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Anno XIV - n. 08 - Agosto 2022

  Studi



Il conflitto di interessi nel procedimento amministrativo.

Di Riccardo D'Ercole
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Il conflitto di interessi nel procedimento amministrativo

 

Di RICCARDO D’ERCOLE

 

Sommario

  1. Premessa sistematica: il necessario riferimento al fenomeno corruttivo. 2. L’analisi normativa: dalla Costituzione alle leggi specifiche. 3. Il conflitto d’interessi nella legge sul procedimento amministrativo e nella giurisprudenza amministrativa. 4. Conflitto di interessi e regime d’invalidità dell’atto amministrativo.

 

  1. Premessa sistematica: il necessario riferimento al fenomeno corruttivo.

 

L’esigenza di prevenire e contrastare i noti fenomeni di corruzione nell’ambito dell’attività amministrativa ha spinto il legislatore a prendere in seria e debita considerazione la lotta al fenomeno corruttivo.

Non deve pertanto sorprendere che primo referente normativo del conflitto d’interessi, sia la L. 6 novembre 2012, n. 190, la quale ha contribuito in modo determinante alla riscoperta del tema legato alla corruzione – e conseguentemente alla sua prevenzione – anche nell’ambito del diritto amministrativo.

È noto che proprio l’attività amministrativa individua il settore in cui più e meglio i fenomeni corruttivi riescono a nidificare: il codice penale ne è evidente dimostrazione[1].

Allo stesso modo, tuttavia, è necessario individuare una differenza tra la nozione di corruzione così come rilevante nell’ambito amministrativistico e quella che influenza il diritto penale.

In questo senso la nozione di corruzione nel diritto amministrativo è ben più ampia di quella individuata nel diritto penale, in quanto, il fenomeno corruttivo si risolve nella “distorsione del pubblico interesse così che la funzione pubblica verrebbe svolta non nell’interesse pubblico, ma nell’interesse di privati, per assicurare loro guadagni di qualsiasi tipo essi siano” [2].

La funzionalizzazione dell’attività amministrativa al necessario rispetto dell’interesse pubblico è ciò che caratterizza – e allo stesso tempo contraddistingue – il diritto amministrativo dalle restanti branche del diritto.

Così, con attività amministrativa si intende l’attività che lo Stato e tutte le amministrazioni pongono in essere funzionalmente alla cura di pubblici interessi, i quali sono loro affidati dal legislatore e nei confronti dei quali, quest’ultimo, pretende che l’attività amministrativa debba indirizzarsi.[3]

Nell’ambito delle fattispecie corruttive nel diritto amministrativo si assiste, quindi, ad un fenomeno che è esattamente confliggente con quello della funzionalizzazione dell’attività amministrativa all’interesse pubblico: quest’ultimo viene “macchiato” da altri interessi, diversi da quelli che giustificano la sua attribuzione, l’esercizio della funzione pubblica ne esce irrimediabilmente inquinata.

Nella suddetta ottica di repressione del fenomeno corruttivo si inserisce il tema del conflitto d’interessi, il quale ha definitivamente trovato dimora nella legge sul procedimento amministrativo – la L. 241/1990 – ma che, a ben vedere, trova un chiaro riferimento nel testo della Costituzione.

È da qui che deve necessariamente partire l’indagine, prima di spostarsi ad analizzare la legge 241/1990.

 

  1. L’analisi normativa: dalla Costituzione alle leggi specifiche.

 

Prima ancora che il legislatore iniziasse ad occuparsi specificamente di conflitto di interessi con appositi interventi normativi, un chiaro referente a favore dell’obbligo di astensione dei funzionari pubblici in caso di situazioni di incompatibilità, è stato individuato nell’art. 97 Cost.

Tralasciando il comma 1 che non rileva ai fini del presente tema poiché enuclea il principio della riserva di legge in relazione all'organizzazione dei pubblici uffici e che si ricollega alla analoga riserva contenuta dall' art. 95, 3° co., Cost., in materia di numero e attribuzioni dei ministeri; il comma 2 stabilisce che “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione”.

Difatti, assieme a quello di legalità, i principi di imparzialità e buon andamento costituiscono i canoni fondamentali dell'attività amministrativa. La presenza di questi principi, rapportabili all'art. 97 della Costituzione, tende a configurare l'attività delle pubbliche amministrazioni come sempre finalizzata alla cura di interessi della collettività; sia che si svolga secondo moduli propriamente procedimentali, che secondo moduli negoziali pur con accentuazioni diverse.

Il principio di imparzialità della P.A. esplicita, con particolare riferimento all'attività di esecuzione del comando legislativo da parte della PA, il principio di eguaglianza e quindi di eguaglianza di fronte alla legge di cui all' art. 3 Cost.; allo stesso tempo, l'imparzialità è strumento del buon andamento, in quanto garanzia che siano adottate scelte ottimali secondo criteri oggettivi.

Il principio in questione, in definitiva, si pone come un autentico vincolo o limite generale (o, come forse è preferibile, come modo di essere generale) del potere discrezionale in tutti i campi in cui tale potere è demandato alla pubblica amministrazione.

L’imparzialità, come l’uguaglianza, postula così che la pubblica amministrazione non possa porre in essere discriminazioni, anche avvantaggiando taluni in modo arbitrario.

In questi termini l’imparzialità viene declinata come un divieto di favoritismi, divieto di sviare la cura dell’interesse pubblico per non meglio precisate e tutelabili, esigenze privatistiche.

Di pari importanza sistematica, in quanto diretta attuazione del principio di imparzialità di cui sopra, è l’art. 54 Cost. che afferma “Tutti i cittadini hanno il dovere di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi.

I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge.

Con specifico riferimento al funzionario pubblico, che più interessa in relazione al tema del conflitto d’interessi, è evidente che esso da un lato, in quanto cittadino, è tenuto ai doveri pubblici di fedeltà alla Repubblica e di obbedienza alla Costituzione e alla legge che gravano su tutti i componenti del popolo; dall'altro lato, in quanto soggetto cui sono affidate funzioni di rilievo pubblico, è tenuto ad un particolare rapporto di fedeltà nei confronti dell'apparato in cui agisce.

Nello specifico, per disciplina deve intendersi, in connessione al principio del buon andamento, la fedeltà del funzionario all'apparato nel quale egli agisce, mentre per onore deve intendersi, in connessione con i principi dell'imparzialità e della legalità, la specifica fedeltà del funzionario all'ordinamento giuridico generalmente considerato.

Dal connubio tra il principio di imparzialità e quello di fedeltà, emerge la stretta relazione tra l’art. 97 e 54 Cost.: in questo senso la disciplina e l’onore possono essere visti come espressioni di quei doveri che, oltre a quelli fondati sull' art. 97 Cost., contribuiscono a definire lo status dei funzionari pubblici, consentendo dunque al legislatore di prevedere obblighi e limiti ulteriori rispetto a quelli previsti per il normale cittadino sulla base del dovere generale di fedeltà.

Ne deriva, dunque, che la disciplina e l'onore sono connotati di quel dovere di fedeltà qualificato che grava sui pubblici funzionari.

In ciò sta la ragione per cui le singole disposizioni successivamente introdotte dal legislatore specificamente sul conflitto di interessi, al di là del loro contenuto settoriale, siano espressione ed applicazione dei suddetti principi costituzionali di imparzialità e fedeltà, meri aspetti applicativi dell’art. 97 e 54 Cost.

Per cui, ben prima della legge anticorruzione – la L. 190/2012 – l’astensione dei funzionari pubblici in ipotesi di conflitto di interessi è stata considerata come attuazione diretta dell’art. 97 Cost e, soprattutto, è stata posta a base di alcune disposizioni con cui il legislatore ha iniziato a prendersi cura del conflitto d’interessi.

Il riferimento è, ad esempio, all’art. 78 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 sul dovere di astensione degli amministratori degli enti locali, il quale afferma che “Il comportamento degli amministratori, nell'esercizio delle proprie funzioni, deve essere improntato all'imparzialità e al principio di buona amministrazione, nel pieno rispetto della distinzione tra le funzioni, competenze e responsabilità degli amministratori”. In questo caso, come ha avuto modo di precisare la stessa giurisprudenza[4], il conflitto di interessi che giustifica l’astensione deve essere attuale e concreto, tale da rappresentare il “requisito della diretta e immediata correlazione fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o dei parenti o affini suddetti” (così come previsto dallo stesso comma 2 dell’articolo 78 d.lgs. 267/2000).

Allo stesso modo si legga l’art. 84 comma 7 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che applicava – prima dell’adozione del codice dei contratti pubblici del 2016 – ai commissari della commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione del contratto, le cause di astensione previste dall'articolo 51 codice di procedura civile[5].

In altri casi, invece, l’obbligo di astensione è stato previsto dai vari codici di comportamento dei dipendenti pubblici, sia del 1994 che del 2000 e da ultimo, da quello del 2013[6].

 

  1. Il conflitto d’interessi nella legge sul procedimento amministrativo e nella giurisprudenza amministrativa.

 

Nella sua configurazione iniziale, la legge sul procedimento amministrativo – la nota legge 241/1990 – non conteneva un’apposita norma sul dovere di astensione e sul conflitto d’interessi.

Come visto, la mancanza di una disciplina specifica non destava problemi in quanto il “vuoto” normativo poteva dirsi colmato dalla concreta attuazione del principio costituzionale di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost[7].

Sennonché, l’influenza che il diritto sovranazionale ha avuto sul tema della lotta alla corruzione, ha spinto il legislatore ad intervenire con la nota legge 190/2012 – c.d. legge anticorruzione o Severino (dal nome dell’allora Ministro della giustizia Paola Severino) – sull’intelaiato della legge sul procedimento amministrativo.

Difatti, l’art. 1, comma 41, L. 6 novembre 2012, n. 190 ha introdotto l’art. 6-bis L. 241/1990, il quale afferma che “Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.”

Stando al dato normativo, quindi, il funzionario che versi in conflitto di interessi ha un duplice dovere: quello di segnalazione del conflitto, anche solo se potenziale e di astensione, con il conseguente divieto di adottare l’atto nonostante la situazione di incompatibilità.

Quella appena enunciata è, quantomeno, la tesi preferibile in dottrina: difatti, accanto ad essa se ne sono sviluppate altre. Seconda un’altra parte della dottrina, infatti, l’obbligo di segnalazione sarebbe legato al tipo di conflitto di interessi che viene in rilievo nel caso di specie. Così, la segnalazione preventiva sarebbe obbligatoria rispetto al solo conflitto di interessi potenziale e quindi rispetto a quello che è conflitto solo “in potenza” e non ancora “in atto”, che ancora non lo è ma presto potrebbe diventarlo se la funzione amministrativa venisse esercitata da quel funzionario.

Si finisce, così, per distinguere tra segnalazione preliminare e astensione: la prima attiene al tema del confitto potenziale, la seconda a quello del conflitto attuale.

Altra impostazione ancora, ricorda che non è stato obiettivo del legislatore dettare una disposizione confusionaria – la ratio stessa di una normativa in tema di corruzione è semmai quella di rendere immediatamente conoscibile e distinguibile al funzionario ciò che è lecito e legittimo fare da ciò che lecito e legittimo non è – pertanto è fortemente criticabile che l’art. 6-bis l. 241/1990 introduca un dovere di segnalazione distinto dall’obbligo di astensione; è, semmai, ragionevole ritenere che il legislatore abbia inteso codificare espressamente il solo obbligo di astensione, dando per presupposto che tale obbligo comporti anche la necessità di segnalare il conflitto quando questo sia meramente potenziale.     

Ciò che è, invece, incontestabile sta nella circostanza che dette condizioni interessano sia il responsabile del procedimento che i titolari degli uffici competenti: tra questi rientra sicuramente il dirigente che firma e adotta il provvedimento amministrativo.

Tuttavia, la succitata norma formalmente non definisce il conflitto d’interessi.

Si ritiene che idoneo a determinare tale stato sia tanto quella situazione di incompatibilità potenziale quanto quella concreta e reale. In ogni caso, centro di riferimento della tutela apprestata dall’art. 6 bis, è rappresentato dalla nozione di interesse che si mira a tutelare ed è noto che l’amministrazione costituisce la culla dell’interesse pubblico, il quale non può di certo essere intaccato da un qualsiasi conflitto e incompatibilità tra il titolare del bene della vita intaccato dal provvedimento e l’apparato amministrativo.

Se è vero che l’amministrazione agisce nel perseguimento del pubblico interesse, è anche vero che la situazione di conflitto si pone in netta antitesi rispetto ad esso.

È chiaro poi che la situazione di conflitto potenziale, si compone di una struttura e di elementi in parte diversi rispetto a quella di conflitto reale.

Difatti, alla segnalazione astratta del conflitto, può seguire una valutazione di insussistenza dello stesso. Si prenda l’esempio del funzionario che ritiene di versare in conflitto di interessi: come prevede l’art. 6-bis l. 241/1990, deve segnalarlo al proprio dirigente, il quale valuterà la sussistenza effettiva della situazione di incompatibilità. Se la riterrà insussistente, il funzionario non sarà colpito da obbligo di astensione. Da questo punto di vista, quindi, la segnalazione rappresenta il mezzo attraverso cui il funzionario rende nota la possibile – ma non certa, come visto – situazione di incompatibilità.

Sia nel caso di conflitto potenziale che nel caso di conflitto reale, la situazione di incompatibilità deve essere valutata ex ante e deve riguardare qualsiasi posizione che possa pregiudicare l’imparzialità dell’amministrazione. È sempre necessario rammentare, infatti, che essa agisce nell’esclusivo soddisfacimento dell’interesse pubblico, per cui questo stesso interesse non può dirsi effettivamente realizzato laddove venga macchiato dall’incompatibilità dell’organo che rappresenta l’amministrazione, pena la parzialità e il cattivo andamento della macchina amministrativa – con conseguente vulnus del principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost.

Spostando, invece, l’analisi sulla giurisprudenza, l’orientamento inizialmente sostenuto è stato abbastanza rigoroso nel senso di accogliere e ammettere tanto una valutazione in astratto e anche solo potenziale, quanto quella reale[8].

Allo stesso modo, alcuna distinzione in merito al rilievo del profilo di incompatibilità sembrava emergere dalla circostanza che l’attività amministrativa fosse discrezionale o vincolata: l’art. 6-bis non prendeva in considerazione la questione, con ciò doveva desumersi che la disciplina sul conflitto d’interessi trovasse applicazione tanto in ipotesi di attività vincolata quanto in quella discrezionale.

Senonché, nel corso degli ultimi anni, la stessa giurisprudenza sembra aver mutato il proprio indirizzo sia in merito alla prima questione che in relazione alla seconda.

L’attenzione e il conseguente ambito applicativo della norma sembra essersi spostata dall’esame del conflitto potenziale all’analisi di quello reale, si ritiene in definitiva che “si deve valutare l’interesse pubblico specifico e reale” [9] nel concreto. È quest’ultimo a divenire il criterio decisivo, il risultato da assicurare.

Allo stesso modo il Consiglio di Stato, recentemente, ricorda che la situazione di incompatibilità che porta alla valutazione del conflitto d’interessi “non può essere predicata in via astratta, dovendo essere accertata in concreto sulla base di prove specifiche ed in ogni caso[10], con ciò sposando una valutazione concreta e abbandonando la via della rilevanza del conflitto in astratto.

Allo stesso modo, i giudici amministrativi sembrano contraddire anche l’indirizzo precedentemente sostenuto nel senso dell’irrilevanza della distinzione tra attività vincolata e discrezionale. Si segnala, infatti, la nascita di un orientamento giurisprudenziale[11] che configura l’attività vincolata come limite all’applicazione delle norme sul procedimento amministrativo – ivi compresa quindi l’art. 6-bis l. 241/1990. Detto altrimenti, il carattere discrezionale dell’attività amministrativa viene assunto come presupposto per l’operatività della disciplina sul conflitto di interessi.

 

  1. Conflitto di interessi e regime d’invalidità dell’atto amministrativo.

 

Sebbene l’art. 6-bis L. 241/1990 faccia esplicito riferimento alla situazione ex ante e quindi all’ipotesi in cui tale provvedimento non venga effettivamente adottato, l’attenzione della giurisprudenza si è interamente concentrata sulle ripercussioni ex post: è necessario individuare quali siano le conseguenze giuridiche di un atto adottato nonostante il dovere di astenersi dal farlo.

Tralasciando il tema della responsabilità amministrativa e disciplinare del dipendente, il conflitto di interessi determina l’invalidità dell’atto adottato nonostante la situazione d’incompatibilità.

Difatti, la violazione della regola di condotta da parte del funzionario comporta che l’atto sia stato adottato ugualmente, in spregio alla situazione conflittuale e pertanto in violazione del precetto normativo di cui all’art. 6-bis summenzionato.

Oltretutto, l’esistenza del conflitto d’interessi potrebbe essere riferita non necessariamente al solo provvedimento finale ma anche ad un atto anteriore ad esso: può trattarsi di un atto istruttorio o comunque endoprocedimentale e riflettersi sul regime di validità del provvedimento conclusivo del procedimento.

È noto, infatti, che l’eventuale vizio dell’atto procedimentale si trasmette anche a quelli successivi, fino ad inficiare definitivamente anche l’atto conclusivo di tale procedimento: per l’appunto, il provvedimento. Tutto ciò, a meno che all’illegittimità dell’atto endoprocedimentale non abbia posto rimedio l’organo che adotta il provvedimento stesso.

La circostanza che l’atto amministrativo adottato in violazione della norma sul conflitto d’interessi sia illegittimo, è oramai pacifica. Resta, al più, da capire se un simil atto sia da ritenersi nullo o annullabile.

La tesi della nullità non convince perché i casi di nullità sono individuati dal legislatore in numero chiuso e come ipotesi tipiche e tassative e l’art. 21-septies L. 241/1990 che disciplina proprio le ipotesi di nullità del provvedimento, non contempla il caso della violazione del conflitto d’interessi.

Né, allo stesso modo, può argomentarsi agganciando tali fattispecie di incompatibilità ai casi di mancanza degli elementi essenziali, di difetto assoluto di attribuzione o di violazione o elusione del giudicato.

Si tratterebbe di un’interpretazione particolarmente forzata ma soprattutto – come si vedrà infra –contraddetta dalla stessa legge.

Prima dell’introduzione dell’art. 6-bis – avvenuta come ricordato in precedenza, con legge 190/2012 – si discuteva circa la tipologia di vizio da far valere. Alcuni ritenevano che il conflitto d’interessi integrasse un caso di eccesso di potere: la situazione d’incompatibilità veniva considerata come ipotesi di concreta distorsione dell’interesse pubblico o comunque alla stregua di una figura sintomatica di disparità di trattamento.

Con l’introduzione della Costituzione il dibattito iniziò ad indirizzarsi verso la tesi della violazione di legge: autorevole dottrina[12] ricordò che proprio “la costituzionalizzazione del principio di imparzialità porta a ritenere che la disparità di trattamento e la palese ingiustizia vizino il provvedimento a titolo di violazione di legge e non anche a titolo di eccesso di potere”.

Come annunciato, l’inserimento nella legge sul procedimento amministrativo dell’art. 6-bis, ha risolto la querelle in chiaro favore della tesi dell’annullabilità per violazione di legge.

Difatti, l’articolo 21-octies L. 241/1990 stabilisce che il provvedimento amministrativo è annullabile se adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Come ricordato, la disciplina sul conflitto d’interessi è contenuta nell’articolo 6-bis della legge sul procedimento, violarlo significa violare la legge e, pertanto, il riferimento è al primo dei tre vizi di legittimità individuati dall’art. 21-octies.

Così il destinatario di un provvedimento amministrativo affetto da conflitto di interessi, sarà legittimato ad adire il giudice amministrativo esperendo un’azione di annullamento ex art. 29 c.p.a. negli ordinari termini di decadenza di sessanta giorni, facendo valere proprio il vizio della violazione di legge.

  

 

 

[1] Basti leggere, a tal proposito, il capo I del Titolo II del Libro II che il codice penale dedica ai “delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione” e che al suo interno annovera fattispecie ormai note a tutti come, tra gli altri, il peculato, la corruzione, concussione, l’induzione indebita, l’abuso di ufficio, ecc… Tutte norme, queste, in cui il disvalore penale della condotta si incentra quasi esclusivamente sull’attività corruttiva.

 

[2] S. CASSESE, Maladmistration e rimedi, in Foro it., 1992, V, 243.

[3] In tema, per tutti, si legga M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, III ed., Milano, Giuffrè̀, 1993, vol. II

 

[4] Cons. Stato, Sez. IV, 19 maggio 2020, n. 3162.

 

[5] Si anticipa fin da subito che il tema del conflitto d’interessi in relazione alla specifica disciplina dei contratti pubblici, sarà approfondita nei successivi paragrafi.

 

[6] Il riferimento al codice del 1994 è al d.m. 31 marzo 1994; al codice del 2000 al d.P.C.M. 28 novembre 2000; a quello del 2013 al d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62.

 

[7] Tale opera interpretativa è stata condotta non solo dalla dottrina ma anche dalla stessa giurisprudenza. Si legga in tal senso Cons. Stato, sez. V, 1 aprile 2009, n. 2070, il quale ricorda che “la violazione del canone costituzionale dell’imparzialità, può venire in rilievo anche in fattispecie sprovviste di tipizzazione normativa.”

[8] Si leggano, a tal proposito, TAR Sardegna, Sez. I, 5 giugno 2013, n. 459; TAR Abruzzo, sede di Pescara, Sez. I, 19 febbraio 2015, n. 84; TAR Campania, sede di Salerno, Sez. II, 17 marzo 2014, n. 580, secondo cui attraverso l’art. 6-bis l. 241/1990, il legislatore ha “coniato un canone di generale applicazione che postula ineludibili esigenze di imparzialità, trasparenza e parità di trattamento.”

 

[9] Si legga Tar Abruzzo, sede di Pescara, sez. I, n. 195/2014; Tar Piemonte, sez. I, n. 125/2015, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it

 

[10] Così Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2020 n. 2863; Cons. Stato, sez. V, 17 aprile 2019, n. 2511.

 

[11] Cons. Stato, Sez. V, 16 maggio 2016, n. 1968.

[12] E. CASETTA, Attività e atto amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1957.