possa ricomprendersi anche l’adozione di provvedimenti che producono effetti favorevoli per il
destinatario e, quindi, anche atti di autorizzazione, concessione, sovvenzione, sussidi, vantaggi economici di qualunque
genere. Nella sostanza, in tale espressione, rientrerebbero tutte le situazioni in cui l’organo pubblico ha avuto il potere di
incidere in maniera determinante sulla decisione oggetto dell’atto, esercitando il potere autoritativo/negoziale con
riguardo allo specifico procedimento o procedura.
12 ANAC, parere sulla normativa n. 74 del 21/10/2015.
13 Orientamento ANAC n. 65 del 29/07/2014.
14 In argomento si è pronunciato il T.A.R. Catania, con sentenza n. 2737 del 24/11/2017, in cui richiama la Circolare del
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 18/07/2016, n. 3, in tema di Linee guida per la compilazione del modello
di formulario di Documento di gara unico europeo (DGUE) approvato dal Regolamento di esecuzione (UE) 2016/7 della
Commissione del 5 gennaio 2016, che così recita: “l’operatore economico dovrà indicare se si trovi o meno nella
condizione prevista dall’art. 53, comma 16-ter, del decreto legislativo n. 165/2011 (pantouflage o revolving doors) qualora abbia stipulato contratti di lavoro subordinato o autonomo ovvero abbia attribuito incarichi ad ex dipendenti
della stazione appaltante che abbiano cessato il loro rapporto di lavoro da meno di tre anni o che negli ultimi tre anni di
servizio abbiano esercitato poteri autoritativi o negoziali per conto della stessa stazione appaltante nei confronti del
medesimo operatore economico”.
15 In tal senso, dunque, “le relative prescrizioni hanno vigore nei confronti dei contratti e degli incarichi conferiti
successivamente al 18 ottobre 2012”, B.G. Mattarella – M. Pellissero, La legge Anticorruzione, Giappichelli, 2013, p.
190.

16 La legittimità di siffatta clausola inserita nei contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni è stata confermata
dall’ANAC con parere del 18/02/2015 (cit.). Con orientamento n. 4 del 04/05/2015, l’ANAC ha previsto che siffatto
obbligo sussiste anche per le stazioni appaltanti italiane operanti in Paesi esteri, tenute al rispetto ed all’applicazione delle
norme sancite dal d.lgs. 163/2006 nell’affidamento di contratti pubblici, compatibilmente con l’orientamento del Paese
nel quale il contratto deve essere eseguito.
17 D. Andracchio, Il divieto di pantouflage: una misura di prevenzione della corruzione nella pubblica amministrazione,
in Giust. amm., n. 9, 2016.
18 Corte dei Conti, a sezioni riunite, in sede di controllo, delibera di approvazione del testo per l’audizione del disegno
di legge del Governo recante “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella
pubblica amministrazione” del 14/09/2011.