Il danno da lesione dell’affidamento legittimo: il riparto di giurisdizione sulla domanda risarcitoria alla luce della sentenza delle Sezioni Unite N. 26080/2025

Di Ilenia Giordano

Abstract.

Il principio del legittimo affidamento mira a tutelare le aspettative ingenerate nel privato dagli atti o comportamenti della pubblica amministrazione che, nell’esercizio dei propri poteri, deve attenersi alle regole pubblicistiche che presiedono l’agire amministrativo, nonché alle regole di solidarietà sociale che devono ispirare il comportamento di ogni consociato, ai sensi dell’art. 2 Cost.

Il presente contributo propone di analizzare l’evoluzione giurisprudenziale e normativa in tema di tutela del legittimo affidamento del soggetto che entra in contatto con l’amministrazione pubblica. In particolare, la trattazione, dopo aver esaminato l’importanza del principio di buona fede e correttezza anche con riferimento all’attività autoritativa della pubblica amministrazione, si concentra sul riparto di giurisdizione sulla domanda risarcitoria avente ad oggetto il danno derivante dalla lesione del legittimo affidamento, con specifico riferimento all’ipotesi di annullamento di un provvedimento favorevole in precedenza adottato dall’amministrazione, dando atto degli orientamenti contrapposti registratisi in seno alla giurisprudenza di legittimità e amministrativa.

L’articolo esamina, poi, il regime di tutela del legittimo affidamento alla luce dei recenti interventi normativi nel settore dei contratti pubblici, focalizzando l’attenzione, in particolare, sulla portata dirompente dell’art. 5, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in punto di qualificazione del comportamento lesivo tenuto dall’amministrazione. Infine, il contributo analizza le motivazioni poste alla base della recente sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, N. 26080/2025, con la quale la Suprema Corte ha concluso per il riconoscimento della giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie nelle quali si faccia questione delle richieste risarcitorie collegate al comportamento scorretto dell’amministrazione, nell’ambito delle materie attribuite alla giurisdizione amministrativa esclusiva ad opera dell’art. 133, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104.

The principle of legitimate expectations aims to protect expectations generated in the private citizen by the acts or conduct of the public administration which, in the exercise of its powers, must adhere to the public rules that govern administrative action, as well as to the rules of social solidarity that must inspire the conduct of each member, pursuant to art. 2 Constitution.

This paper proposes to analyse the jurisprudential and regulatory evolution regarding the protection of the legitimate expectations of the person who comes into contact with the public administration. In particular, the discussion, after having examined the importance of the principle of good faith and correctness, also with reference to the authoritative activity of the public administration, focuses on the division of jurisdiction over the compensation request concerning the damage deriving from the violation of legitimate expectations, with specific reference to the hypothesis of annulment of a favorable measure previously adopted by the administration, acknowledging the opposing orientations recorded within the jurisprudence of legitimacy and administration.

The article then examines the regime for the protection of legitimate expectations in the light of recent regulatory interventions in the area of public contracts, focusing attention, in particular, on the disruptive scope of Article 5, Legislative Decree No 36 of 31 March 2023, in terms of qualifying the harmful conduct engaged in by the administration. Finally, the paper analyses the reasons behind the recent ruling of the United Sections of the Court of Cassation, No. 26080/2025, with which the Supreme Court concluded for the recognition of the jurisdiction of the administrative judge over disputes in which are questioned the compensation claims linked to the incorrect behaviour of the administration, in the context of the matters attributed to the exclusive administrative jurisdiction by art. 133, Legislative Decree of 2 July 2010, no. 104.

Sommario: 1. Introduzione; 2. La tutela risarcitoria dell’interesse legittimo e il riparto di giurisdizione; 3. Il riparto di giurisdizione sulla domanda di risarcimento del danno da lesione dell’affidamento; 3.1.          L’orientamento espresso dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite; 3.2. La contrapposta tesi dell’Adunanza Plenaria: sentenze nn. 19 e 20 del 2021; 3.3. La fisionomia della tutela dell’affidamento alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici e della sentenza delle Sezioni Unite n. 26080/2025; 4. Conclusioni.

1. Introduzione

Il tema della tutela del legittimo affidamento del soggetto che entra in contatto con un’amministrazione pubblica ha costituito oggetto del più recente dibattito giurisprudenziale e dottrinario e ha dato luogo ad interventi mirati da parte del legislatore, volti ad irrobustire la responsabilità della pubblica amministrazione per i danni prodotti dai propri atti viziati o comportamenti scorretti.

L’analisi muove dalla ormai acquisita consapevolezza che le situazioni giuridiche soggettive facenti capo ai privati possono essere lese sia da un provvedimento, sia da un comportamento dell’amministrazione^[1]: in entrambi i casi, occorre riconoscere adeguata tutela all’affidamento riposto dal cittadino sulla legittimità del provvedimento ovvero sulla correttezza del comportamento.

Il legislatore ha avuto modo di enfatizzare il ruolo della buona fede e della correttezza nei rapporti tra il cittadino e l’amministrazione (art. 1, comma 2-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241), soffermandosi altresì sul principio della buona fede e della tutela dell’affidamento in materia di contratti pubblici (art. 5, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36). Gli interventi normativi in parola non solo hanno avuto il merito di positivizzare il valore della correttezza comportamentale della pubblica amministrazione e dei soggetti che con essa entrano in contatto, ma hanno costituito altresì un faro nell’ambito della dibattuta questione circa la risarcibilità della lesione dell’affidamento riposto dal privato sulla legittimità di un provvedimento ampliativo poi dichiarato illegittimo, nonché sulla disciplina della relativa azione.

Si tratta dell’ipotesi in cui la pretesa avanzata dal privato sia stata indebitamente soddisfatta dall’amministrazione mediante un atto successivamente annullato in quanto illegittimo. In ragione del venir meno del provvedimento ampliativo, il privato adduce di aver subito una lesione dell’affidamento riposto nella stabilità del provvedimento rilasciato dall’amministrazione, in ragione del quale egli potrebbe aver affrontato spese o rifiutato alternative occasioni di guadagno. In altri termini, il privato lamenta la violazione del proprio diritto all’autodeterminazione negoziale ad opera di un comportamento scorretto ascrivibile all’amministrazione. Nell’ambito del tema innanzi specificato, si è sviluppato nel tempo un dibattito giurisprudenziale che ha visto i giudici amministrativi e ordinari assumere posizioni divergenti in punto di qualificazione della situazione giuridica lesa e di conseguente disciplina del riparto della giurisdizione sulla azione risarcitoria avente ad oggetto il danno derivante dalla lesione dell’affidamento legittimo.

1. La tutela risarcitoria dell’interesse legittimo e il riparto di giurisdizione

La disamina in ordine alle condizioni di risarcibilità del danno da lesione dell’affidamento legittimo generato da un comportamento scorretto della PA e l’individuazione del corretto riparto di giurisdizione sulla relativa azione richiedono, in via preliminare, di soffermarsi sulla evoluzione normativa e giurisprudenziale circa la risarcibilità del danno da lesione dell’interesse legittimo. Infatti, i primi interrogativi in ordine al riparto di giurisdizione sul danno derivante dall’attività dell’amministrazione sono sorti a seguito della sentenza delle Sezioni Unite n. 500/1999 che, per la prima volta, ha ammesso la risarcibilità della lesione dell’interesse legittimo derivante da un provvedimento viziato dalla PA, riconducendone la cognizione in seno al giudice ordinario.

Occorre in primo luogo precisare che il titolare di un interesse legittimo nutre una pretesa ad un bene della vita il cui conseguimento o la cui conservazione dipendono dall’esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione. Quest’ultima è chiamata a decidere se il soddisfacimento della richiesta del cittadino è compatibile con l’interesse pubblico che essa è tenuta a realizzare. Per tale motivo, si afferma che l’interesse legittimo sottende una pretesa a soddisfazione non garantita, in quanto ragioni di interesse pubblico potrebbero giustificare una legittima compressione della situazione giuridica soggettiva fatta valere dal privato, in nome di un prevalente interesse sovraindividuale^[2].

Orbene, secondo la Suprema Corte, la lesione dell’interesse legittimo generava un diritto soggettivo al risarcimento del danno del quale avrebbe potuto conoscere il solo giudice ordinario, in quanto giudice naturale di questo tipo di posizione giuridica soggettiva. In quella sede i giudici hanno ritenuto di condividere il tradizionale criterio di ripartizione della giurisdizione fondato sulla causa petendi; è stata, in particolare, riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario, essendo la domanda fondata proprio sul diritto soggettivo al risarcimento del danno.

I successivi interventi normativi hanno tuttavia messo in luce i limiti dell’impianto processuale delineato dalla Sentenza n. 500/1999 determinandone il superamento, anche in ragione dei principi espressi a più riprese dalla giurisprudenza costituzionale.

In particolare, l’art. 7 della l. 21 luglio 200, n. 205 aveva devoluto al giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione generale di legittimità, la cognizione sulle domande aventi ad oggetto la tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, abrogando ogni altra disposizione che attribuiva al giudice ordinario le controversie sul risarcimento del danno derivante dall’annullamento di atti amministrativi.

All’indomani dell’entrata in vigore della disposizione in parola, sono stati espressi dubbi sulla tenuta costituzionale della norma, sospettata di aver introdotto un ulteriore caso di giurisdizione esclusiva, ultroneo rispetto a quelli elencati dalla legge. I dubbi di legittimità costituzionale dell’art. 7, l. n. 205/2000 sono stati definitivamente fugati dalla Corte costituzionale. Con la sentenza N. 204/2004 la Corte, respingendo le questioni di legittimità costituzionale, ha evidenziato che la disposizione portata al suo vaglio, lungi dal creare una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, risulta coerente con la qualificazione del rimedio risarcitorio in termini di strumento di tutela. Il risarcimento, invero, non costituisce un’autonoma posizione giuridica soggettiva, ma è un rimedio che accede alla disciplina delle situazioni giuridiche soggettive lese. Ne deriva che, nell’ipotesi di tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, il soggetto che chiede il risarcimento fa valere proprio l’interesse legittimo, che costituisce quindi causa petendi della domanda, mentre la richiesta di ristoro del danno è un mero petitum formale della domanda. Pertanto, la relativa azione deve essere proposta dinanzi al giudice amministrativo^[3].

Sulla scorta delle considerazioni espresse dalla Corte costituzionale, le Sezioni Unite hanno nel tempo individuato ipotesi marginali in cui la cognizione della domanda risarcitoria derivante dalla lesione di un interesse legittimo deve attribuirsi al giudice ordinario. Il riferimento è alle c.d. controversie meramente risarcitorie in cui si faccia questione di: attività lesive meramente materiali della PA; lesione di diritti incomprimibili; pregiudizi cagionati dalla PA in condizione di parità con il privato; lesione del patrimonio del privato derivante dal mancato o illegittimo esercizio di poteri preordinati alla cura dei suoi interessi. Al di fuori di queste ipotesi, coerentemente con il quadro normativo delineato dalla l. n. 205/2000, ogni controversia avente ad oggetto il risarcimento dei danni derivanti dalla lesione di un interesse legittimo ad opera di un atto illegittimo della PA rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo^[4].

1. Il riparto di giurisdizione sulla domanda di risarcimento del danno da lesione dell’affidamento

Delineata nei termini che precedono la disciplina del riparto di giurisdizione sulla domanda risarcitoria avente ad oggetto il danno derivante dalla lesione dell’interesse legittimo ad opera dell’attività provvedimentale della PA, occorre soffermarsi sulla disciplina processuale della fattispecie del danno da lesione dell’affidamento incolpevole. Quest’ultima, infatti, si è presentata sin dall’origine come una questione di non semplice inquadramento, posto che in questo caso la lesione deriva non dall’attività provvedimentale della PA che incide su un interesse legittimo, ma da un comportamento dell’amministrazione che lede una posizione giuridica facente capo al privato della cui qualificazione giuridica si è spesso dubitato.

L’affidamento del privato, infatti, può essere leso dall’amministrazione che, nell’adottare un provvedimento valido ed efficace, tiene un comportamento scorretto. In questi casi, il pregiudizio deriva non dall’annullamento di un atto illegittimo – che potrebbe anche mancare, in quanto il provvedimento adottato all’esito dell’agire scorretto della PA potrebbe essere anche legittimo^[5] – ma da un comportamento dell’amministrazione contrario ai doveri di buona fede e correttezza gravanti su tutti i consociati ai sensi dell’art. 2 Cost.

Secondo unanime giurisprudenza, viene in rilievo, in questi casi, un aspetto differente della relazione tra il privato ed il soggetto pubblico che riguarda la correttezza dell’agire dell’amministrazione, la quale, nella sua dimensione relazionale, viene considerata alla stregua di un qualunque altro soggetto di diritto comune. E infatti, sebbene sussista incertezza in ordine alla sorte della propria pretesa (v. supra §2), il titolare di un interesse legittimo confida che l’amministrazione eserciterà il proprio potere e che, nel fare ciò, si atterrà ai doveri di correttezza e di buona fede. In altri termini, egli si aspetta un comportamento corretto da parte dell’amministrazione e, sulla base di tale aspettativa, compie scelte negoziali.

La giurisprudenza ha a più riprese affermato che il principio di correttezza e buona fede deve ispirare anche l’attività amministrativa della PA, non solo gli atti posti in essere iure privatorum. Sulla scorta di tale interpretazione, nel 2020 il legislatore con la l. n. 120/2020, che ha convertito il d.l. n. 76/2020, ha inserito il nuovo comma 2-bis nell’art. 1 della l. 7 agosto 1990, n. 241, in virtù del quale “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede”. Il principio in parola è stato di recente ribadito dall’art. 5, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, secondo il quale nelle procedure di gara, le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano secondo i principi di buona fede e tutela dell’affidamento.

Orbene, preso atto del crescente ruolo dei principi di buona fede e correttezza nell’agire dell’amministrazione, si è posto in dottrina e in giurisprudenza l’interrogativo in ordine alla risarcibilità del danno derivante dal comportamento scorretto dell’amministrazione. Trattandosi di principi che devono ispirare l’agire della pubblica amministrazione, la loro violazione non può dare luogo alla illegittimità dell’atto emanato sulla scorta di un comportamento contrario alla buona fede, ma può generare esclusivamente responsabilità in capo all’amministrazione per avere leso l’affidamento del privato nella correttezza dell’agire amministrativo^[6].

Il dibattito intorno alla risarcibilità del danno da lesione dell’affidamento ha tratto origine dalla vicenda in ordine al risarcimento del danno da provvedimento favorevole poi annullato. Si tratta dell’ipotesi in cui la pretesa avanzata dal privato sia stata indebitamente soddisfatta dall’amministrazione: l’atto amministrativo ampliativo viene dunque dichiarato illegittimo, determinando la sottrazione al beneficiario del bene della vita ingiustamente riconosciuto. In siffatte circostanze, il privato non si duole della mancata attribuzione del bene, ma lamenta di aver subito un pregiudizio derivante dalla tradita fiducia nel corretto operato dell’amministrazione, sulla scorta della quale egli ha compiuto scelte negoziali che altrimenti non avrebbe effettuato.

I maggiori dubbi in materia si sono annidati intorno alla qualificazione della situazione giuridica fatta valere dal danneggiato e alla individuazione dell’origine provvedimentale o comportamentale del pregiudizio e, in quest’ultimo caso, all’interrogativo se il comportamento debba qualificarsi in termini di mero comportamento o comportamento amministrativo, specie nelle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del GA^[7]. Sul punto si sono sviluppati orientamenti contrapposti in seno alla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione e dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

• L’orientamento espresso dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite

Le Sezioni Unite sono state chiamate a dirimere l’annoso problema del riparto di giurisdizione con riguardo a domande aventi ad oggetto la lesione dell’affidamento riposto nella legittimità di un provvedimento ampliativo della PA e, sin dalle pronunce più risalenti, non hanno esitato nel qualificare il danno da provvedimento favorevole poi annullato in termini di danno da comportamento materiale dell’amministrazione^[8].

È stato evidenziato che, nel caso in esame, il privato non si duole della illegittimità del provvedimento di annullamento, poiché è indiscusso che la pretesa avanzata era stata illegittimamente soddisfatta. L’interessato lamenta, invece, di aver fatto affidamento sulla legittimità del provvedimento ampliativo e di avere, perciò, compiuto scelte negoziali che altrimenti non avrebbe effettuato, subendone le relative conseguenze economiche. Essendo fuori discussione la legittimità dell’annullamento del provvedimento, in mancanza di un atto impugnabile, il privato ha la sola possibilità di invocare la tutela risarcitoria fondata sull’affidamento incolpevole. Resta, dunque, da chiarire la portata della situazione giuridica soggettiva lesa e la natura del comportamento lesivo tenuto dall’amministrazione.

Secondo la ricostruzione seguita dalle Sezioni Unite con le sentenze del 23 marzo 2011, nn. 6594, 6595 e 6596, e ribadita dalle successive pronunce dei giudici di legittimità^[9], si tratterebbe di un danno provocato dalla violazione del generale dovere di solidarietà sociale gravante su tutti i consociati ai sensi dell’art. 2 Cost. e non dal mancato rispetto delle norme pubblicistiche che governano l’attività provvedimentale della PA. Il danno non deriva quindi dall’annullamento del provvedimento, che è legittimo, ma dalla scorrettezza dell’amministrazione che ha leso l’affidamento del privato^[10]. Il soggetto pubblico, infatti, alla stregua di qualsiasi privato, è tenuto a rispettare, anche nell’esercizio dell’attività autoritativa, i principi generali di buona fede e di correttezza, impegnandosi altresì ad agire secondo perizia, prudenza e diligenza^[11] per tutelare l’affidamento che il cittadino ripone nel corretto agire dell’amministrazione. Il comportamento scorretto della PA è dunque idoneo ad incidere sul diritto soggettivo all’autodeterminazione negoziale, poiché induce il privato ad intraprendere investimenti funzionali all’espletamento dell’attività illegittimamente consentita dalla PA, nonché a rinunciare ad alternative opportunità di guadagno.

Annullato il provvedimento favorevole illegittimo, nella controversia avente ad oggetto la richiesta di risarcimento del danno derivante dalla lesione dell’affidamento incolpevole, l’esercizio del potere amministrativo fuoriesce dunque dal thema decidendum, vertendo la vicenda giudiziaria sulla sola lesione del diritto soggettivo all’autodeterminazione negoziale riconducibile ad un mero comportamento materiale dell’amministrazione. In altri termini, nella vicenda risarcitoria viene meno ogni collegamento con l’esercizio del potere amministrativo.

Delineata quale diritto soggettivo la situazione giuridica lesa dal mero comportamento materiale dell’amministrazione, si è posto in giurisprudenza l’interrogativo in ordine al riparto di giurisdizione sulla domanda diretta ad ottenere il risarcimento del danno da lesione dell’affidamento incolpevole. Sul punto, le Sezioni Unite ^[12] hanno evidenziato che, coerentemente con quanto stabilito dalla Corte costituzionale con la sentenza N. 204/2004 – che ha escluso l’illegittimità della l. n. 205/2000 nella parte in cui prevedeva la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine al risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo ad opera di un atto amministrativo – il risarcimento è uno strumento di tutela che accede alla disciplina della posizione giuridica lesa (v. supra §2). Affinché, dunque, possa attribuirsi al giudice amministrativo la cognizione sulla domanda risarcitoria da lesione dell’affidamento, nell’ambito della sua giurisdizione generale di legittimità, è necessario che il pregiudizio derivi dal provvedimento illegittimo e che, dunque, la causa petendi della richiesta risarcitoria sia proprio la lesione dell’interesse legittimo ad opera dell’agire amministrativo; o, rispetto alle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del GA, che pur venendo in rilievo la lesione di un diritto soggettivo, vi sia un collegamento tra detto pregiudizio e l’esercizio del potere amministrativo^[13]. In tali casi, lo strumento risarcitorio sarebbe un completamento del rimedio demolitorio e si giustificherebbe la concentrazione di entrambe le tutele dinanzi al giudice amministrativo^[14].

Allorché, invece, la parte agisce in giudizio senza dolersi della illegittimità del provvedimento di cui è stata destinataria, il pregiudizio deriva non dal provvedimento adottato dall’amministrazione – della cui illegittimità non si dubita – ma dal comportamento materiale della stessa, contrario ai doveri di correttezza e buona fede, per avere l’amministrazione ingenerato nel destinatario del provvedimento ampliativo l’incolpevole convincimento di poter confidare nella legittimità dell’atto medesimo. “Detto comportamento, dunque, si colloca in una dimensione relazionale complessiva tra l’amministrazione ed il privato, nel cui ambito un atto provvedimentale di esercizio del potere amministrativo potrebbe mancare del tutto o, addirittura, essere legittimo”^[15]; un conto, infatti, è l’agire provvedimentale che, in quanto tale, deve conformarsi alle regole pubblicistiche pena l’illegittimità dell’atto amministrativo, altro è l’atteggiamento materiale dell’amministrazione, il quale deve conformarsi a regole comuni di correttezza, la violazione delle quali dà luogo alla responsabilità da comportamento della PA^[16].

Pertanto, secondo la Suprema Corte, nell’ipotesi di danno da rilascio di un provvedimento favorevole poi dichiarato illegittimo, essendo intervenuto il legittimo annullamento dell’atto, la richiesta risarcitoria si fonda su un comportamento dell’amministrazione che, non essendo collegato neanche mediatamente all’esercizio del potere pubblico, deve qualificarsi in termini di mero comportamento materiale. Alla luce delle considerazioni che precedono, la Corte ha concluso per il riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di risarcimento del danno da lesione dell’affidamento, anche nelle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del GA^[17].

Quanto, invece, alla natura della responsabilità della PA per il proprio comportamento scorretto, si è registrato un contrasto in seno alla giurisprudenza di legittimità, superato dalla ordinanza delle Sezioni Unite del 28 aprile 2020, n. 8236. Con essa, i giudici di legittimità hanno ritenuto di non condividere la tesi, fatta propria in precedenza dal medesimo organo, che riconduceva la responsabilità da comportamento materiale della PA nell’alveo dell’art. 2043 c.c., legandola al generale principio del neminem ledere. E’ stato invece valorizzato “l’orientamento che connota la responsabilità da lesione dell’affidamento del privato entrato in relazione con la pubblica amministrazione come responsabilità da contatto sociale qualificato dallo status della pubblica amministrazione quale soggetto tenuto all’osservanza della legge, come fonte della legittimità dei propri atti”^[18]; il rapporto tra privato e amministrazione è stato quindi inteso come fatto idoneo a produrre obbligazioni in conformità dell’ordinamento giuridico ex art. 1173 c.c., dal quale derivano, a carico delle parti, non obblighi di prestazione ma reciproci obblighi di protezione, buona fede e informazione.

In definitiva, secondo questa ricostruzione, il comportamento scorretto della PA integra una responsabilità da contatto sociale qualificato, inquadrabile nel regime della responsabilità da inadempimento contrattuale ex art. 1218 c.c.

• La contrapposta tesi dell’Adunanza Plenaria: sentenze nn. 19 e 20 del 2021.

Nel quadro come innanzi delineato, si è innestata la posizione assunta dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha accolto una ricostruzione che si discosta sotto molteplici aspetti da quella fatta propria dalle Sezioni Unite.

Con due sentenze del 2021, la n. 19 e la n. 20, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a pronunciare sulle questioni riguardanti il riparto di giurisdizione sulla domanda di risarcimento del danno da provvedimento favorevole poi annullato in sede giurisdizionale, nonché sulla configurabilità di un affidamento incolpevole e sui margini di rimproverabilità della condotta dell’Amministrazione idonea a suscitare tale affidamento, ha avuto modo di chiarire la posizione della giurisprudenza amministrativa sul punto, sposando una linea interpretativa che ha suscitato la critica della dottrina e della giurisprudenza successive.

Con le citate sentenze, l’Adunanza Plenaria, sebbene abbia concordato nel qualificare il danno cagionato al privato in termini di danno da comportamento (e non da provvedimento), ha evidenziato che, nel caso in esame, viene in rilievo un comportamento amministrativo e non un mero comportamento materiale, come invece sostenuto dalle Sezioni Unite nelle precedenti pronunce. È stato evidenziato che l’affidamento legittimo, lungi dal costituire autonoma situazione giuridica soggettiva, è un principio generale che può sorgere, a seconda dei casi, in riferimento ad interessi legittimi o a diritti soggettivi. Orbene, nell’ipotesi di atto amministrativo favorevole oggetto di annullamento in sede giurisdizionale, il danno da lesione dell’affidamento incolpevole si innesta nella relazione giuridica tra cittadino ed amministrazione, nell’ambito della quale quest’ultima esercita il potere pubblico – dunque tiene un comportamento amministrativo – secondo regole specifiche alle quali si contrappongono situazioni giuridiche soggettive qualificabili in termini di interesse legittimo. Secondo i giudici amministrativi, il danno da lesione dell’affidamento incolpevole si traduce, in questo caso, nel pregiudizio recato all’affidamento incolpevole nella stabilità del rapporto amministrativo, costituito mediante l’esercizio del potere autoritativo e, dunque, nella certezza del soddisfacimento dell’interesse legittimo alla conservazione del bene della vita. In altri termini, il danno deriverebbe dalla lesione dell’interesse legittimo, soddisfatto e ingiustamente compresso dal successivo annullamento dell’atto in sede giurisdizionale.

Secondo l’Adunanza Plenaria, si tratta, dunque, di aspettative correlate al soddisfacimento di interessi legittimi concernenti l’esercizio del potere amministrativo, la cui lesione rimane devoluta al giudice amministrativo.

È stato altresì evidenziato che la lesione dell’affidamento dà diritto al risarcimento del danno solo laddove esso sia legittimo e, cioè, incolpevole. Sul punto, i giudici hanno sostenuto che l’affidamento non può ritenersi incolpevole nei casi di illegittimità evidente del provvedimento, di concorso del destinatario nell’erronea valutazione della compatibilità dell’atto con l’interesse pubblico, nonché di conoscenza, da parte del beneficiario, della impugnazione esperita contro lo stesso provvedimento^[19]. Un affidamento incolpevole non è poi predicabile nel caso in cui il privato che ha interloquito con l’amministrazione l’abbia indotta dolosamente ad emanare il provvedimento. A tal proposito, è stato però evidenziato che l’atteggiamento psicologico del privato può essere considerato come fattore escludente il risarcimento solo laddove esso sia caratterizzato dal dolo finalizzato ad indurre in errore la PA; non ogni apporto del privato alla emanazione dell’atto può invece condurre alla esclusione di un affidamento incolpevole, poiché, altrimenti, si giungerebbe alla paradossale conclusione di negare sempre la tutela risarcitoria, tenuto conto che i provvedimenti amministrativi favorevoli sono quasi sempre emanati a iniziativa del privato^[20].

L’interpretazione fatta propria dall’Adunanza Plenaria non è andata esente da critiche da parte della dottrina successiva.

È stato osservato infatti che, qualificato il comportamento dell’amministrazione come “amministrativo” ed intesa in termini di interesse legittimo la situazione giuridica lesa, il quantum risarcitorio accordato dal giudice avrebbe dovuto essere correlato al valore del bene della vita ingiustamente attribuito dal provvedimento dichiarato illegittimo. Tale conclusione mal si concilia, però, con l’omessa censura da parte del privato del provvedimento che dichiara l’illegittimità dell’atto favorevole. Invero, il legittimo annullamento dell’atto amministrativo ampliativo pone in luce l’illegittimità dell’attribuzione del bene della vita al privato e la infondatezza della pretesa avanzata dallo stesso. Ne deriva che non potrebbe ravvisarsi in questa ipotesi un affidamento incolpevole fondato sul soddisfacimento dell’interesse oppositivo alla conservazione del bene della vita, stante l’accertamento della non spettanza dello stesso. La dottrina ha dunque evidenziato che, lungi dal poter accordare un risarcimento di valore pari al bene della vita sottratto, l’autorità giurisdizionale dovrà quantificare il risarcimento esclusivamente sulla base del c.d. interesse negativo e cioè alla luce delle perdite subite derivanti dalle spese inutilmente sostenute per avere fatto affidamento sulla validità del provvedimento ampliativo e dalle occasioni di guadagno mancate per avere rifiutato di intraprendere attività alternative. Dovranno essere ristorate, cioè, le conseguenze economiche negative – dimostrate dal privato – derivanti dalla lesione del diritto soggettivo all’autodeterminazione negoziale.

Del resto, la medesima Adunanza Plenaria nelle sentenze nn. 19, 20 e 21 del 2021, sebbene qualifichi la responsabilità da provvedimento favorevole poi annullato in termini di responsabilità da comportamento amministrativo, quantifica il risarcimento avendo riguardo all’interesse negativo, trattando l’obbligazione risarcitoria alla stregua di un’obbligazione nascente dalle figure di responsabilità precontrattuale, anch’esse dirette al ristoro del c.d. interesse negativo leso dal comportamento scorretto della parte^[21].

In definitiva, si ritiene di condividere la tesi secondo cui, sebbene sia ragionevole la qualificazione del comportamento dell’amministrazione in termini di “comportamento amministrativo”, dovrebbe affermarsi che siffatto comportamento lede non l’interesse legittimo alla conservazione del bene della vita illegittimamente attribuito, ma il diritto soggettivo all’autodeterminazione negoziale. Dunque, alla luce dei principi espressi dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 204/2004 e 191/2006, recepiti dall’art. 7, d.lgs. 104/2010, venendo in rilievo un diritto soggettivo collegato ad un comportamento amministrativo, nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le domande risarcitorie aventi ad oggetto la lesione dell’affidamento incolpevole devono essere devolute alla cognizione di quest’ultimo. Al di fuori di esse, invece, la giurisdizione deve ravvisarsi in capo al giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti soggettivi.

• La fisionomia della tutela dell’affidamento alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici e della sentenza delle Sezioni Unite n. 26080/2025

Le osservazioni critiche di cui si è dato atto innanzi hanno trovato riscontro nelle più recenti novelle legislative e nelle ultime pronunce delle Sezioni Unite, le quali, rapportandosi al tenore delle nuove disposizioni normative in materia di contratti pubblici, hanno visto mutare la propria posizione in punto di riparto di giurisdizione sulla domanda risarcitoria derivante da lesione dell’affidamento incolpevole.

Infatti, la nuova normativa in materia di contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) ha avuto il merito di evidenziare la stretta connessione che sussiste tra affidamento del privato ed esercizio del potere e la conseguente natura amministrativa (e non materiale) del comportamento da cui deriva la lesione dell’affidamento. In particolare, l’art. 5, d.lgs. 36/2023, dopo avere disposto che, nelle procedure di gara gli enti concedenti, le stazioni appaltanti e gli operatori economici devono comportarsi secondo buona fede, espressamente prevede la risarcibilità del danno da lesione dell’affidamento riposto dal privato sulla conformità del comportamento amministrativo ai principi di buona fede. La norma limita, poi, la quantificazione risarcitoria ai pregiudizi economici effettivamente subiti e dimostrati dal privato, derivanti dall’interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico (c.d. interesse negativo). La norma in parola, dunque, inequivocabilmente qualifica il comportamento dell’amministrazione come comportamento amministrativo, determinando il superamento delle posizioni assunte in precedenza dalle Sezioni Unite^[22]. La ratio della scelta legislativa va rinvenuta nel dato secondo cui la lesione dell’affidamento che si produce nell’ambito del procedimento di gara attraverso i comportamenti della PA presenta un collegamento molto forte con l’esercizio del potere e ciò non può non determinare la qualificazione di tale attività in termini di comportamento amministrativo^[23].

Delineato nei termini che precedono il nuovo quadro normativo in materia di danno da provvedimento favorevole poi annullato, giova soffermarsi sulla più recente posizione assunta dalle Sezioni Unite in punto di riparto della giurisdizione. La Suprema Corte, con la sentenza N. 26080/2025, pur continuando a ritenere che la situazione giuridica soggettiva lesa dal comportamento dell’amministrazione vada intesa in termini di diritto soggettivo (e, in particolare, di diritto all’autodeterminazione negoziale), ha adeguato la propria interpretazione ai recenti interventi di riforma legislativa in punto di qualificazione del comportamento dell’amministrazione e di conseguente riparto della giurisdizione.

I giudici, in particolare, sono stati chiamati a pronunciare sulla individuazione della corretta giurisdizione sulla domanda di risarcimento del danno da lesione dell’affidamento incolpevole nella legittimità di un permesso a demolire e ricostruire, rilasciato da un Comune in violazione delle disposizioni del Piano Regolatore Generale. I beneficiari del provvedimento ampliativo si sono rivolti al giudice ordinario per chiedere il ristoro della propria posizione, ravvisando la giurisdizione di quest’ultimo sulla domanda risarcitoria, in ragione del fatto che il proprio affidamento era stato leso dal comportamento materiale dell’amministrazione che, in ragione di una prassi consolidata, aveva generato in capo al privato la fiducia in ordine alla possibilità di intraprendere l’attività edilizia per la quale era stato ottenuto il permesso a demolire e ricostruire un manufatto con un ampliamento della volumetria.

Al contrario, il Comune ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario sulla scorta dell’art. 7 cpa. Infatti, nel caso di specie, secondo l’ente, verrebbe in rilievo una lesione derivante da un comportamento amministrativo contrario a buona fede, collegato all’esercizio del potere amministrativo; pertanto, ai sensi dell’art. 7 cpa, interpretato alla luce dei principi espressi dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 204/2004 e 191/2006, la lite ricadrebbe nell’ambito della giurisdizione esclusiva del GA – che, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f), d.lgs. 104/2010 comprende la materia dell’edilizia e dell’urbanistica –.

Le Sezioni Unite, nel ripercorrere l’evoluzione interpretativa della giurisprudenza in tema di riparto della giurisdizione sulla domanda di risarcimento del danno da lesione dell’affidamento incolpevole, hanno ribadito che il privato che lamenti la lesione dell’affidamento incolpevole nella legittimità di un provvedimento favorevole poi annullato, si duole della violazione delle regole civili e di correttezza e non delle modalità di esercizio del potere amministrativo. Egli, dunque, fa valere un diritto soggettivo e non un interesse legittimo^[24]. È stato, infatti, evidenziato che l’interesse legittimo è volto a conseguire o conservare un bene della vita, per il tramite dell’esercizio del potere pubblico da parte dell’amministrazione; pertanto, la sua lesione può paventarsi solo laddove l’amministrazione abbia illegittimamente negato il provvedimento ampliativo o, dopo avendolo rilasciato, lo abbia illegittimamente ritirato. E infatti, sin dalla sentenza delle Sezioni Unite N. 500/1999, il risarcimento del danno da lesione dell’interesse legittimo è stato subordinato alla prova della spettanza del bene della vita, poiché è proprio l’illegittimo diniego che lede l’interesse legittimo^[25][26].

Diversamente, quando il privato adduce la lesione dell’affidamento incolpevole ad opera di un comportamento dell’amministrazione, egli lamenta la violazione del diritto soggettivo all’autodeterminazione negoziale, avendo, a causa dell’agire scorretto della PA, compiuto scelte che altrimenti non avrebbe effettuato. Dunque, il fulcro della pretesa risarcitoria risiede nella violazione dei doveri di buona fede e correttezza (che la disciplina amministrativa ha recepito all’art. 1, comma 2-bis, l. n. 241/1990) e non delle regole che presidiano la validità dei provvedimenti adottati^[27]. Ne discende che, nell’ambito del procedimento amministrativo, coesistono regole pubblicistiche e obblighi di condotta imposti per prevenire ingerenze negative da parte dell’amministrazione nella sfera del privato^[28]: la violazione del duplice ordine di disposizioni dà luogo a conseguenze diverse, determinando, nel primo caso, l’illegittimità provvedimentale, nel secondo, la responsabilità del soggetto pubblico. Appurato che l’attività amministrativa si confronta con interessi legittimi e diritti soggettivi, appare logica anche l’attribuzione al GA della giurisdizione esclusiva con riferimento a particolari materie: rispetto ad esse, il giudice amministrativo può conoscere anche delle questioni aventi ad oggetto diritti soggettivi, purché siano collegati, anche mediatamente, all’esercizio del potere amministrativo.

Come innanzi precisato, la connessione tra affidamento incolpevole ed esercizio del potere amministrativo trovano base normativa nel codice dei contratti. Il principio espresso dall’art. 5, d.lgs. 36/2023 rispetto alla specifica materia dei contratti pubblici deve però essere interpretato in chiave generale e ritenersi esteso ad ogni ipotesi in cui l’esercizio del potere amministrativo può generare affidamento incolpevole e, quindi, anche nell’attività provvedimentale^[29].

Le Sezioni Unite hanno evidenziato, comunque, che la mera adozione di un provvedimento ampliativo illegittimo non genera di per sé affidamento incolpevole. Quest’ultimo, infatti, si forma laddove l’amministrazione abbia tenuto un comportamento tale da indurre il privato a confidare sul rilascio del provvedimento, salvo, poi, agire in maniera differente, ledendo la fiducia del privato medesimo e il suo diritto all’autodeterminazione negoziale.

Con specifico riferimento al caso esaminato dalle Sezioni Unite con la sentenza N. 26080/2025, è stato evidenziato che il rilascio del permesso a costruire rientra in una delle materie di giurisdizione esclusiva e, in particolare, nella disposizione di cui all’art. 133, comma 1, lett. f), d.lgs. 104/2010. Per radicare la giurisdizione del GA in ordine alla domanda di risarcimento del danno da lesione dell’affidamento per l’illegittimo rilascio di un permesso a costruire, è necessario che la lesione sia riconducibile, anche mediatamente, all’esercizio del potere amministrativo. Orbene, avuto riguardo alla novella legislativa in materia di contratti pubblici di cui si è dato atto innanzi, e considerata quindi la recente qualificazione in termini di “comportamento amministrativo” dell’attività dell’amministrazione che lede l’affidamento incolpevole del privato, le Sezioni Unite hanno ritenuto di dover abbandonare la posizione tradizionale assunta dalla giurisprudenza di legittimità, che vedeva nel comportamento dell’amministrazione un “mero comportamento”, riconoscendo invece il forte legame che sussiste tra l’esercizio del potere da parte dell’amministrazione e l’affidamento del privato.

La Suprema Corte, con la sentenza N. 26080/2025, ha chiaramente affermato, dunque, che “il fatto che non sia in discussione e non debba scrutinarsi la legittimità del provvedimento ampliativo o di quello di annullamento non significa che le condotte produttive del danno risarcibile non siano comunque connesse all’esercizio del potere amministrativo”, ciò in quanto il potere dell’amministrazione risulta disciplinato da regole di validità e regole di buona fede e tutela dell’affidamento^[30].

Pertanto, ha concluso la Corte, laddove il privato lamenti di aver subito un danno da lesione dell’affidamento per l’illegittimo rilascio di un permesso a costruire, venendo in rilievo una ipotesi di lesione di un diritto soggettivo ad opera di un comportamento amministrativo, nell’ambito di una materia attribuita alla giurisdizione esclusiva del GA, ai sensi dell’art. 133 cpa, l’azione di risarcimento del danno deve essere devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo “in tal modo realizzando quell’auspicata concentrazione, limitatamente a tale ambito, degli strumenti di tutela dinanzi ad un unico giudice (Corte cost., Sentenza N. 191/2006)”^[31].

Resta invece ferma la giurisdizione del giudice ordinario nei casi che esulano dalle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

1. Conclusioni

Nel quadro giurisprudenziale come sopra delineato, gli interventi normativi settoriali hanno avuto il merito di fare luce su una questione spinosa, che ha visto contrapporsi nel tempo la posizione dei giudici di legittimità e dei giudici amministrativi. Il susseguirsi delle tesi fatte proprie dalla giurisprudenza in punto di riparto della giurisdizione sulla domanda risarcitoria da lesione dell’affidamento legittimo se, da un lato, ha restituito un quadro non sempre chiaro della materia, dall’altro, ha stabilito in maniera inequivocabile che l’amministrazione è in grado di ledere le situazioni giuridiche soggettive facenti capo al privato non solo attraverso gli atti illegittimi, ma anche mediante comportamenti scorretti, contrari ai doveri di buona fede.

In tale contesto, la novella al codice dei contratti pubblici e la pronuncia delle Sezioni Unite N. 26080/2025, ponendosi in continuità nel qualificare il comportamento lesivo dell’amministrazione come “comportamento amministrativo”, hanno condivisibilmente recepito i principi formulati dall’Adunanza Plenaria con le sentenze N. 5/2018 e 19,20 e 21 del 2021, non potendo sottacere il fatto che, in tali ipotesi, la lesione dell’affidamento che si produce nell’ambito del procedimento presenta un forte collegamento con l’esercizio del potere amministrativo.

In conclusione, alla luce delle argomentazioni che precedono, occorre dare atto del fatto che la posizione assunta da ultimo dalle Sezioni Unite presenta una rilevanza sistematica fondamentale, realizzando una coerenza di disciplina del danno da lesione dell’affidamento che si auspica verrà proseguita dalle istituzioni e dalle giurisdizioni che in futuro saranno chiamate ad occuparsi della materia.

[1] Giovagnoli R., Compendio di diritto amministrativo, Ita s.r.l., Torino, 2023, p. 807.

[2] Così Giovagnoli R., Compendio di diritto amministrativo, cit., pp. 82 e ss.

[3] Cfr. Corte Costituzionale, sentenza 6 luglio 2004, n. 204.

[4] Sul punto, v. Clarich M., Manuale di diritto amministrativo, Il Mulino, Bologna, 2024, pp. 295 e ss.

[5] Il riferimento è al ritardo dell’amministrazione nell’adozione di un provvedimento legittimo che attribuisce o meno il bene della vita. In tali casi, indipendentemente dalla spettanza del bene – come stabilito dall’Adunanza Plenaria con la sentenza N. 5/2018 – il privato ha diritto al ristoro dei danni subiti (e provati) per avere confidato nell’agire tempestivo della PA, laddove egli riesca a provare che dal mancato rispetto dei termini procedimentali da parte della PA siano derivate scelte negoziali lesive, che altrimenti non avrebbe compiuto (danno evento) e che da esse siano scaturite perdite economiche (danno conseguenza).

[6] Cfr. Giovagnoli R., Compendio di diritto amministrativo, cit., p. 362.

[7] Il dubbio si pone alla luce dei principi espressi dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004 secondo la quale, affinché il giudice amministrativo possa conoscere anche dei diritti soggettivi nelle particolari materie indicate dalla legge, è necessario che il diritto sia legato, anche mediatamente, all’esercizio del potere amministrativo.

[8] Tra le altre, v. Cass., Sezioni Unite, Sentenza N. 6956/2011; Cass., Sezioni Unite, Sentenza N. 17586/2015; Cass., Sezioni Unite, Sentenza N. 8236/2020; Cass., Sezioni Unite, Sentenza N. 2175/2023.

[9] Cfr. Cass., Sezioni Unite, Sentenza N. 17586/2015.

[10] Così, Chieppa R., Giovagnoli R., Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2021.

[11] Garofoli R., Ferrari G., Manuale di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, Molfetta, 2021, p. 1743.

[12] Cfr. Cass., Sezioni Unite, Sentenza N. 6956/2011

[13] Come evidenziato dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 204/2004 e 191/2006 – e confermato dal legislatore all’art. 7, d.lgs. 104/2010 – anche nelle materie riservate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quest’ultimo può conoscere dei diritti soggettivi ove essi risultino collegati, anche mediatamente, all’esercizio del potere amministrativo.

[14] Così, Garofoli R., Ferrari G., Manuale di diritto amministrativo, Molfetta, 2021, p. 1742.

[15] Cass., Sezioni Unite, Sentenza N. 8236/2020

[16] Cfr. Clarich M., Manuale di diritto amministrativo, Il Mulino, Bologna, 2024, pp. 295 e ss.

[17] Sul punto, Cass., Sezioni Unite, Sentenza N. 17586/2015.

[18] Cfr. Cass., Sezioni Unite, Ordinanza N. 8236/2020.

[19] Cfr. Cons. di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza 29 novembre 2021, n. 20.

[20] Così Giovagnoli R., Compendio di diritto amministrativo, cit., p. 835.

[21] Sul punto, Foà S., Responsabilità precontrattuale della p.a. tra correttezza e autodeterminazione negoziale, De Jure, 2018.

[22] Sul tema, Giovagnoli R., Compendio di diritto amministrativo, cit., p. 836.

[23] Sulla ratio delle scelte operate dal nuovo Codice dei contratti pubblici, v. Relazione illustrativa del correttivo al Codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. 36/2023.

[24] Cfr. Cass., Sezioni Unite, Sentenza N. 2175/2023.

[25] Sul punto, v. Giovagnoli R., Compendio di diritto amministrativo, cit., il quale chiarisce che il risarcimento del danno da provvedimento è subordinato alla spettanza del bene della vita, precisando che, laddove sopravvivano spazi di discrezionalità in capo all’amministrazione a seguito dell’annullamento del provvedimento, il risarcimento non può essere accordato, posto che nulla esclude che l’amministrazione, nel riesercitare il potere, possa emettere un provvedimento legittimo che, comunque, non attribuisce il bene al richiedente. Il giudice amministrativo, che non può sostituirsi all’amministrazione né pronunciare su un potere non ancora esercitato, non sarebbe nelle condizioni di accertare la spettanza del bene. Se, invece, pur residuando margini di discrezionalità a seguito dell’annullamento, il potere non è più esercitabile per essersi ormai esaurita la vicenda oggetto del giudizio, è ammesso il risarcimento della c.d. chance, cioè della possibilità di ottenere il bene della vita.

[26] Cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza N. 13/2008: nessun risarcimento è accordato laddove il provvedimento venga annullato per ragioni meramente procedimentali o formali, le quali non escludono che l’amministrazione rieserciti il proprio potere discrezionale, negando il soddisfacimento della pretesa avanzata dal privato.

[27] Cass., Sezioni Unite, Sentenza N. 2175/2023, §5.

[28] Ibidem.

[29] Cass., Sezioni Unite, Sentenza N. 2175/2023, §6.1.

[30] Ibidem.

[31] Cfr. Cass., Sezioni Unite, Sentenza 25 settembre 2025, n. 26080