Il commissariamento della sanità regionale

Di DANIELA D'AMICO

SOMMARIO: 1. Piani di rientro dal disavanzo economico e commissariamento della sanità regionale; 2. Fondamento normativo del commissariamento della sanità regionale; 3. Commissario ad acta in generale e della sanità regionale; 4. Tutela giurisdizionale accordata dall’ordinamento giuridico durante la procedura di commissariamento della sanità regionale.

1. Piani di rientro dal disavanzo economico e commissariamento della sanità

La normativa concernente la gestione e il recupero delle criticità riscontrate in più servizi sanitari regionali (SSR) trova il proprio incipit nella legge finanziaria per il 2005, ossia la legge n.

311/2004.

La questione si propone, in particolare, dopo la riforma del Titolo V della Costituzione, la quale ha assegnato alla competenza concorrente tra Stato e Regioni la materia della tutela della salute, ai sensi dell’art. 117, comma 3, Cost.

Come è noto, tale riforma ha suddiviso la potestà legislativa in: esclusiva dello Stato per specifiche materie ex art.117, comma 2, Cost.; concorrente tra Stato e Regioni per altre materie, in cui il primo determina soltanto i principi fondamentali e le seconde disciplinano le dette materie con propri atti normativi nel rispetto dei citati principi ex art. 117, comma 3, Cost.; generale e residuale delle singole Regioni in riferimento ad ogni singola materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato ex art. 117, comma 4, Cost.

Pertanto, la legge di revisione costituzionale n. 3/2001 non ha introdotto il federalismo vero e proprio, ma ha comportato una forte attenuazione del sistema legislativo e amministrativo centrale per istituire una maggiore autonomia delle Regioni e degli enti locali, secondo i principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza di cui all’art. 118, comma 1, Cost.

La detta legge di revisione costituzionale ha di conseguenza dotato le Regioni e gli altri enti locali di un proprio patrimonio, nonché di una propria autonomia finanziaria di entrata e di spesa ex art. 119 Cost.

Ebbene, come si è già anticipato, la materia della tutela della salute appartiene alla potestà legislativa concorrente tra Stato e Regioni.

Tuttavia, la legge n. 833/1978 ha istituito il Servizio Sanitario Nazionale (SSN) e il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost. rientra nei diritti sociali la cui determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni (che devono essere garantiti allo stesso modo su tutto il territorio nazionale) compete alla legislazione esclusiva dello Stato ex art. 117, comma 2, lett. m), Cost.

Tale quadro normativo consente di comprendere la ragione dell’intervento statale nella materia della gestione sanitaria dei singoli Servizi Sanitari Regionali (SSR) mediante la citata legge n. 311/2004, la quale, come si può notare, è cronologicamente poco successiva rispetto alla

esaminata riforma del Titolo V della Costituzione, rendendo, così, chiaro l’intento dello Stato di monitorare con grande attenzione la gestione dei servizi sanitari affidata alle Regioni da parte della modifica della Carta fondamentale.

Dal sito del Ministero della salute si legge che i programmi operativi di riorganizzazione, di riqualificazione, di potenziamento del Servizio sanitario regionale (successivamente

chiamati piani di rientro) nascono con la detta legge finanziaria per il 2005 (legge n. 311/2004) e sono allegati ad accordi stipulati dai Ministri della salute e dell’economia e delle finanze con le singole Regioni.

I piani devono contenere sia le misure di riequilibrio del profilo erogativo dei livelli essenziali di assistenza (LEA) per renderle conformi con la programmazione nazionale e con il decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di fissazione dei LEA, sia le misure per garantire

l’equilibrio di bilancio sanitario.

In caso di mancato raggiungimento degli obiettivi, i piani di rientro proseguono secondo programmi operativi di durata triennale.

Attualmente sono sottoposte alla disciplina dei piani di rientro sette Regioni: Abruzzo, Calabria, Campania, Lazio, Molise, Puglia e Sicilia.

Negli anni sono stati siglati i seguenti accordi con i relativi piani di rientro: Lazio il 28 febbraio 2007, Abruzzo il 6 marzo 2007; Liguria il 6 marzo 2007; Campania il 13 marzo 2007; Molise il

27 marzo 2007; Sicilia il 31 luglio 2007; Sardegna il 31 luglio 2007; Calabria il 17 dicembre

2009; Piemonte il 29 luglio 2010; Puglia il 29 novembre 2010.

Le Regioni Liguria e Sardegna hanno concluso il loro piano di rientro al termine del primo triennio di vigenza 2007-2009; la Regione Piemonte al termine del triennio 2013-2015.

Le altre sette regioni sono ancora oggi sottoposte alla disciplina dei piani di rientro che proseguono attraverso i programmi operativi per il triennio 2019-2021.

Qualora i tavoli di monitoraggio del piano di rientro (Tavolo tecnico per la verifica degli

adempimenti regionali presso il Ministero dell’economia e finanze e Comitato permanente per la

verifica dei livelli essenziali di assistenza presso il Ministero della salute), durante le periodiche verifiche, evidenzino inadempienze da parte delle Regioni in relazione alla realizzabilità degli equilibri finanziari nella dimensione e nei tempi ivi programmati, in funzione degli interventi di risanamento, riequilibrio economico finanziario e di riorganizzazione del servizio sanitario regionale, anche sotto il profilo amministrativo e contabile, tale da mettere in pericolo la tutela dell’unità economica e dei LEA, su proposta del Ministro dell’economia e finanze, di concerto con il Ministero della salute, sentito il Ministro per i rapporti con le Regioni, il Consiglio dei Ministri avvia la procedura di commissariamento della Regione.

Il commissario, eventualmente affiancato da uno o più sub commissari, adotta tutte le misure indicate dal piano, nonché ogni ulteriore atto o provvedimento normativo, amministrativo, organizzativo e gestionale correlato alla completa attuazione del piano.

Inoltre, con la nomina del commissario sono attivate varie misure sanzionatorie, tra cui il blocco del turn over del personale (ad oggi non attivo in nessuna regione), il divieto di effettuare spese non obbligatorie, l’incremento, in via automatica, delle aliquote fiscali IRAP e IRPEF. Attualmente le Regioni commissariate sono: Calabria e Molise.

Negli anni sono state attivate le procedure di commissariamento per le seguenti Regioni: Lazio 2008 – 2020; Abruzzo 2008 – 2016; Campania 2009 – 2020; Calabria dal luglio 2010; Molise dal luglio 2009.

Il 15 settembre 2016, con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, è stata disposta per la Regione Abruzzo la conclusione del percorso di commissariamento.

Il 24 gennaio 2020, con DPCM 5 dicembre 2019, è stata disposta l’uscita dal commissariamento della regione Campania.

Con la delibera del 5 marzo 2020 e seguente valutazione congiunta dei Tavoli di verifica tenutasi il 22 luglio 2020, è stata disposta l’uscita dal commissariamento della Regione Lazio.

Più nel dettaglio, la legge n. 311/2004 all’art. 1, comma 180, prevedeva che le Regioni in cui il disavanzo fosse particolarmente elevato avrebbero dovuto procedere alla ricognizione delle cause dello stesso ed alla successiva elaborazione di un programma operativo di riorganizzazione, di riqualificazione o di potenziamento del servizio sanitario regionale, di durata non superiore al triennio, oggetto di un accordo fra la Regione e i Ministri della salute e dell’economia e delle finanze.

Una più compiuta disciplina dell’istituto è stata dettata successivamente dalla legge n. 296/2006 (legge finanziaria per il 2007) che, all’art. 1, comma 796, ha istituito un fondo per il triennio 2007-

2009 da ripartirsi fra le Regioni interessate da elevati disavanzi, stabilendo che l’accesso a tale fondo fosse subordinato “alla sottoscrizione di apposito (...) piano di rientro dai disavanzi”, specificando in maniera dettagliata il contenuto del piano.

In seguito, l’art. 2, commi 77 e ss., legge n. 191/2009 (legge finanziaria per il 2010) ha completato il quadro, modificando la procedura di adozione del piano di rientro.

Quest’ultimo deve essere elaborato ed approvato dalla Regione con l’ausilio di una serie di Agenzie statali (AIFA e AGENAS) e deve contenere sia le misure di riequilibrio del profilo erogativo dei livelli essenziali di assistenza, sia le misure per garantire l’equilibrio di bilancio sanitario in ciascuno degli anni compresi nel piano stesso.

Il Piano di rientro dovrà poi essere valutato da una struttura tecnica di monitoraggio (STEM), istituita dal Patto per la salute 2010-2012 come struttura di supporto della Conferenza Stato- Regioni composizione paritetica, nonché dalla stessa Conferenza Stato-Regioni, che tiene conto, ove espresso, del parere della struttura tecnica.

Infine, il Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della salute, sentito il Ministro per i rapporti con le Regioni, accerta l’adeguatezza del piano presentato e, in caso di riscontro positivo, lo approva.

Dal momento dell’approvazione governativa il piano è immediatamente efficace ed esecutivo per la Regione.

A presidiare il rispetto degli obblighi contenuti nel piano, la legislazione statale prevede un’articolata procedura di verifica degli adempimenti ivi contenuti, che può sfociare, in caso di perdurante inadempienza da parte della Regione, nella nomina di un commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro da parte del Governo.

Ex multis, l’art. 1, comma 796, lett. b), ottavo periodo, della legge n. 296/2006 (legge finanziaria 2007) in caso di rispetto degli obiettivi intermedi, con risultati quantitativamente migliori, rende possibile: la riduzione delle aliquote fiscali nell’esercizio successivo per la quota corrispondente al miglior risultato ottenuto; l’attenuazione del blocco del turn over e del divieto di

effettuare spese non obbligatorie.

Oppure l’articolo 2, comma 86, della legge n. 191/2009 (legge finanziaria 2010), il quale stabilisce che il mancato raggiungimento degli obiettivi del piano di rientro, verificato annualmente, comporta, oltre all’applicazione delle misure previste dal comma 80 (mantenimento per l’intera durata del piano delle maggiorazioni IRAP e IRPEF previste e vincolo per la regione degli interventi individuati dal piano) e ferme restando le misure eventualmente scattate ai sensi

del comma 83 (concernente la gestione commissariale), l’incremento nelle misure fisse di 0,15 punti percentuali dell’aliquota IRAP e di 0,30 punti percentuali dell’addizionale all’IRPEF. Tali norme costituiscono due esempi di controllo di merito e di vigilanza sull’operato delle Regioni sottoposte a piano di rientro dal disavanzo economico che, qualora abbiano esito

negativo (come la seconda norma riportata) possono arrivare a comportare il commissariamento della sanità regionale, il quale, dunque, si atteggia come sanzione all’inadempimento ai detti piani da parte delle Regioni interessate.

2.                Fondamento normativo del commissariamento della sanità regionale.

La competenza amministrativa è tendenzialmente inderogabile, attesa la riserva di legge posta dall’art. 97 Cost. sull’organizzazione dei pubblici uffici.

Non può, dunque, essere operato alcun trasferimento della stessa da un organo all’altro con semplice provvedimento amministrativo, ma occorre un atto normativo.

L’ordinamento conosce, infatti, degli istituti che, senza incidere sulla titolarità delle competenze, determinano uno spostamento nell’esercizio delle stesse: si tratta dell’avocazione, della sostituzione e della delega.

Oggetto di interesse della trattazione è la sostituzione, in quanto col commissariamento della sanità regionale il governo centrale si sostituisce al governo regionale nella materia della tutela del diritto alla salute.

Al pari dell’avocazione, la sostituzione presuppone un rapporto di gerarchia tra l’organo sostituto e quello sostituito (anche se il rapporto tra Stato e Regioni non può essere definito gerarchico, ma di autonomia delle seconde nei confronti del primo); a differenza dell’avocazione, può, però, avere luogo solo in presenza di un’inerzia o di un inadempimento del soggetto sostituito.

La necessità della copertura normativa si ha anche per l’istituto della sostituzione, la quale può legittimamente avere luogo solo in presenza di un’espressa previsione di legge che attribuisca il potere all’organo sostituto; presuppone non solo l’iniziale inadempimento o inerzia nel

compimento di un determinato atto, ma anche l’ulteriore inerzia dell’organo sostituito a seguito di formale diffida ad adempiere.

Ebbene, si ribadisce che il commissariamento della sanità regionale si configura quale sanzione all’inadempimento da parte delle Regioni dei piani di rientro dal disavanzo economico concordati dal Governo con le Regioni interessate da criticità nella gestione finanziaria del SSR.

Data la necessità che l’istituto della sostituzione abbia fonte nella legge, il fondamento normativo del commissariamento da parte del governo in una materia che è di competenza concorrente tra Stato e Regioni ex art 117, comma 3, Cost. (ma che di fatto diviene di competenza esclusiva statale con l’attivazione della procedura di commissariamento) è costituito dall’art. 120 Cost., il quale al comma secondo testualmente prevede che “il governo può sostituirsi a organi delle regioni, delle città metropolitane, delle province e dei comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali. La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione.

Il detto principio della leale collaborazione concerne essenzialmente lo strumento dell’intesa tra Stato e Regioni, al quale essi devono ricorrere non soltanto nella fase fisiologica della realizzazione della competenza legislativa concorrente, ma anche nella sua fase patologica che ha indotto lo Stato ad attivare il suo potere sostitutivo.

Il diritto alla salute previsto dall’art. 32 Cost. appartiene alla categoria dei diritti sociali della Carta fondamentale: si tratta di un diritto assicurato tramite il servizio sanitario pubblico, cosicché è necessaria un’adeguata copertura finanziaria per garantire taluni livelli essenziali delle prestazioni erogate in tutto il territorio nazionale.

Tale precisazione esprime la ratio dell’intervento sostitutivo dello Stato per assicurare che un diritto, come quello alla salute, venga garantito in ugual modo su tutto il territorio della Repubblica nel rispetto dell’equilibrio del bilancio.

La particolare sensibilità dell’ordinamento giuridico alla garanzia del diritto alla salute si è concretizzata nella già citata istituzione del servizio sanitario nazionale (SSN) con la legge n. 833/1978, la quale ha esteso l’obbligo dello Stato di assicurare le prestazioni sanitarie e farmaceutiche non solo agli indigenti, ma anche a tutta la popolazione (gratuitamente o semigratuitamente attraverso il pagamento dei cd. ticket), realizzando il passaggio da un sistema di previdenza sociale (nel quale i cittadini ricevevano assistenza solo dopo il versamento di contributi agli enti mutualistici di appartenenza) ad un sistema di sicurezza sociale, garantito dal SSN.

Tuttavia, la garanzia del diritto alla salute passa per la disponibilità finanziaria degli enti gestori il servizio sanitario, ossia le Regioni all’indomani della riforma del Titolo V della Costituzione.

In particolare, l’art. 119, comma 1, Cost. prevede che le Regioni “hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa, nel rispetto all’equilibrio dei relativi bilanci, e concorrono ad assicurare l’osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea”. Il successivo secondo comma prevede che le Regioni hanno risorse autonome e stabiliscono e applicano tributi ed entrate propri, in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; dispongono, altresì, di compartecipazioni al gettito di tributi erariali riferibile al territorio delle singole Regioni.

Il quarto comma dell’art. 119 Cost. stabilisce che “le risorse derivanti dalle fonti di cui ai commi precedenti consentono alle Regioni di finanziare integralmente le funzioni pubbliche loro

attribuite”.

Da ciò emerge che le Regioni gestiscono il servizio sanitario regionale attraverso le loro finanze provenienti dalla riscossione di propri tributi o da compartecipazioni al gettito di tributi erariali statali riferibili al loro territorio.

La problematica emerge quando le risorse finanziarie a disposizione delle Regioni non sono più sufficienti a garantire i livelli essenziali delle prestazioni del diritto alla salute, ossia i cosiddetti livelli essenziali di assistenza (LEA): tale circostanza si verifica non tanto per l’insufficienza ex se delle dette risorse finanziarie a disposizione della Regione, ma per mala gestio delle stesse protrattasi, spesso, per lungo tempo.

Pertanto, lo Stato interviene da un lato per garantire sull’intero territorio nazionale i livelli essenziali di assistenza (che, dunque, costituiscono il minimum di un’adeguata garanzia del diritto alla salute) e dall’altro per far tornare in equilibrio i bilanci delle Regioni interessate.

Come si è già evidenziato, i livelli di intervento statale in materia di gestione del servizio sanitario sono due: il primo attiene all’accordo tra Stato e Regioni sui piani di rientro dal disavanzo economico; il secondo corrisponde al commissariamento della sanità regionale, con vera e propria sostituzione dello Stato alle Regioni ex art. 120, comma 2, Cost., il quale si pone come extrema ratio, in quanto il Governo vi ricorre in caso di inadempimento reiterato da parte delle Regioni agli obblighi derivanti dai detti piani di rientro, tale da aumentare in modo considerevole il disavanzo economico già esistente.

La garanzia del diritto alla salute passa, dunque, per le risorse finanziarie a disposizione da destinarvi: si tratta di un diritto cd. finanziariamente condizionato.

In sostanza, in forza della categoria indicata di diritti, le istituzioni pubbliche statali e regionali, attributarie delle relative competenze sanitarie, sono tenute a ricercare e giustificare in chiave di buon andamento sanitario ,un equilibrio tra costi e benefici, evitando che uno dei due elementi

del rapporto diventi tiranno rispetto all’altro (alludendosi qui all’oramai celebre passaggio contenuto nella sentenza della Corte Costituzionale n. 85/2013, sul noto caso Ilva, a tenore del quale: “tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri”. La tutela

deve essere sempre “sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro (…). Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe tiranno nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona”).

Fra i diversi esempi possibili, quello costituito dal procedimento riguardante l’autorizzazione ad effettuare cure specialistiche all’estero appare emblematico.

Infatti, in tal senso il Consiglio di Stato ha stabilito che, ferma restando la libertà dell’utente nella scelta della struttura sanitaria di sua fiducia, le aziende sanitarie devono privilegiare le strutture regionali che offrano quantomeno gli stessi livelli qualitativi e quantitativi di assistenza richiesta dal privato, evitando per questa via il ricorso ad un “turismo” sanitario con destinazione estera.

Ne consegue che, pur nel rispetto di situazioni connotate da peculiari caratteristiche non solo mediche, ma anche psicologiche, l’azienda sanitaria è sempre tenuta ad individuare (in base a parametri espressione di discrezionalità tecnica, che involgono una complessiva disamina della situazione del paziente) la struttura sanitaria che erogherà la prestazione secondo la logica del diritto finanziariamente condizionato.

In tema, è opportuno richiamare un’importante pronuncia del Consiglio di Stato, la n. 6371 del 21 ottobre 2020, che ha di fatto (e forse definitivamente) decretato il superamento della tesi dell’indegradabilità dei diritti fondamentali (tra i quali il diritto alla salute occupa una posizione di notevole rilevanza).

Nel dettaglio, tale sentenza afferma che qualora per l’esercizio di un diritto sia necessario l’intervento e la mediazione pubblici, tale diritto è qualificabile come interesse legittimo e non come diritto soggettivo, con conseguente giurisdizione del G.A. sia quando si tratta di attività discrezionale che di attività vincolata.

Infatti, anche nell’ipotesi di attività vincolata la P.A. deve accertare la sussistenza dei presupposti previsti dalla legge per l’adozione di un determinato provvedimento amministrativo e non si tratta del vincolo dell’adempimento di un’obbligazione privatistica.

Da tali considerazioni discende che la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo, il quale dovrà valutare se vi è stato un corretto esercizio del potere pubblicistico da parte della P.A. e non se vi è stato corretto adempimento di un’obbligazione civilistica.

Ebbene, anche il diritto alla salute viene garantito per il tramite delle istituzioni pubbliche, cosicché ha natura di interesse legittimo con relativa giurisdizione del giudice amministrativo delle controversie in materia.

Tali precisazioni aiutano a comprendere che, in realtà, il problema dei piani di rientro e dei commissariamenti regionali interessa un profilo diverso o comunque si pone in maniera differente rispetto alla tematica dei diritti finanziariamente condizionati.

Infatti, si tratta anzitutto di una fattispecie che risulta caratterizzata da maggiore criticità, poiché la Regione interessata versa in una situazione di grave squilibrio economico-finanziario, certamente non paragonabile a quella delle altre compagini regionali non sottoposte a piano di rientro.

A ciò si deve aggiungere il dato riguardante la prestazione sanitarie, nel senso che nelle Regioni sottoposte a piani di rientro la stessa prestazione è per definizione complessivamente negativa in termini di mancato rispetto dei LEA (ossia livelli essenziali di assistenza).

In sintesi, in costanza di piano di rientro dai disavanzi regionali e di successivo commissariamento, che ne rappresenta per così dire l’emblema in termini di mancata soluzione, entrambi i termini del rapporto da cui si è mosso (esigenze finanziarie e adeguate prestazioni sanitarie) risultano compromessi.

Nello scenario prospettato, non si tratta, pertanto, di trovare un possibile equilibrio fra costi e qualità delle prestazioni, bensì di porre rimedio al diverso problema che, a costi elevatissimi per la finanza pubblica, non corrispondono tuttavia prestazioni di livello adeguato sul piano qualitativo e quantitativo.

Pertanto, il commissariamento regionale in materia sanitaria costituisce la risposta sanzionatoria dello Stato all’inadempienza protratta da parte delle Regioni ai piani di rientro dal disavanzo economico e comporta il divieto a carico della Regione interessata di agire al di fuori dei limiti indicati dai commissari: una situazione evidentemente ad alto rischio conflittualità fra Stato e Regione.

Infatti, si ricordi che, fra le altre cose, durante il commissariamento s’impone alla Regione l’aumento delle aliquote fiscali ed il blocco del turn over del proprio personale.

Misure, queste, che perlopiù vengono percepite dalla comunità regionale come assunte direttamente dal governo politico della Regione. Non si fatica ad immaginare che la circostanza indicata sia in grado di determinare conseguenze negative sul possibile rientro dal disavanzo regionale.

In termini più generali, la procedura del commissariamento della sanità regionale incide sul principio di separazione dei poteri, in quanto i poteri che la Regione poteva esercitare istituzionalmente ex art. 117, comma 3, Cost. ad un certo punto non può più esercitarli, essendo gli stessi come assorbiti dallo Stato in una sorta di chiamata in sussidiarietà, realizzata mediante il potere sostitutivo di cui all’art. 120, comma 2, Cost.

3.                Commissario ad acta in generale e della sanità regionale.

Il commissario ad acta è organo straordinario della pubblica amministrazione, quindi definibile quale organo della stessa anche se non fa parte della sua organizzazione stabile, il quale realizza quel rapporto di immedesimazione organica, che caratterizza il funzionamento della pubblica amministrazione, quale apparato di risorse umane e materiali al quale occorrono persone fisiche che formino e manifestino all’esterno la sua volontà.

Si differenzia, tuttavia, dal commissario ad acta nominato dal giudice amministrativo ai sensi dell’art. 21 cpa che prevede testualmente “nell’ambito della propria giurisdizione, il giudice amministrativo, se deve sostituirsi all’amministrazione, può nominare come proprio ausiliario un commissario ad acta”.

Le ipotesi in cui il G.A. ricorre alla nomina del detto organo ausiliario corrispondono essenzialmente al caso in cui accerti l’obbligo di provvedere della pubblica amministrazione nell’ambito del ricorso avverso il silenzio ex art. 117, comma 3, cpa e il caso della mancata ottemperanza al giudicato da parte della P.A. ex art. 114, comma 4, lett. d), cpa.

Dalla lettera delle citate norme, si evince che la nomina di tale commissario ad acta è eventuale, poiché è successiva al perdurante inadempimento dell’amministrazione a provvedere o ad attuare il giudicato.

Ex adverso, il rapporto instaurato con la nomina del commissario ad acta (compreso quello alla sanità regionale) quale organo straordinario della pubblica amministrazione, si pone su un piano del tutto differente e afferisce ad una relazione instaurata tra detto soggetto e la P.A., la quale esula dallo schema del rapporto di lavoro subordinato o autonomo o dalla prestazione di opera intellettuale.

Infatti, detto rapporto può definirsi di servizio onorario, con attribuzione di pubbliche funzioni, costituente espressione di incarico conferito con scelta discrezionale di alta amministrazione nell’ambito di poteri pubblicistici.

Più in generale, la posizione di funzionario onorario si configura ogni qualvolta esista un rapporto di funzioni pubbliche, ma manchino gli elementi caratterizzanti dell’impiego pubblico (Cass. civ. s.u., 9 marzo 2007 n. 5398) quali: l’inserimento strutturale del dipendente nell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione (rispetto all’inserimento meramente funzionale del funzionario onorario); lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego, che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressocché esclusivamente dall’atto di conferimento dell’incarico e della natura dello stesso); il carattere retributivo – perché inserito in un rapporto sinallagmatico – del compenso percepito dal pubblico dipendente (rispetto al carattere indennitario rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario); la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego (a fronte della normale temporaneità dell’incarico onorario).

Si è, inoltre, affermato (Cass. civ. s.u., 9 novembre 1998, n. 11272) che le caratteristiche proprie della figura del funzionario onorario debbano essere individuate non in positivo, ma in negativo, dal momento che, in carenza di una disciplina organica, la figura in questione necessariamente assume una connotazione residuale rispetto a quella del pubblico impiegato.

Gli atti riguardanti il rapporto di servizio del funzionario onorario hanno natura di provvedimenti amministrativi, con la conseguenza che la contestazione in ordine agli stessi soggiace, ex art 7 cpa, alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo; la stessa conclusione si impone, per esigenze di simmetria e per il principio del contrarius actus, anche per le determinazioni autoritative con le quali tale rapporto viene a cessare, ivi compresi gli atti di decadenza dallo stesso, ossia la revoca dell’incarico (Cons. St., sez. V, 28 dicembre 2012 n.

6692).

Si è già precisato come una delle caratteristiche del rapporto del servizio onorario del commissario ad acta sia la temporaneità, in quanto è lo stesso atto di conferimento dell’incarico che stabilisce la durata dello stesso. Tale temporaneità si giustifica con la straordinarietà dell’incarico conferito.

Ebbene, alla scadenza dello stesso, la revoca o la conferma dell’incarico non possono considerarsi automatiche, ma presuppongono la valutazione dell’operato del singolo commissario (Tar Lazio, Roma, sez. III ter, n. 13666/2007; Corte Cost. n. 55/2009).

La suddetta valutazione dell’operato implica che la pubblica amministrazione, che nomina il commissario ad acta, è tenuta ad esercitare un potere-dovere di vigilanza sulla sua attività, il quale non deve interessare solo il momento in cui scade l’incarico del funzionario onorario, ma dovrebbe permeare tutta la durata dello stesso al fine di controllare se un soggetto non inserito nella struttura dell’amministrazione e scelto per le sue peculiari qualità personali e competenze professionali (assenti nell’organizzazione stabile dell’autorità pubblica di riferimento) espleti nel miglior modo possibile l’ufficio di cui è stato investito.

Ridurre la detta valutazione e il detto potere-dovere di vigilanza solo alla fase finale dell’incarico del commissario straordinario vorrebbe dire di fatto svuotare la ratio di tale nomina e potenzialmente favorire la violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento, di cui all’art. 97 Cost., ai quali deve attenersi l’attività della P.A. (e, dunque, anche l’operato del commissario ad acta, essendo organo, seppur straordinario, dell’amministrazione che lo ha nominato).

Le considerazioni che precedono, riguardo la qualifica soggettiva del commissario ad acta e il potere-dovere di vigilanza ex post ed in itinere sull’operato del medesimo commissario da parte dell’amministrazione pubblica che lo ha nominato, valgono anche per la procedura di commissariamento della sanità regionale.

Come già rilevato, il commissariamento della sanità regionale scatta come vera e propria sanzione alle Regioni da parte del Governo per l’inadempienza delle prime ai piani di rientro dal disavanzo economico, oggetto di accordo tra Stato e Regioni.

Tale reazione significativa da parte del Governo per realizzare effettivamente lo scopo per il quale è posta in essere non può non essere costantemente affiancata da un’attività di vigilanza sul soggetto nominato ad hoc per la risoluzione delle gravi criticità sanitarie delle regioni sottoposte a commissariamento.

Affermare il contrario vorrebbe dire porre nel nulla un intervento importante, quanto invasivo dell’autonomia e della competenza delle Regioni, riguardante uno dei diritti più rilevanti dello stato di diritto sociale, del quale, tuttavia, può essere assicurata l’effettività se sussiste l’adeguata copertura finanziaria.

Conferma del potere-dovere di vigilanza sui soggetti che hanno la funzione di gestire il servizio sanitario pubblico, si individua nell’art. 3-bis, commi 6, 7 e 7-bis, d.lgs. 502/1992.

Nello specifico, i commi citati rispettivamente prevedono che: “trascorsi diciotto mesi dalla nomina di ciascun direttore generale, la regione verifica i risultati aziendali conseguiti e il raggiungimento degli obiettivi di cui al comma 5 e, sentito il parere del sindaco o della

conferenza dei sindaci di cui all’art. 3, comma 14, ovvero, per le aziende ospedaliere, della conferenza di cui all’art. 2, comma 2-bis, procede o meno alla conferma entro i tre mesi successivi alla scadenza del termine. La disposizione si applica in ogni altro procedimento di valutazione dell’operato del direttore generale, salvo quanto disposto dal comma 7”; “quando ricorrano gravi motivi o la gestione presenti una situazione di grave disavanzo o in caso di violazione di leggi o del principio di buon andamento e di imparzialità dell’amministrazione, la regione risolve il contratto dichiarando la decadenza del direttore generale e provvede alla sua sostituzione (…)”; “ l’accertamento da parte della regione del mancato conseguimento degli obiettivi di salute e assistenziali costituisce per il direttore generale grave inadempimento contrattuale e comporta la decadenza automatica dello stesso”.

Tali norme costituiscono esempi di controllo di merito a carattere sanzionatorio.

Da ciò si evince il rigore del Legislatore in materia di tutela della salute, che non può considerarsi affievolito nel caso di commissariamento della sanità di una Regione, anzi proprio per la situazione critica in cui versa la Regione commissariata i controlli cui sottoporre il commissario ad acta dovrebbero essere ancora più stringenti.

In tema di dirigenza sanitaria, occorre, tuttavia, segnalare due importanti pronunce della Corte di Cassazione a sezioni unite: l’ordinanza n. 4227/2017 e la sentenza n. 25369/2020.

La prima attiene al meccanismo della selezione dirigenziale nel settore sanitario: l’art. 15, comma 7, d. lgs. n. 502/2002 prevede che alla dirigenza sanitaria si accede mediante concorso pubblico per titoli ed esami.

Ebbene, la giurisprudenza sia civile che amministrativa ha più volte precisato che tale selezione non integra un concorso in senso tecnico con apposite prove selettive e formazione di graduatoria finale, ma è articolata secondo una scelta essenzialmente fiduciaria, operata dal direttore generale dell’ASL.

La citata ordinanza delle sezioni unite conferma la giurisprudenza menzionata e ha stabilito che la selezione prevista nel settore sanitario non integra un concorso in senso tecnico, in quanto si fonda su una scelta da parte del direttore generale di carattere essenzialmente fiduciario e, pertanto, tutte le controversie attinenti alla detta procedura selettiva e al provvedimento finale del direttore generale rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto aventi ad oggetto atti adottati in base alla capacità e ai poteri propri del datore di lavoro privato ex art. 5, comma 2, d. lgs. 165/2001.

La seconda pronuncia citata delle sezioni unite concerne l’incompatibilità dell’incarico di direttore generale dell’ASL con altri incarichi o rapporti di lavoro.

In particolare, il provvedimento di nomina del direttore generale da parte della regione è ascritto alla categoria dei provvedimenti autoritativi di alta amministrazione, in quanto la regione vi addiviene esercitando poteri altamente discrezionali pubblicistici e, pertanto, le relative controversie sono devolute alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo (Sez. Un. n. 2663/2007).

L’art. 3-bis del d.lgs. 502/1992 prevede che all’atto di nomina del direttore generale segue la stipula di un contratto di diritto privato e di lavoro autonomo; inoltre, l’incarico non può essere inferiore a tre anni e superiore a cinque anni (tranne le ipotesi di decadenza).

La Corte di Cassazione a sezioni unite con la recentissima sentenza n. 25369 dell’11 novembre 2020, ha statuito che al direttore generale di un ente del SSN (nella specie una ASL) si applica la disciplina generale in materia di incompatibilità e cumulo di incarichi prevista dall’art. 53 d. lgs.

1. 165/2001 (nonché, ratione temporis, dal d. lgs. n. 39/2013 dettata per i titolari di incarichi dirigenziali), dovendo essere letto in questo senso il comma 10 dell’art. 3-bis d. lgs. n. 502/1992, con la precisazione che ai suddetti fini non ha alcun rilievo il fatto che il rapporto del direttore generale di un ente del SSN (peraltro qualificato dal legislatore come esclusivo dall’art. 3-bis, comma 8, d.lgs. n. 502/1992) sia di natura autonoma e sia regolato da un contratto di diritto privato, perché quel che conta è lo svolgimento di funzioni in qualità di agente

dell’amministrazione pubblica.

Tornando al tema relativo al potere-dovere di controllo e vigilanza sui soggetti che gestiscono il servizio sanitario pubblico, ulteriore conferma del rigore utilizzato dal Legislatore in tema di tutela del diritto alla salute si trova nel decreto-legge n. 35/2019 (il cosiddetto decreto Calabria con efficacia di 18 mesi del capo I dalla sua entrata in vigore, così come stabilisce il suo art. 15) convertito dalla legge n. 60/2019, il quale attribuisce in modo espresso questo potere-dovere di vigilanza al commissario ad acta di nomina governativa, il quale è tenuto a monitorare l’operato dei direttori generali, sanitari ed amministrativi delle varie aziende sanitarie, ospedaliere ed ospedaliere universitarie della Regione Calabria.

In particolare, vi sono alcune norme dal contenuto molto significativo in merito al controllo da effettuare in itinere, ossia gli artt. 2, 3, comma 7 e 4, comma 1 del capo I del decreto-legge n. 35/2019.

L’art. 2 del detto decreto prevede testualmente che “il commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo nel settore sanitario, nominato ai sensi del combinato disposto dell’articolo 4 del decreto-legge 1° ottobre 2007, n. 159, e dell’articolo 2, comma 84, della legge 23 dicembre 2009, n. 191, di seguito denominato «commissario ad acta», entro trenta giorni

dall’entrata in vigore del presente  decreto  e,  successivamente, almeno  ogni  sei  mesi,  è tenuto  ad  effettuare  una   verifica straordinaria sull’attività dei  direttori  generali  delle aziende sanitarie, delle aziende ospedaliere e  delle  aziende  ospedaliere universitarie, ai  sensi di quanto disposto dall’articolo 2 del decreto legislativo 4 agosto 2016, n. 171. La verifica è volta altresì ad accertare se le azioni poste in essere da ciascun direttore generale sono coerenti con gli obiettivi di attuazione del piano di rientro, anche sotto il profilo dell’eventuale inerzia

amministrativa o gestionale. Il commissario ad acta, nel caso di valutazione negativa del direttore generale, previa contestazione e nel rispetto del principio del contraddittorio, provvede motivatamente, entro quindici giorni dalla formulazione della predetta contestazione e senza i pareri di cui all’articolo 2, commi 4 e 5, del decreto legislativo n. 171/2016, a dichiararne l’immediata decadenza dall’incarico, nonché a risolverne il relativo contratto. In caso di valutazione positiva, al direttore generale si estendono le disposizioni relative alle attribuzioni ed ai compiti dei commissari straordinari di cui all’articolo 3, comma 6, nonché all’articolo 5, comma 1”. Nel caso di esito negativo della valutazione viene nominato un commissario straordinario.

Il successivo articolo 3 al comma settimo prevede che “entro nove mesi dalla nomina e, successivamente, almeno ogni nove mesi, il commissario ad acta provvede alla verifica delle attività svolte dal commissario straordinario, per le cui modalità si rinvia, in quanto applicabili, all’articolo 2, comma 1. In caso di valutazione negativa, il commissario ad acta dispone la decadenza immediata dall’incarico del commissario straordinario e provvede alla relativa sostituzione”.

L’art. 4, comma 1, infine, stabilisce che “il commissario straordinario o il direttore generale verifica periodicamente, e comunque entro sessanta giorni dalla nomina ovvero dalla valutazione positiva effettuata dal commissario ad acta, che non sussistano i casi di cui all’articolo 3, comma 1, quinto periodo, del decreto legislativo agosto 2016, n. 171, in relazione all’attività svolta dai direttori amministrativi e sanitari. Qualora sia dichiarata la decadenza dei direttori amministrativi e sanitari, il commissario straordinario o il direttore generale li sostituisce attingendo dagli elenchi regionali di idonei, costituiti nel rispetto delle procedure di cui all’articolo 3 del decreto legislativo n. 171 del 2016”.

Da tali norme, si evince che i rapporti fra commissario ad acta e commissari straordinari risultano sostanzialmente come di natura gerarchica: il primo è organo necessario alla struttura commissariale, mentre i secondi sono meramente eventuali; il primo valuta, mentre i secondi vengono valutati e all’esito della valutazione medesima anche talvolta rimossi e sostituiti.

Tuttavia, ai commissari straordinari o (quando non sostituiti dai primi) ai direttori generali residua il compito, certo non secondario, di verificare l’attività svolta dai direttori amministrativi e sanitari.

Il richiamato decreto Calabria all’art. 5 prevede, inoltre, che gli stessi commissari straordinari provvedano poi alla verifica generale sulla gestione dell’azienda cui sono preposti e laddove accertino gravi e reiterate irregolarità nella gestione dei bilanci (i.e. dissesto finanziario) propongono al commissario ad acta di disporre la sua gestione straordinaria, con l’effetto di imputare ad un bilancio separato rispetto a quello della gestione ordinaria tutte le entrate di competenza e tutte le obbligazioni assunte fino al termine del 2018. Il prodursi di questa fattispecie (dissesto finanziario) determina l’entrata in scena di un nuovo soggetto, pur sempre derivato, in quanto individuato dal commissario ad acta, denominato commissario straordinario di liquidazione, il quale provvederà alla gestione straordinaria dell’azienda.

Si aggiunge, in tal modo, un nuovo tassello alla proliferazione commissariale derivata nell’amministrazione sanitaria regionale commissariata.

Come si può notare, si tratta di ulteriori esempi di controlli di merito a carattere sanzionatorio in materia sanitaria da effettuarsi, secondo il dettato normativo, in costanza dell’operato del direttore generale, dei commissari straordinari o dei direttori amministrativi e sanitari senza attendere il termine del loro incarico per valutarne la revoca o la conferma.

Vero è che il capo I del decreto-legge analizzato è stato adottato dal Governo per far fronte ad una peculiare situazione emergenziale, come quella in cui versa la sanità della Regione Calabria, ma è vero anche che non può affermarsi che il commissario ad acta della sanità di nomina governativa possa andare esente da controlli in itinere sul suo operato, tanto più che si tratta di un organo straordinario scelto per la risoluzione di gravi problematiche afferenti la garanzia della tutela del diritto alla salute.

Sarebbe una contraddizione in termini, poco rispondente alla logica della procedura di commissariamento della sanità regionale, attribuire i detti incisivi poteri di controllo al commissario ad acta e non esercitare gli stessi poteri sull’attività di quest’ultimo da parte del Governo che lo ha nominato.

Non sussiste, dunque, una norma che stabilisca il potere-dovere di vigilanza del Governo sul commissario ad acta della sanità regionale, ma, dall’interpretazione sistematica delle norme richiamate in materia sanitaria, risulta la precisa volontà legislativa di assicurare la verifica sull’operato dei gestori della sanità, dalla quale non può essere esclusa la vigilanza proprio

sull’attività del commissario ad acta nominato ad hoc dal Governo per risolvere le notevoli criticità che attanagliano il SSR commissariato.

L’evidenziato rigore che permea le scelte del Legislatore in materia di tutela del diritto alla salute e di commissariamento della sanità regionale trova espressione anche nella regola dell’incompatibilità tra la qualità di commissario alla sanità regionale e quella qualsiasi incarico istituzionale presso la Regione commissariata (in particolare, quella di presidente della giunta regionale).

Nello specifico, l’incompatibilità, dapprima prevista dalla legge di stabilità del 2015, successivamente abrogata ad opera della legge n. 232/2016, da ultimo reintrodotta dal d.l. n. 119/2018, consiste in ciò: “la nomina a commissario ad acta per la predisposizione, l’adozione o l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo del settore sanitario (...) è incompatibile con l’affidamento o la prosecuzione di qualsiasi incarico istituzionale presso la regione soggetta a commissariamento”.

Con l’ultima riforma indicata si è inoltre previsto - aspetto certamente non secondario - che il commissario deve possedere determinate qualifiche professionali, nonché specifiche esperienze in campo sanitario.

Nel dettaglio, la norma parla di qualificate e comprovate professionalità, nonché specifica esperienza di gestione sanitaria ovvero aver ricoperto incarichi di amministrazione o direzione di strutture, pubbliche o private, aventi attinenza con quella sanitaria ovvero di particolare complessità, anche sotto il profilo della prevenzione della corruzione e della tutela della legalità. Pertanto, l’attenzione del Legislatore è stata rivolta non solo ad individuare un soggetto sciolto dal contesto regionale in cui è chiamato ad operare, ma anche ad individuare una personalità realmente idonea all’amministrazione e gestione dell’apparato sanitario.

4.                Tutela giurisdizionale accordata dall’ordinamento giuridico durante la procedura di commissariamento della sanità regionale.

Dopo l’analisi degli aspetti sostanziali della procedura di commissariamento della sanità regionale, attivata dal Governo per l’inidoneità gestoria delle Regioni interessate, non può prescindersi dall’esame dei mezzi di tutela offerti dall’ordinamento giuridico a tutti i soggetti coinvolti dalla procedura oggetto di tale trattazione.

Come già rilevato, il commissario ad acta, pur non appartenendo alla struttura stabile della pubblica amministrazione, al momento dell’atto di nomina (opportunamente accettato dal soggetto designato) instaura quel rapporto di immedesimazione organica che fa sì che ogni provvedimento adottato dal commissario sia direttamente imputabile all’amministrazione che lo ha nominato, cosicché nel caso di impugnazione dei detti provvedimenti la legittimazione passiva spetterà alla pubblica amministrazione per la quale il commissario ad acta opera quale suo organo straordinario.

Infatti, come sopra rilevato, l’organo dell’amministrazione è la persona fisica che forma (o concorre a formare) e manifesta all’esterno la volontà della P.A, la quale essendo apparato di risorse umane e materiali abbisogna di persone fisiche che si identifichino con essa, secondo la regola della rappresentanza organica degli enti immateriali, tra le quali rientra perfettamente il commissario ad acta, nonostante sia organo straordinario, il quale, comunque, durante il suo incarico impersona l’amministrazione che gli ha conferito l’incarico stesso.

Pertanto, l’amministrazione che ha nominato il commissario ad acta non può esimersi da quel potere-dovere di vigilanza sul suo operato per evitare di incorrere in responsabilità nei confronti di chi sia titolare di una posizione giuridica differenziata lesa dall’azione illegittima del commissario, che agisca per l’annullamento del provvedimento considerato illegittimo ed eventualmente anche per il risarcimento del danno subito, al pari della vigilanza che attiva nei confronti dei propri dipendenti, ricorrendo allo strumento dei rapporti gerarchici sussistenti in ciascuna amministrazione.

Tale vigilanza e controllo qualora individui inadempienze, negligenze e illegittimità nell’agere del commissario ad acta apre ad un ventaglio di rimedi sanzionatori che vanno dalla diffida ad adempiere sino alla revoca dell’incarico, come accade in tema di concessioni di servizi o opere pubblici in cui le vicende estintive (che vanno dalla decadenza alla revoca, nonché dal recesso alla risoluzione) si realizzano proprio grazie al controllo effettuato dall’amministrazione concedente sull’operato del privato concessionario.

D’altronde, la responsabilità dell’amministrazione che nomina il commissario ad acta per gli atti di quest’ultimo trova il suo fondamento normativo nell’art. 28 Cost., il quale prevede la responsabilità civile, penale ed amministrativa dei funzionari pubblici e la estensione di quella civile allo Stato e agli enti pubblici: detta norma può essere applicata estensivamente anche al commissario ad acta, in quanto comunque organo (seppur straordinario e temporaneo)

dell’amministrazione pubblica, la quale agisce suo tramite.

Per il diritto civile, una norma con simile funzionamento è l’art. 1228 c.c., il quale stabilisce che “salva diversa volontà delle parti, il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si vale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro”.

Ora, la P.A. non può essere definita tecnicamente debitrice di una determinata prestazione dedotta in un contratto, ma può essere assimilata al detto debitore, in quanto è tenuta a perseguire e realizzare gli interessi pubblici cui è preposta ex lege per il bene della collettività, nell’ambito di quel contatto sociale qualificato in cui non vi è obbligo di prestazione, bensì obbligo di protezione, nell’ottica sempre più prevalente dell’amministrazione pubblica non quale apparato in posizione di supremazia che detta regole, ma soggetto erogatore di servizi ai consociati.

Le due norme appena citate rispondono alla medesima ratio, ossia quella di garantire maggiori possibilità di ottenere un eventuale risarcimento del danno e di responsabilizzare il soggetto tenuto ad adempiere al suo obbligo, che si avvale dei propri organi essendo ente immateriale (la pubblica amministrazione) o di terzi (il debitore privato).

Alla detta responsabilizzazione consegue un’induzione da parte dell’ordinamento giuridico ad effettuare controlli e vigilanza sull’operato di chi agisce concretamente da parte di chi si avvale dell’opera di questi, proprio per evitare di incorrere in ipotesi di responsabilità: ciò si ricava non da una norma specifica che prevede espressamente un generale obbligo di vigilanza, bensì dall’interpretazione sistematica delle norme che prevedono reazioni dell’amministrazione all’illegittimo operato dei suoi organi o dei privati con cui conclude contratti pubblici: si pensi alle sanzioni conservative o estintive applicate in materia di condotta illegittima dei pubblici dipendenti; o, ancora, si pensi alle citate vicende estintive delle concessioni di servizi, beni o opere pubblici per gravi inadempienze.

Tale potere-dovere di controllo e vigilanza assume un ruolo ancora più pregnante in tema di commissariamento delle sanità regionali, laddove il controllo costante sull’operato del commissario ad acta è funzionale alla risoluzione delle criticità riscontrate nella sanità gestita dalle Regioni sottoposte a commissariamento, come dimostrano le norme del cd. decreto Calabria richiamate nel precedente paragrafo, le quali prevedono specifici obblighi di verifica e controllo da parte del commissario ad acta sull’attività dei direttori generali, dei direttori amministrativi e sanitari delle aziende sanitarie e degli stessi commissari straordinari nominati dal commissario ad acta della sanità regionale al posto dei direttori generali, previa intesa con la Regione.

Sarebbe poco rispondente ai principi di buon andamento, di ragionevolezza e proporzionalità commissariare una sanità regionale e poi non vigilare in modo costante sull’operato dello stesso commissario.

In modo analogo, in ambito penalistico rileva la delega di funzioni prevista dall’art 16 del d. lgs.

1. 81/2008 per l’attuazione dell’art. 1 l. 12372007, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, il quale al primo comma detta le condizioni per cui la stessa delega sia rilevante per l’ordinamento giuridico (forma scritta; idoneità del delegato; attribuzione di tutti i poteri organizzativi, gestori e di controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; attribuzione dell’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate; accettazione per iscritto della delega da parte del delegato); mentre al secondo comma prevede espressamente che “la delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite”, cosicché quest’ultimo non è sollevato dal detto dovere e nel caso in cui non lo abbia adeguatamente adempiuto egli sarà responsabile per culpa in vigilando e culpa in eligendo (dato che il delegante sceglie il delegato in merito alle sue specifiche qualità e competenze personali): la responsabilità del delegato non si sostituisce, dunque, a quella del delegante (titolare di una posizione di garanzia ex art. 2087 c.c.), ma vi si aggiunge, nel rispetto del principio di personalità dell’illecito penale di cui all’art. 27, comma 1, Cost.

Ora, la procedura di commissariamento della sanità regionale non costituisce espressione di delega di funzioni, ma, come visto, è un’ipotesi di sostituzione; eppure, dato che

l’amministrazione pubblica sceglie i soggetti da nominare quali commissari ad acta alla sanità regionale in relazione alle loro qualificate e comprovate professionalità (come previsto dal citato decreto-legge n. 119/2018) sarà responsabile sia nell’ipotesi di inadeguatezza della personalità oggetto di elezione (culpa in eligendo) sia per le sue inadempienze all’incarico cui è preposto, le quali violino la legge , il piano di rientro dal disavanzo economico e il contenuto dell’atto di conferimento dell’incarico, favorite dalla mancata o insufficiente vigilanza sulla sua attività.

Infatti, si ribadisce, è vero che il commissario ad acta si immedesima con l’amministrazione che lo ha nominato, ma è altrettanto vero che quest’ultima può e deve prevenire il suo illecito (di carattere civile) mediante un sistema di controlli adeguati, in quanto la P.A. è caratterizzata da una morfologia strutturale in cui vi è una gerarchia, da non intendersi come quella militare, bensì come il potere-dovere di vigilanza da attivare.

La tesi dell’immedesimazione organica ha superato la teoria che riconosceva nell’art. 2049 c.c. (che prevede un’ipotesi di culpa in vigilando) il fondamento normativo della responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione, collocandolo sotto l’egida dell’art. 2043 c.c. (quindi responsabilità diretta), ma ciò non toglie che l’apparato dell’amministrazione debba

attivare verifiche, controlli e vigilanza atti alla prevenzione dell’illecito dell’organo operante della P.A., proprio per la sua peculiare struttura di apparato complesso.

D’altronde, l’accertata responsabilità della P.A. da parte di un giudicato viene finanziata con denaro pubblico, di talché la detta prevenzione dell’illecito tutela anche i bilanci pubblici, oltre ad assicurare il rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento della P.A. di cui all’art. 97 Cost.

Tanto più se si conferiscono poteri alquanto ampi al commissario ad acta (come col citato decreto Calabria) non possono non intensificarsi le attività di controllo, verifica e vigilanza sul suo operato, soprattutto durante l’esecuzione del suo incarico, senza attendere il suo termine ai fini di valutare una sua conferma o una sua revoca.

L’ampiezza dell’incarico conferito è, dunque, da considerarsi direttamente proporzionale all’intensità della vigilanza da mettere in atto.

Dopo tali importanti considerazioni e precisazioni, è opportuno focalizzare l’attenzione sulla tematica centrale di tale paragrafo, ossia quella riferita alle tutele offerte dall’ordinamento giuridico in costanza della procedura di commissariamento.

In via preliminare, occorre evidenziare che i soggetti titolari dell’interesse a proporre azioni giudiziali sono: gli utenti del SSR, le Regioni destinatarie del commissariamento della sanità e il Governo (ossia la Presidenza del Consiglio dei Ministri).

In particolare, l’utente del SSR, che sia titolare di una posizione giuridica differenziata lesa, può dinanzi al G.A. impugnare il provvedimento ritenuto illegittimo del commissario ad acta della sanità regionale e i relativi provvedimenti attuativi, adottati dalle singole aziende sanitarie del territorio regionale (secondo la regola della doppia impugnazione), e può anche proporre l’azione di condanna al risarcimento del danno subito sempre dinanzi al giudice amministrativo, in quanto fa valere la lesione di un suo interesse legittimo causata dall’esercizio contra legem del potere pubblicistico da parte del commissario ad acta.

L’azione di condanna al risarcimento del danno (considerata dalla più recente giurisprudenza tutela complementare a quella caducatoria, al fine di rispettare il principio di derivazione comunitaria di effettività della tutela giurisdizionale) può essere proposta contestualmente all’azione di annullamento o in via autonoma (nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo) ai sensi dell’art. 30, comma 1, cpa.

Nell’ipotesi di proposizione dell’azione di condanna al risarcimento del danno in via autonoma (che, di fatto, supera la cd. pregiudiziale amministrativa interna) il Legislatore del 2010 ha introdotto due correttivi: il termine decadenziale di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui

il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo (che ha superato il vaglio della Corte Costituzionale con sentenza n. 94/2017); l’applicazione di fatto del secondo comma dell’art. 1227 c.c. (cd. causalità giuridica), per la quale, nella determinazione del risarcimento, il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.

Pertanto, il singolo utente, leso nella sua posizione giuridica differenziata dall’illegittimo (o presunto tale) operato del commissario ad acta della sanità regionale, ha a sua disposizione la tutela caducatoria e quella risarcitoria ex artt. 29 e 30 cpa.

Orbene, l’ordinamento prevede un altro strumento di tutela per gli utenti dei pubblici servizi, tra i quali rientra anche il SSR, intesi come collettività determinata, i quali possono tutelare i loro interessi attraverso la cd. class action pubblica di cui al d.lgs. n. 198/2009, la quale si differenzia dalla class action prevista dal codice dei consumatori, in quanto non è esercitata nei confronti di un privato imprenditore per inadempienze contrattuali o precontrattuali, ma nei confronti della pubblica amministrazione per ovviare alla sua inefficienza (con esclusione delle autorità indipendenti, degli organi giurisdizionali, delle assemblee legislative e degli altri organi costituzionali, nonché della presidenza del consiglio dei ministri).

La detta azione è, dunque, prevista dall’ordinamento al fine di reagire all’inefficienza delle amministrazioni e appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 1, comma 7, d.lgs. n. 198/2009.

In particolare, è un’azione prevista al fine di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio, con la quale i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti possono agire in giudizio nei confronti delle amministrazioni pubbliche se deriva una lesione diretta, concreta e attuale dei propri interessi.

Del ricorso è data immediata notizia sul sito istituzionale dell’amministrazione resistente, in modo che i soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente possano intervenire in giudizio ai sensi dell’art. 1, commi 2 e 3, d.lgs. n. 198/2009.

Il successivo quarto comma del citato articolo prevede che il ricorso può essere proposto anche da associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti alla pluralità di utenti tutelati dalla normativa in esame.

Tuttavia, il ricorso in questione non consente di ottenere il risarcimento del danno cagionato (restando fermi gli ordinari rimedi e diversamente dalla class action prevista dal codice dei

consumatori) e, nel giudizio di sussistenza della lesione degli interessi fatti valere, il giudice tiene conto delle risorse strumentali, finanziarie e umane concretamente a disposizione delle parti intimate ex art. 1, commi 1-bis e 6, d. lgs. n. 198/2009.

Ebbene, il comma 5 del richiamato art. 1 d.lgs. n. 198/2009 stabilisce che il ricorso è proposto nei confronti degli enti i cui organi sono competenti ad esercitare le funzioni: il commissario ad acta della sanità regionale costituisce l’organo straordinario nominato dal Consiglio dei Ministri, che attua concretamente il potere sostitutivo del Governo nei confronti della Regione commissariata. Tuttavia, si è precisato che la Presidenza del Consiglio dei Ministri è tra le amministrazioni escluse dall’applicabilità della class action pubblica, di talché questo strumento di tutela non può essere utilizzato dagli utenti del SSR oggetto di commissariamento, ma sembra opportuno ugualmente evidenziarne l’importanza, affinché gli utenti possano ricorrervi per reagire all’inefficienza dei servizi sanitari regionali non commissariati.

Le Regioni la cui sanità è commissariata, dal canto loro, hanno il dovere di vigilare sull’operato del commissario ad acta, in modo che vengano garantiti i livelli essenziali di assistenza e che venga correttamente attuato il piano di rientro dal disavanzo economico, e hanno l’ulteriore dovere di individuare le risorse del bilancio regionale da destinare al risanamento della gestione del SSR, previste dal piano di rientro.

In particolare, il piano di rientro dal disavanzo economico è allo stesso tempo fonte e limite dell’agere del commissario ad acta, in modo che l’attività di questi è sì discrezionale, ma è tenuta a perseguire gli obiettivi che sono stati già fissati nel detto piano di rientro e il commissario deve individuare il modo migliore possibile per realizzarli e attuarli, ricorrendo alle sue specifiche qualità e competenze professionali per le quali è stato scelto.

La Regione è, dunque, tenuta all’esercizio del potere-dovere di vigilanza sull’attività del commissario ad acta, anche attraverso il presidio costante da parte dell’assessorato regionale alla sanità e del dipartimento regionale per la tutela della salute.

Vero è che il commissariamento di fatto esautora i poteri della Regione nell’ambito della gestione del servizio sanitario regionale, in quanto costituisce espressione del potere sostitutivo del Governo, ma non impedisce, anzi dovrebbe indurre le autorità regionali a rivestire un ruolo di “sentinella” sull’attività del commissario ad acta, quale organo (seppur straordinario) del Governo.

Pertanto, la tutela giurisdizionale assicurata alla Regione commissariata concerne:

l’impugnabilità degli atti del commissario ad acta che siano ritenuti illegittimi, essenzialmente perché contrastanti col piano di rientro o non idonei ad assicurare il rispetto dei livelli essenziali

di assistenza, dinanzi al giudice amministrativo territorialmente competente; l’impugnabilità dei provvedimenti amministrativi del Governo o dei singoli Ministeri ritenuti illegittimi sempre dinanzi al giudice amministrativo competente per territorio (ad esempio provvedimenti di nomina di commissari che non abbiano i requisiti richiesti dalla legge o i provvedimenti di proroga dello stesso commissariamento o provvedimenti che non siano conformi a quanto previsto dai piani di rientro); l’impugnabilità dinanzi alla Corte Costituzionale degli atti aventi forza di legge del Governo che invadano la competenza delle Regioni (oltre quello che viene consentito dalla procedura di commissariamento della sanità regionale) e degli atti aventi forza di legge ai quali il Governo ricorre nell’ipotesi di straordinaria necessità e urgenza, quando la sussistenza di tali presupposti viene contestata dalla Regione destinataria di detti atti.

Il riferimento a tali ultimi atti aventi forza di legge del Governo corrisponde ai decreti-legge, adottati da Palazzo Chigi per far fronte a situazioni che richiedono una pronta soluzione senza poter attendere lo svolgimento dell’ordinario iter parlamentare di approvazione di una legge, sussistendo i presupposti di straordinaria necessità e urgenza di cui all’art. 77, comma 2, Cost., i quali giustificano tale deroga al principio di separazione dei poteri.

Ebbene, nell’ipotesi in cui la Regione ritiene che non sussistano i detti presupposti, la medesima può impugnare i citati atti del Governo aventi forza di legge dinanzi alla Corte Costituzionale per violazione dell’art. 77, comma 2, Cost.: si pensi alle procedure di commissariamento lunghe molti anni che a volte vengono disciplinate mediante il ricorso a decreti-legge (come il già citato decreto Calabria) in cui, in realtà, la situazione di criticità della sanità regionale è caratterizzata ormai da cronicità senza che il commissariamento vi abbia ovviato, e per le quali, quindi, lo strumento di cui all’art. 77, comma 2, Cost. non sembra essere opportuno, poiché le straordinarie necessità e urgenza richieste dalla norma costituzionale, a rigor di logica, non possono più sussistere dopo che è trascorso un considerevole lasso di tempo.

Dal canto proprio, la tutela assicurata dall’ordinamento giuridico al Governo è quella che consente allo stesso di intervenire e impugnare gli atti normativi e amministrativi regionali che contrastino col piano di rientro e con quelli attuativi di quest’ultimo adottati dal commissario ad acta, rispettivamente dinanzi alla Corte Costituzionale (per violazione essenzialmente degli artt. 81 e 120 Cost.) e dinanzi al giudice amministrativo territorialmente competente.

L’art. 2, comma 95, della legge 23 dicembre 2009, n. 191, recante “disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato” (legge finanziaria 2010), prevede che “gli interventi individuati dal piano di rientro sono vincolanti per la Regione, che è obbligata a rimuovere i provvedimenti, anche legislativi, e a non adottarne di nuovi che siano di ostacolo alla

piena attuazione del piano di rientro”: il piano di rientro dal disavanzo economico è così diventato il vero parametro di legittimità costituzionale dell’attività regionale.

In particolare, le funzioni amministrative del commissario alla sanità regionale devono essere messe al riparo da ogni interferenza degli organi regionali, poiché, come già rilevato, l’azione del commissario ad acta sopraggiunge all’esito della persistente inerzia degli stessi organi regionali alla risoluzione delle criticità del SSR e, dunque, l’esercizio del potere sostitutivo viene imposto dalla necessità di assicurare la tutela dell’unità economica della Repubblica e dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti un diritto fondamentale, qual è quello alla salute (Corte Cost. n.

14/2017).

Pertanto, il divieto di interferenza regionale trova la sua ratio nel rispetto del potere sostitutivo del Governo alle Regioni di cui all’ art. 120, comma 2, Cost.

La Corte Costituzionale ha, dunque, costantemente affermato che le funzioni esercitate dal commissario ad acta “devono restare, fino all’esaurimento dei compiti commissariali, al riparo da ogni interferenza degli organi regionali – anche qualora questi agissero per via legislativa (…).

L’illegittimità costituzionale della legge regionale sussiste anche quando l’interferenza è meramente potenziale e, quindi, a prescindere dal verificarsi di un contrasto diretto con i poteri del commissario incaricato di attuare il piano di rientro” (ex plurimis, sentenza n. 190 del 2017). Ancora, la Consulta ha avuto modo di affermare che l’interferenza con l’attività del commissario sussiste anche in presenza di interventi non previsti dal piano di rientro che possono aggravare il disavanzo sanitario regionale (sentenza n. 104 del 2013). Tale contesto non preclude certamente alla Regione di far valere gli interessi della collettività amministrata, ma ciò deve avvenire entro i limiti imposti dal Legislatore nel delicato periodo del risanamento.

Se è incontrovertibile l’illegittimità di qualsiasi provvedimento integrativo e incrementativo dei LEA in corso di risanamento, si è già precisato come resti alla Regione il potere-dovere di vigilare, affinché il piano di rientro e i provvedimenti attuativi dello stesso garantiscano la somministrazione dei LEA, e quello di individuare correttamente nel bilancio regionale le risorse previste dal piano di rientro.

La prestazione dei LEA comporta, infatti, una spesa costituzionalmente necessaria (Corte Cost. n. 169 del 2017); in costanza della procedura di commissariamento, la proiezione di tali livelli in termini di fabbisogno regionale è temporaneamente demandata al commissario anziché alla Regione, ma quest’ultima può ben interagire per il rispetto dei canoni costituzionalmente necessari, senza, però, sostituirsi al commissario stesso, attraverso atti amministrativi o una normativa primaria integrativa.

Fermi restando l’espresso divieto di integrare i livelli essenziali delle prestazioni fino all’effettivo rientro dal deficit strutturale e il potere di impulso e vigilanza, affinché il risanamento finanziario non superi – nell’ambito della pianificazione finanziaria – il limite negativo della “essenzialità” dell’assistenza, la Regione deve cooperare per il superamento della situazione di emergenza, secondo il principio di leale collaborazione di cui all’art. 120, comma 2, Cost. (Corte Cost. n.

117/2018).

Detta cooperazione si configura secondo profili formali e sostanziali che, sulla base dell’ art. 20 del d.lgs. n. 118 del 2011, possono essere così riassunti: a) perimetrazione delle entrate e delle uscite relative al finanziamento del Servizio sanitario regionale; b) determinazione del costo dei LEA, in conformità al piano di rientro e ai provvedimenti attuativi del commissario, e tenendo conto che l’onere finanziario dei LEA è il limite invalicabile della spesa fino al superamento dell’emergenza; c) corretta allocazione delle risorse per fronteggiare il disavanzo sanitario pregresso; d) evidenziazione delle manovre fiscali regionali per finanziare il Servizio sanitario regionale ai sensi della legislazione vigente sui piani di rientro dai disavanzi.

Ulteriore strumento di tutela accordato dall’ordinamento giuridico al Governo consiste nell’intervento di quest’ultimo sugli atti regionali contrastanti con il piano di rientro dal disavanzo economico.

L’art. 2, comma 80, della legge n. 191/2009 (come modificato dall’art. 17, comma 4, lett. a). d.l.

1. 98/2011) prevede testualmente che “qualora, in corso di attuazione del piano o dei programmi operativi di cui al comma 88, gli ordinari organi di attuazione del piano o il commissario ad acta rinvengano ostacoli derivanti da provvedimenti legislativi regionali, li trasmettono al Consiglio regionale, indicandone puntualmente i motivi di contrasto con il piano di rientro o con i programmi operativi. Il Consiglio regionale, entro i successivi sessanta giorni, apporta le necessarie modifiche alle leggi regionali in contrasto, o le sospende, o le abroga. Qualora il Consiglio regionale non provveda ad apportare le necessarie modifiche legislative entro i termini indicati, ovvero vi provveda in modo parziale o comunque tale da non rimuovere gli ostacoli all’attuazione del piano o dei programmi operativi, il Consiglio dei Ministri adotta, ai sensi dell’art. 120 Cost. le necessarie misure, anche normative, per il superamento dei predetti ostacoli”.

Tale ulteriore strumento di tutela da un lato promuove il coinvolgimento e la collaborazione del Consiglio regionale, dall’altro costituisce una reazione diretta del Governo (senza ricorrere alle azioni giudiziali), che si presenta come attuazione dell’art. 120, comma 2, Cost., nei confronti

della Regione commissariata, che adotti atti che siano contrari ai piani di rientro o ai programmi operativi e che non si adoperi per eliminarli o per apportarvi le necessarie modifiche.

Tale rigore del Legislatore nei confronti delle Regioni commissariate per la gestione del SSR, nel comprimere molto la loro autonomia nella materia sanitaria, è giustificato dal fatto che altrimenti il sistema dei piani di rientro e della loro attuazione rischierebbe di entrare in crisi, in quanto molto probabilmente spesso verrebbe ostacolato da atti regionali contrari allo stesso, ma il detto rigore legislativo dovrebbe essere controbilanciato da altrettanto rigore nell’attivazione dei poteri di verifica, controllo e vigilanza sull’operato del commissario ad acta da parte

dell’amministrazione governativa, perché effettivamente il commissariamento della sanità regionale realizzi gli obiettivi per i quali è stato attivato.

La forte dialettica fra Stato e Regioni nell’attuazione dei piani di rientro (che sfocia talvolta in veri e propri conflitti) spiega, pur se non giustifica, la durata talvolta abnorme (in certi casi oltre dieci anni) di taluni commissariamenti.

Le Regioni commissariate, infatti, mal tollerano che lo Stato abbia competenza esclusiva su di una materia che tradizionalmente appartiene alla competenza concorrente tra Stato e Regioni ex art. 117, comma 3, Cost., in quanto il piano di rientro esula dai principi fondamentali che lo Stato determina nelle materie di competenza concorrente; eppure, tale deroga alla normativa costituzionale sulla competenza legislativa è giustificata dall’attivazione del potere sostitutivo del Governo per garantire l’unità economica e, in particolare, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni del diritto alla salute, prescindendo dai confini territoriali dei governi locali, ai sensi dell’art. 120, comma 2, Cost.

Dal descritto conflitto, spesso derivano inerzie regionali di vario genere e grado rispetto all’attuazione delle misure previste dal piano, oltre che atti amministrativi e/o legislativi contrastanti col piano di rientro, che, a loro volta, provocano le esaminate reazioni giudiziali ed extragiudiziali del Governo.

Tuttavia, se il commissariamento è una fattispecie eccezionale, il fatto che alcuni di questi commissariamenti perdurino oramai da svariati anni pone dubbi non solo sulla sua stessa legittimità, ma anche sulla sua efficacia nella risoluzione del fenomeno patologico che intende combattere, ossia i disavanzi sanitari a livello regionale.