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Anno XVI - n. 06 - Giugno 2024

  Studi



I diritti sociali: il giudice supplente nella dimensione nazionale e sovranazionale.

Di Paola Corradino
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I diritti sociali: il giudice supplente nella dimensione nazionale e sovranazionale

 

Di Paola Corradino

 

Abstract

L’attenzione sui diritti sociali ha subito una profonda evoluzione nel corso del tempo. La loro nozione e persino la possibilità di considerare la loro esistenza come autonoma categoria è stata oggetto di dibattito. Nell’articolo si esaminerà il delicato rapporto tra l’art. 81 Cost. e la necessità di garantire i livelli di protezione dei diritti fondamentali della persona garantiti dalla Costituzione, dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea che pongono in capo allo Stato il compito di agire a garanzia dei diritti sociali. I diritti sociali necessitano di strutture giuridiche, amministrative e tecniche che ne garantiscano la fruizione: per colmare i vulnus legislativi il giudice italiano, sulla scia delle direttive e delle sentenze sovranazionali, è intervenuto a tutela dei più deboli.

 

The focus on social rights has undergone a profound evolution over time. Their notion and even the possibility of considering their existence as an autonomous category has been the subject of debate. This article will examine the delicate relationship between Article 81 Const. and the need to guarantee the levels of protection of fundamental personal rights guaranteed by the Constitution, the European Convention on Human Rights and the Charter of Fundamental Rights of the European Union, which place on the state the task of acting to guarantee social rights. Social rights require legal, administrative and technical structures that guarantee their enjoyment: to fill legislative gaps, the Italian court, in the wake of supranational directives and rulings, has intervened to protect the weakest.

 

Introduzione

L’intersezione tra concorrenza e solidarietà non ha potuto fare a meno di coinvolgere e trovare sintesi nell’esercizio del potere pubblico. La regolazione - nella prospettiva nazionale come del resto in quella comunitaria - affianca alle tradizionali funzioni neutrali a garanzia dell'ordine naturale del mercato, anche funzioni politiche di indirizzo del mercato[1]. Per questo, questo studio si compone di due distinte sezioni.

Il primo capitolo è dedicato ad uno studio preliminare sui diritti sociali.

Di questi si è indagata, dapprima, la situazione giuridica soggettiva, analizzando come non solo la natura, ma persino la possibilità di considerare la loro esistenza come categoria autonoma, è stato oggetto di dibattito.

La loro condizione inevitabilmente influenzata dalla disponibilità delle risorse statali li pone in posizione delicata. Da un lato, infatti, si colloca l’art. 81 Cost, la cui riforma del 2012, “ha dato una vera e propria sferzata ai vincoli, non soltanto programmatici ma anche finanziari delle P.A., imponendo loro di assicurare l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito”[2], dall’altro, l’inalienabile diritto alla dignità della persona, posto in posizione apicale, all’art. 2 Cost., ma il cui eco si propaga in ogni articolo della Carta, fino ad arrivare, nella veste di dovere, all’art 118, quarto comma, Cost. che “non è che uno degli aspetti della emersione a livello costituzionale del principio di solidarietà. Esso si esprime con vigore in ciò che concerne le garanzie e i diritti inviolabili dell'essere umano.”[3]

Ripercorrendone le peculiarità, di volta in volta sottolineate dai più illustri studiosi e le conseguenti definizioni date, bisogna collocare la disciplina nel più ampio contesto sia europeo, rivolgendo particolare attenzione all’inevitabile e intima connessione con le varie definizioni di concorrenza, passata dall’essere totem a diventare valore tra i valori, che internazionale, attraverso l’analisi dei Trattati che ne hanno sigillato l’universalità, con particolare riguardo alla situazione di vulnerabilità.

Ci si è soffermati, poi, nel secondo capitolo, sulla tutela di tali diritti, in primo luogo, nei confronti di uno Stato inerte, analizzando le sentenze della Corte Costituzionale e, in secondo luogo, nei confronti di un’Amministrazione inerte, azionabile di fronte al giudice amministrativo. Il giudice amministrativo, non solo è ormai perfettamente in grado di dare piena ed effettiva tutela ai diritti sociali, ma si rivela essere anche la sede più idonea, in quanto una voce che chiede aiuto allo Stato non potrebbe che trovare ascolto da parte del giudice del potere. 

Strumenti pubblicistici e modelli alternativi di gestione, soggettività pubblica e finalità pubblica, pubblico e privato, tutela della concorrenza e coesione sociale, profit e no profit, nazionale e sovranazionale, progresso e inclusione, autorità e cittadino.

Termini che un tempo sembravano essere coppie di opposti, oggi sono chiamati a essere complementi. A trovare sintesi per soddisfare le esigenze sociali nuove e quelle rimaste senza risposta per rimuovere, davvero, quegli ostacoli di cui all’art. 3 Cost.

La portata innovativa delle recenti evoluzioni legislative e giurisprudenziali in materia di solidarietà conferisce potenza e vita alla disciplina, che muta al mutare della società cui è diretta e, come tale,  si ingarbuglia, si contraddice, si fa avanti e si ritira per poi trovare slancio maggiore. Di certo è alla società, ad ogni individuo, ad ogni voce che cerca ascolto  che il diritto è  rivolto e, ancor di più il diritto amministrativo a cui spetta il cruciale compito di bilanciare i diritti in conflitto, che, per la natura costituzionale che rivestono, non possono trovare risposta con i tradizionali criteri di soluzioni delle antinomie.

Ma se “bilanciare significa assegnare un peso ad un qualcosa in relazione di un’unità di misura, e successivamente metterla in equilibrio” allora, nella situazione oggetto di questo scritto, il processo sarà particolarmente difficile, in quanto ‘dal punto di vista giuridico’ e, qui più che mai, umano, ‘l’oggetto del bilanciamento non ha alcun peso misurabile; anzi è controverso persino la stessa individuazione di ciò che deve essere posto sul piatto della bilancia.”[4]

 

CAPITOLO 1 – L’individuazione dei diritti sociali.

 

Sommario 1. La difficile definizione dei diritti sociali. 2. La nozione di diritti sociali e il ruolo dello Stato: l’evoluzione dall’800 ai giorni nostri. 2.1. I diritti sociali dal periodo preunitario al fascismo. 2.2. La tutela dei diritti sociali nella Costituzione italiana e nelle Costituzioni dei principali Paesi europei. 2.3. La tutela dei diritti sociali dopo la Costituzione. Il sistema integrato dei servizi sociali. 3. I diritti sociali in Europa e l’intreccio con il mercato.  La concorrenza da totem a valore tra i valori. 3.1. La nuova sensibilità europea sulla solidarietà: da strumento pro-concorrenziale ad obiettivo primo. 3.2. Una doverosa premessa: i volti della concorrenza. 3.2.1. La nascita e l’evoluzione della disciplina in materia di concorrenza. 3.2.2. Un esempio di equilibrio: il Public Procurement. 4. La normativa internazionale in materia di diritti sociali. 5. I diritti sociali delle persone vulnerabili : la giurisprudenza della CEDU.

 

  1. La difficile definizione dei diritti sociali.

La nozione di diritti sociali presenta una natura polisemica, fortemente condizionata dal periodo storico e dall'ideologia dominanti nel tempo in cui essa  viene presa in analisi [5].

Non solo il suo contenuto, ma la stessa possibilità di riconoscerne l’esistenza come categoria autonoma ha rappresentato il riflesso di scelte ideologiche, se non addirittura politiche. Ben si comprende, allora, la ragione per cui  è stato messo in rilievo il carattere “non univoco[6] della situazione giuridica e il motivo per cui i diritti sociali siano stati considerati come una categoria “astretta ad insuperabili problemi di ordine definitorio[7].

Il nucleo dello scoglio definitorio è costituito da non poche difficoltà.

La prima è quella di individuare un fattore unificante tra istanze di protezione di beni di natura eterogenea che nascono e si evolvono con il mutare della società, del livello medio di ricchezza da una parte, e del diverso atteggiarsi della sensibilità sociale verso i temi dell’eguaglianza e della tutela della dignità umana dall’altra.

Lo scoglio non risulta poter essere del tutto superato neanche avvalendosi dei testi costituzionali dei principali Paesi europei. Le Costituzioni, difatti, talvolta ne riconoscono genericamente l’esistenza e la necessità di tutela senza tuttavia definirli, come in Germania. In altri casi, come nella Costituzione italiana, viene individuato un catalogo di beni da tutelare, tra loro strutturalmente differenti nel contenuto e nelle necessarie forme di protezione.

Dall’analisi della legislazione italiana nel suo evolversi possono, però, trarsi due caratteristiche fondamentali.

Sotto il profilo funzionale, viene in rilievo, innanzitutto, il collegamento essenziale imposto dal legislatore tra la tutela dei diritti sociali e l’impegno dello Stato a sostenere le fasce più deboli della popolazione. Questo impegno porta alla riduzione delle situazioni di disagio economico e sociale che rischiano di incidere sulla soddisfazione dei bisogni primari. Ma non solo, da esso deriva la cruciale possibilità di tutela dei valori fondamentali dell’ordinamento come l’uguaglianza sostanziale e la dignità umana[8]. Tali valori trovano protezione sia in quanto collegati a diritti fondamentali della persona protetti dalla Costituzione e dalla normativa unionale ed internazionale, sia in quanto presupposti necessari per la partecipazione consapevole dei cittadini alla vita economica e sociale della Comunità e al circuito democratico[9]. Alla luce di tale prospettiva, la tutela dei diritti sociali mira ad assicurare a tutte le persone - indipendentemente dal loro status giuridico - condizioni di vita dignitose sotto il profilo dell’assistenza sanitaria e sociale, del sostegno in situazione di bisogno, dell’istruzione, della previdenza e del lavoro, in modo da ridurre le diseguaglianze e garantire la rimozione degli ostacoli che limitano lo sviluppo della personalità dell’individuo nella collettività. È evidente, dunque, il nodo indissolubile che lega e stringe la salvaguardia della dignità umana, la tutela della libertà e la garanzia del principio democratico[10]. I diritti sociali, “presupponendo una situazione di diseguaglianza che deve essere sanata, concretizzano il diritto del povero, dell’escluso, dell’emarginato e del discriminato a partecipare ai benefici della vita associata cui gli dà titolo la formale posizione di eguaglianza di fronte alla legge”[11].

Sotto il profilo strutturale, emerge la natura prevalentemente pretensiva dei diritti sociali. Essi, infatti, si sostanziano in istanze di intervento pubblico volte ad assicurare il raggiungimento del livello minimo di benessere sociale ritenuto necessario in un determinato periodo storico. Proprio questo elemento prestazionale distingue i diritti sociali dalle libertà che presuppongono, invece, l’assenza dello Stato e del potere pubblico da uno spazio di autonomia riconosciuto al singolo[12].

Tale storica distinzione - che, come si vedrà, avrà riflessi sul regime di attuazione, nonché su quello della tutela giudiziaria riservata ai diritti sociali - è tuttavia messa in dubbio da quella parte più attenta della dottrina che nota come:

“a) non sempre i diritti sociali hanno la struttura di diritti a prestazione (si pensi al diritto di scegliere il proprio medico, a non farsi curare o a scegliere il tipo di istruzione).

  1. b) anche i diritti di libertà per converso si configurano sovente come diritti a prestazione (si pensi alla necessità di prestare mezzi per la libertà di pensiero, alla necessità di costruire le strade per garantire la libertà di circolazione, di predisporre un servizio giustizia per il diritto di difesa);
  2. c) di conseguenza tutti i diritti, ivi compresi quelli di libertà, costano”[13].

 

A queste caratteristiche strutturali si legano due problemi che saranno oggetto di trattazione nel prosieguo di questo scritto.

Il primo è il ruolo di attore necessario che assume lo Stato nell’approntare strutture giuridiche e materiali necessarie per garantire la fruizione dei diritti sociali. Salvo quanto può essere svolto dal mondo privato e dal c.d. “secondo welfare”[14],  di norma, è impossibile accedere ed esercitare i diritti sociali in assenza di un intervento statale. A ciò si collega, poi, ora il tema del  “costo dei diritti” e della difficoltà di assicurarne la fruizione nei periodi di crisi economica[15], ora la non neutralità dell’ampliamento del catalogo dei diritti, atteso che ogni affermazione di principio può concretizzarsi solo attraverso l’individuazione della necessaria copertura finanziaria ai sensi del novellato art.  81 Cost.

La questione è divenuta tanto più significativa a seguito della crisi economica del 2008 prima, del baratro di incertezza lasciato dal periodo pandemico dopo e, da ultimo, degli effetti delle guerre in Ucraina e nel medio Oriente che hanno falcidiato le risorse pubbliche proprio in un periodo in cui si è registrato un sostanziale aumento della povertà.

Nel tempo il ruolo dello Stato nel riconoscimento effettivo dei diritti sociali si è profondamente modificato e di questa evoluzione si darà conto nel prosieguo della trattazione.

Il secondo problema, posto dalle caratteristiche strutturali dei diritti sociali, è quello della possibilità di predicarne l’immediata azionabilità in assenza di un atto normativo che ne individui la titolarità e ne disciplini le modalità di fruizione.

Strettamente correlato a questo tema è quello del grado di tutela che può essere assicurato ai diritti sociali dai giudici nazionali e in particolare, in Italia, dalla Corte costituzionale e dalla giustizia ordinaria e amministrativa.

 

  1. La nozione di diritti sociali e il ruolo dello Stato: l’evoluzione dall’800 ai giorni nostri.

2.1 I diritti sociali dal periodo preunitario al fascismo.

L’analisi degli ultimi due secoli rivela come, in un momento iniziale, lo Stato non avesse alcun ruolo attivo nella riduzione delle diseguaglianze.

La solidarietà non era valore tutelato dallo Stato e l’aiuto alle fasce più deboli della popolazione era compito riservato solo alle istituzioni private, religiose e laiche, che traevano il sostentamento principale dalla beneficenza.

Nel periodo preunitario, in particolare, nessuna Istituzione pubblica era competente ad affrontare il disagio sociale né era concepibile una pretesa dei sudditi, pur in stato di indigenza, nei confronti del Sovrano[16]. In piena autonomia dagli Stati[17], non solo funzionale ma anche finanziaria, le strutture private, in larga parte di natura ecclesiastica, svolgevano compiti di assistenza materiale e persino sanitaria nei confronti dei soggetti più bisognosi. È solo con l’unificazione che si infrange questa barriera di indifferenza, mascherata da spontaneità del mercato: con l’Italia unita, il Regno assume tra le sue funzioni quella dell’assistenza. In particolare, con la legge 20 marzo 1865, n. 248, allegato a), viene previsto che, tra le  spese obbligatorie a carico dei Comuni, debbano esservi quelle volte a garantire il servizio sanitario di medici chirurghi e di levatrici nei confronti dei poveri. Norma questa che verrà, poi, ribadita nelle leggi comunali e provinciali successive[18].

La legge del 17 luglio 1890, n. 6972, introdusse un primo, certo minimo, ma estremamente innovativo per l’epoca, modello di welfare regolando le Istituzioni Pubbliche di Assistenza e Beneficenza cui vennero attribuiti compiti di supporto nei confronti delle classi più disagiate. Tali compiti non si limitavano alle cure mediche prestate ai soggetti in stato di disagio economico, ma si estendevano alla possibilità di assicurare loro “l’educazione, l’istruzione, l’avviamento a qualche professione, arte o mestiere od in qualsiasi altro modo il miglioramento morale ed economico[19].

Le IPAB vennero sottoposte al controllo delle Giunte provinciali amministrative, presiedute dal Prefetto. In questo modo, l’Amministrazione pubblica, sia pur indirettamente, assunse una posizione oltremodo centrale nell’assistenza ai più bisognosi. Inoltre, venne previsto l’obbligo degli ospedali di prestare cure gratuite, pur nei limiti delle risorse disponibili, nei confronti degli indigenti affetti da gravi malattie.

L’assetto normativo delineato da questa legislazione si rivela di primaria importanza sotto un duplice profilo.

Innanzitutto, per la prima volta, la legislazione ordinaria riconobbe il compito dello Stato di rimuovere gli ostacoli economici che impedivano lo sviluppo della personalità dei soggetti più deboli e la partecipazione al contesto sociale e alle opportunità a questo collegate.

È qui, in questo punto della linea cronologica, che si colloca la nascita del valore della solidarietà sociale cui tanto rilievo sarà dato nella Costituzione e nella storia dell’Amministrazione repubblicana[20].

Inoltre, il compito di assistenza non era più enunciato genericamente ma divenne funzione amministrativa cui fu preposta, pur in funzione di controllo, una struttura di vertice dell’apparato burocratico. Non esisteva ancora un ente pubblico specificamente deputato all’assistenza pubblica. Tuttavia, soggetti dall’alto grado di ibridazione pubblico/privata - sostenuti e controllati dallo Stato - divennero gli strumenti di una politica pubblica di solidarietà[21], anche se ancora embrionale ma fortemente voluta. Dall’enunciazione degli obblighi in capo a tali soggetti ibridi e dall’approntamento di una struttura organizzativa volta all’erogazione delle prestazioni previste dalla legge, derivò, per gli indigenti che soddisfacevano i criteri stabiliti dalla legge, la nascita di situazioni giuridiche  soggettive, anche se minime nel loro contenuto, tutelabili in via giudiziaria[22].

Nacque, così, il primo nucleo di diritti sociali nel modo in cui oggi li intendiamo.

Aprendo la strada ad una tendenza normativa che si impose nei decenni a venire, la legislazione dei primi anni del ‘900 individuò nel Comune il soggetto di riferimento per l’attuazione delle politiche di assistenza.

Il r.d. 19 luglio 1906, n. 466, recante il “Regolamento sulla assistenza sanitaria, sulla vigilanza igienica e sulla igiene degli abitanti nei comuni del Regno”, in particolare, dedicò il suo Titolo II all’ “Assistenza sanitaria medico-chirurgica ed ostetrica, del servizio farmaceutico, e della somministrazione gratuita dei medicinali a poveri”. All’art. 15 venne previsto che i “Comuni adempiono ai servizi di assistenza sanitaria obbligatoria, gratuita per i poveri, mediante l'istituzione di condotte medico-chirurgiche ed ostetriche”.

La medesima norma, al secondo comma, stabilì che i Comuni avrebbero dovuto provvedere “inoltre al servizio farmaceutico ed alla somministrazione gratuita dei medicinali ai poveri” .

La situazione descritta si consolidò all’indomani della grande crisi del 1929 che aveva lacerato le economie mondiali e spinto diversi Stati a prevedere forme di assistenza in favore di larghe fasce della popolazione finite in stato di assoluta indigenza.

Anche in Italia gli effetti devastanti della crisi economica su ampi settori della società fecero confluire l’assistenza solidale in un primo vero e proprio sistema di sicurezza sociale attribuito direttamente alla competenza dell’organizzazione pubblica.

Il  Testo unico della legge comunale e provinciale, recato dal r.d. 3 marzo 1934 n. 383, confermò la centralità dei Comuni, prevedendo che essi avrebbero dovuto assicurare “l’assistenza medico-chirurgica e ostetrica gratuita per i poveri nell’ambito del territorio” e “la somministrazione gratuita dei medicinali ai poveri”, dettagliando nelle norme di cui agli artt. 55 e ss. le modalità di erogazione del servizio. 

Le spese per tali servizi e quelle per il ricovero ospedaliero dei soggetti bisognosi furono  previste come spese obbligatorie a carico dei Comuni.

Successivamente, i medesimi obblighi vennero ribaditi dal Testo Unico delle Leggi Sanitarie recato dal r.d. 27 luglio 1934, n. 1265.

Nello stesso periodo le esigenze assistenziali legate alle più urgenti necessità dei soggetti maggiormente vulnerabili e bisognosi vennero affidate, dalla legge 3 giugno 1937 n. 847 e dal d.lgs. lgt. 22 marzo 1945 n. 173, a due enti pubblici di nuova formazione: gli Enti comunali di assistenza e i Comitati provinciali di assistenza e beneficenza pubblica chiamati, rispettivamente, ad aiutare quanti si trovassero in condizioni di particolare disagio economico e a coordinare, a livello provinciale, le attività assistenziali nei confronti delle persone “in stato di povertà o bisogno” che avevano dimora nel Comune. 

Si venne a creare, attraverso questi successivi passaggi normativi, cui si affiancarono provvedimenti ad hoc di portata minore[23], un articolato sistema di protezione che mirava a dare assistenza alle persone in stato di bisogno superando la prospettiva ristretta della sopravvivenza e con sguardo già rivolto alle diverse dimensioni dell’esperienza umana. Rimanevano ancora in ombra i bisogni all’epoca considerati “secondari” dell’istruzione, del lavoro e della garanzia di partecipazione dignitosa e consapevole alla vita sociale ed economica della Comunità che, invece, saranno dominanti nel periodo successivo alla proclamazione della Costituzione. 

 

2.2 La tutela dei diritti sociali nella Costituzione italiana e nelle Costituzioni dei principali Paesi europei.

Tra le Costituzioni europee, la Carta fondamentale italiana è tra quelle che assicura una maggiore tutela ai diritti sociali. E questo, non soltanto perché viene previsto espressamente il dovere dello Stato di tutelare un gran numero di diritti sociali, ma anche e soprattutto, perché l’eguaglianza sostanziale, l’abolizione delle disparità sociali e la rimozione di ogni fattore che limiti lo sviluppo della persona sono visti come elementi indispensabili per garantire le libertà affermate dalla Costituzione e consentire ad ognuno di partecipare con piena consapevolezza alla vita sociale ed economica della nuova democrazia costituzionale.

La Costituzione italiana attribuisce un rilievo centrale alle esigenze sociali: il principio di uguaglianza sostanziale fissato dall’articolo 3, secondo comma, può ritenersi un unicum nel panorama costituzionale europeo, così come di gran lunga più significativo, rispetto a quello delle altre Costituzioni europee, risulta essere lo spazio dedicato ai singoli diritti sociali.

La legge fondamentale tedesca, ad esempio, dichiara, sì, che la Germania è una Repubblica sociale, ma non enuncia i singoli diritti sociali, mentre la Costituzione spagnola del 1978, pur riprendendo all’articolo 9, secondo comma , i principi del citato art. 3, secondo comma, della Costituzione italiana, e pur enucleando  numerosi diritti sociali, esclude gli stessi dalla possibilità del ricorso costituzionale individuale previsto a tutela dei diritti costituzionali[24].

Che la nostra Costituzione sia una pietra miliare nel panorama europeo lo dimostra l’eco che se ne percepisce pure nella Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, dalla quale, come conchiglia di memoria, in ciascuno dei sei capitoli[25] in cui è suddivisa, rimbomba la storia stessa dell’Europa del Novecento. La voce dei valori italiani nella costruzione dell’Europa dei diritti si rivelò di guida[26] come dimostra la struttura stessa della Carta, con addirittura una speculare coincidenza tra il capitolo III della Carta e l’articolo 3 della nostra Costituzione a tutela dell’uguaglianza; altrettanto simmetriche appaiono le tutele apprestate dal Capitolo IV e dal nostro articolo 4 in materia di lavoro. Più che le tutele, a dire il vero, sembra combaciare la visione che si ha del lavoro come strumento di solidarietà sociale.

L’articolo 4 della nostra Costituzione recita:

La Repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto.

Ogni cittadino ha il dovere di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un'attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società.

Sul lavoro si fonda il legame del popolo cui appartiene la sovranità (art. 1) e per questo viene considerato come diritto, al primo comma e, per ciò stesso, dovere al successivo. Il dovere del lavoro è dovere di solidarietà, respiro diretto dell’articolo 2, di cui si parlerà a breve, dovere di attiva partecipazione alla costruzione e al progresso della società.

Di fronte ad un Paese da ricostruire e moralmente lacerato, i costituenti scelgono il lavoro, inteso come attività o funzione che concorra al progresso della società, per ricucire i legami sociali, ed ecco che si arriva a parlare di solidarietà nel lavoro.

Non a caso, Costantino Mortati sottolinea il valore etico del lavoro[27] e Massimo Severo Giannini ne parla come di un titolo di dignità del cittadino[28]. Riferendosi a loro, altri Autori vedono il lavoro come strumento di solidarietà sociale e lo inquadrano nella dimensione collettiva dello Stato affermando che “il lavoro è l’espressione primaria del singolo al vincolo sociale ed è attraverso il lavoro che ciascuno restituisce alla società ciò che da essa ha ricevuto e riceve in termini di diritti e di servizi, contribuendo a costruire e rinsaldare il comune vincolo sociale”[29].

“Una delle novità più significative della nostra Costituzione, dunque, è proprio quella di aver rifondato i diritti sociali sui principi della democrazia e della solidarietà sociale risanando la storica lacerazione tra diritti civili, politici e sociali”.[30]

La potenza di questo inno di speranza e di fede[31], quale è l’intera Costituzione (come enunciato, nel dicembre 1947, dal Presidente della Commissione per la Costituzione, l’onorevole Ruini, nel suo discorso di apertura della seduta antimeridiana della storica giornata finale) permea ognuno dei 139 articoli che si pongono tra loro, saldi e coerenti, come anelli di catena.

In questa serie di disposizioni, tre sono le innovazioni principali: una maggiore razionalizzazione del potere, un ampliamento del catalogo dei diritti fondamentali, che riconoscendo ai singoli pretese a prestazioni statali (in materia di istruzione, sanità e assistenza) verranno poi indicati come diritti sociali, la terza, implicita a quanto si è finora detto, data da un ampliamento delle funzioni dello Stato, contenendo un ambizioso progetto di società[32].

Le previsioni, come continua Ruini, “corrispondono a realtà ed esigenze di questo momento storico, che sono nello stesso tempo posizioni eterne dello spirito, e manifestano un anelito che unisce insieme le correnti democratiche degli immortali principi”.

Nell’ordinamento italiano il sistema normativo formato dall’art. 3, secondo comma, Cost., dall’enunciazione dei singoli diritti sociali (salute, istruzione, assistenza sociale, artt. 32, 34 e 38 Cost) e dall’art. 2, Cost. che sancisce i doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale, hanno rappresentato la leva attraverso la quale la giurisprudenza, e in particolare la giurisprudenza della Corte Costituzionale, ha garantito la tutela dei diritti fondamentali[33].

È indubbio, tuttavia, che la concretizzazione di questi diritti in azioni a tutela delle persone impone, come si è detto, un’ attività dei soggetti pubblici che prima regolino nel dettaglio i criteri per l’attribuzione delle prestazioni e poi materialmente eroghino i servizi necessari.

Le attività amministrative costano ed è per questo che è fondamentale comprendere il rapporto tra l’affermazione costituzionale dei diritti sociali e il principio di equilibrio di bilancio di cui all’art. 81 Cost. anche al fine di comprendere se esiste un nucleo essenziale di diritti che resiste ai vincoli finanziari e va assicurato dallo Stato in quanto sottratto alle scelte di politica economica.

Al riguardo, va ricordato che nel 2012 è stata approvata la revisione costituzionale degli artt. 81, 97, 117 e 119 Cost. allo scopo di introdurre nel nostro ordinamento il principio di equilibrio di bilancio. Se è vero che il concetto di equilibrio di bilancio è ben diverso da quello di pareggio, con la conseguenza che al legislatore è rimasto margine di flessibilità nella gestione dei conti pubblici, non può non rilevarsi come la modifica costituzionale sia intervenuta all'indomani del completamento del processo di riforma della disciplina europea volta a garantire la stabilità economica e monetaria degli Stati membri dell'Unione. In particolare, nel trattato di Maastricht del 1992, la partecipazione degli Stati alla terza fase dell'Unione Europea era subordinata al rispetto di due parametri: un rapporto deficit/Pil non superiore al 3% e un rapporto debito pubblico/Pil non superiore al 60%. Il trattato di Lisbona, poi, nel confermare il divieto di disavanzi eccessivi e l'obbligo di rispetto dei limiti all’indebitamento, introdusse una procedura di controllo finalizzata a verificare il rispetto di tali parametri da parte degli Stati. Viene prevista una procedura di controllo preventivo dei bilanci pubblici che affida un ruolo determinante agli uffici dell'Unione Europea nella predisposizione dei documenti di bilancio degli Stati nazionali. Queste procedure sono state poi rafforzate da alcuni regolamenti comunitari e da due trattati internazionali, tra cui quello del fiscal compact, che impegnavano gli Stati a recepire la regola del pareggio strutturale di bilancio in disposizioni vincolanti ad un elevato livello di gerarchia delle fonti giuridiche, preferibilmente di rango  costituzionale.

I vincoli sono stati allentati all’indomani della crisi economica conseguente all’epidemia di Covid e successivamente la Commissione europea, il Parlamento europeo e gli Stati hanno concordato un piano di ripresa volto ad attenuare l'impatto economico e sociale della pandemia. È stato, così, previsto uno strumento finanziario, denominato Next generation EU, e finanziato con 750 miliardi di euro, volto a stimolare una "ripresa sostenibile, uniforme, inclusiva ed equa” fondata su tre pilastri: sostegno agli Stati membri ad investimenti e riforme, rilancio dell'economia dell'Unione Europea attraverso l'incentivazione dell'investimento privato, aumento della consapevolezza attraverso la comprensione delle cause della crisi[34]. Per accedere alle risorse del Next generation EU, gli Stati membri devono preparare piani di ripresa e resilienza che danno diritto a ricevere i fondi con obbligo di raggiungere precisi obiettivi in termini di investimenti e riforma, alla cui realizzazione consegue l’attribuzione delle ulteriori risorse.

I margini di manovra economica delle Autorità nazionali sono quindi molto ristretti e ogni legge che comporti una spesa - senza più alcuna distinzione - deve trovare certa, completa  ed espressa copertura.

In questo quadro può affermarsi che esiste un nucleo di diritti sociali essenziali incomprimibili o deve ritenersi che i diritti sociali siano poco più che istanze politiche in attesa di determinazione legislativa?

La Costituzione italiana, diversamente da quella tedesca, non enuncia espressamente il principio del nucleo essenziale. Non può  neppure ritenersi utile, in quest’ottica, l’art. 117, secondo comma, lett. m, Cost. che  fa riferimento ai “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” in quanto la nozione è qui utilizzata a fini del tutto differenti e, precisamente, per individuare un punto di equilibrio tra esigenza di garantire l’uguaglianza tra i cittadini e quella di assicurare l’autonomia ai diversi livelli degli enti territoriali. Pare, allora, opportuno domandarsi se i diritti sociali siano “diritti finanziariamente condizionati[35] la cui attuazione è rimessa alla volontà del legislatore.

Si vedrà nel prosieguo della trattazione, che la Corte Costituzionale ha infranto la c.d. “barriera del possibile” ammettendo che  la forza dirompente  dei principi personalistici e solidaristici di cui all’art. 2 Cost. e degli obblighi di promozione sociale di cui all’art. 3, secondo comma, Cost. deve necessariamente portare al riconoscimento di un nucleo di diritti incomprimibili che va garantito  ad ogni persona. Un livello minimo di tutele da apprestare non solo per esigenze minime di assistenza sociale e sanitaria ma a protezione, soprattutto, della dignità personale e dello status di persona in grado di prendere parte in modo consapevole alla vita della Comunità[36].

La Consulta, nelle sue varie decisioni, è giunta a questo risultato ricorrendo a tecniche di tutela diverse e seguendo percorsi interpretativi differenti, che saranno oggetto di analisi nel prosieguo di questo elaborato.

I recenti sviluppi dimostrano come, allontanandosi da posizioni nette - oscillanti tra una totale assorbenza del diritto nazionale a favore di quello comunitario o un altrettanto totale contrasto tra le due dimensioni- è, invece, possibile valorizzare gli elementi di compatibilità tra la Costituzione nazionale e l’ordinamento dell’Unione Europea: se la prima appare aperta e attenta alla dimensione di benessere del cittadino, senza trascurare il profilo dell’equilibrio di bilancio (mostrandosi cauta sull’utilizzo delle risorse disponibili), il secondo tutela la stabilità, ma non manca di riconoscere un notevole peso all’equità sociale da realizzare attraverso  interventi pubblici che spingono  verso la nuova frontiera dell’ “economia sociale di mercato”[37].

 

2.3. La tutela dei diritti sociali dopo la Costituzione. Il sistema integrato dei servizi sociali.

È chiaro dunque come l’ordinamento repubblicano vada oltre la mera organizzazione delle funzioni assistenziali e provvidenziali, punto di rottura, questo, rispetto al periodo fascista dove invece lo Stato si limitava ad una funzione prettamente organizzativa con lo scopo di controllare e dirigere la vita dei consociati. Esso interviene, oggi, come soggetto attivo all’attuazione effettiva e non solo programmatica degli interventi di matrice sociale.

La prima legislazione organica in materia socio-assistenziale interviene negli anni ’70. La legge 21 ottobre 1978, n. 641, di conversione del d.l. 18 agosto 1978, n.481, ha operato un primo riordino delle funzioni sociali che ha interessato, tra l’altro, le IPAB; la legge 23 dicembre 1978, n. 833, ha, poi, cancellato il sistema mutualistico istituendo il Servizio sanitario nazionale. A questi interventi - che hanno messo al centro del sistema le Regioni -  è seguita l’introduzione di misure settoriali, tra le quali assumono particolare rilievo quelle mirate al sostegno del reddito e quelle in tema di housing sociale. La crisi economica degli anni ’70, seguita, tra l’altro, alla crisi petrolifera vissuta in quel periodo, unita ai vincoli di bilancio sempre più stringenti imposti dalle Istituzioni comunitarie hanno, via via, reso più complesso e diradato l’intervento dello Stato nel sociale.

Bisognerà attendere quasi venti anni per assistere alla prima grande riforma strutturale che ha cambiato il volto dell’assistenza socio-sanitaria nel nostro Paese.

In questo senso, la legge quadro 8 novembre 2000, n. 328, innova l’ordinamento e rappresenta massima espressione dei principi di solidarietà, uguaglianza e sussidiarietà postulati dalla Costituzione, prefiggendosi l’obiettivo di realizzare il c.d sistema integrato dei servizi sociali. Il corpo normativo ha l’aspirazione di massimizzare la fruizione dei servizi rivolti alla persona attraverso, come enunciato dall’art. 1, quinto comma , “la promozione della solidarietà sociale, con la valorizzazione delle iniziative delle persone, dei nuclei familiari, delle forme di auto-aiuto e della solidarietà organizzata”.

Il cuore dell’intera normativa è rappresentato dal concetto di “rete” integrata dei servizi, cuore che alimenta tre vene principali di aree di intervento: il sociale, il sanitario e il socio-sanitario. I nodi della “rete” in questione nascono dalla collaborazione dei soggetti pubblici e privati; Stato, Regioni, Enti locali, ognuno nel rispetto delle proprie competenze, interagiscono con enti di promozione sociale, fondazioni, enti di patronato, organizzazioni di volontariato, attraverso patti, accordi e intese allo scopo di programmare, organizzare e gestire un sistema integrato di interventi e servizi sociali[38]. I soggetti pubblici, infatti, sono chiamati a rivestire un duplice ruolo: da un lato, offrire e gestire servizi e, dall’altro, riconoscere e agevolare gli organismi non lucrativi di utilità sociale.

La disciplina sembra porsi perfettamente in linea con la visione della Corte Costituzionale che riconosce la «profonda socialità»[39] che connota la persona umana e la sua possibilità di realizzare una «azione positiva e responsabile»[40].

Quanto al riparto delle competenze, aderendo perfettamente alla riforma del titolo V della Costituzione e ponendosi in linea con gli assetti decentrati già introdotti nel secolo precedente[41], la legge 328/2000 disegna un sistema fondato sul principio di sussidiarietà, declinato nelle tre varianti: sussidiarietà verticale (di cui all’articolo 118, primo comma tra i vari livelli statali); sussidiarietà orizzontale, consentendo l’inclusione nella “rete” del privato sociale; e, ed è questo un grande elemento di novità, sussidiarietà circolare “che postula la stretta collaborazione, proprio nella prospettiva della più volte menzionata «rete» dei servizi, tra soggetti pubblici, business community e terzo settore[42].

Con la finalità di determinare obiettivi, standard di qualità delle prestazioni, renderle compatibili con le risorse finanziarie e individuare i criteri dei soggetti destinatari, la fase della pianificazione coinvolge pienamente lo Stato, le Regioni, le Province e i Comuni, ciascuno, a seconda della relativa competenza, con un proprio strumento di pianificazione: Piano nazionale (art. 18, commi 1-5), Piano regionale (art. 18, sesto comma) e Piano di zona (art. 19).  Questi Piani aiutano a garantire che le risorse siano indirizzate in modo coerente verso obiettivi comuni, riducendo il rischio di duplicazione degli sforzi o di lacune nella copertura dei servizi.

Il Piano nazionale degli interventi e dei servizi è predisposto ogni tre anni dal Governo considerando le risorse finanziarie disponibili e quelle già destinate alla spesa sociale dagli enti locali. In particolare, tale piano, oltre ad indicare le caratteristiche ed i requisiti delle prestazioni sociali comprese nei livelli essenziali e le priorità di intervento, individuando azioni programmate per realizzare percorsi attivi per persone in condizione di povertà o di difficoltà psico-fisica, fissa anche le modalità di attuazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali e le azioni da integrare e coordinare con le politiche sanitarie, dell'istruzione, della formazione e del lavoro. Coerentemente con l’obiettivo di considerare l’utente come parte attiva del sistema integrato, il Piano nazionale detta anche gli indirizzi per la diffusione dei servizi di informazione al cittadino e alle famiglie e per le sperimentazioni innovative. Il tutto al fine di promuovere la concertazione delle risorse umane, economiche, finanziarie, pubbliche e private, per la costruzione di reti integrate di interventi e servizi sociali.  Nella veste di Stato regolatore, poi, vengono dettati dal Piano nazionale i criteri generali per la disciplina del concorso al costo dei servizi sociali da parte degli utenti, tenuto conto dei principi stabiliti dal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 109; gli indirizzi ed i criteri generali per la concessione dei prestiti sull'onore di cui all'articolo 16, quarto comma, e dei titoli di cui all’art. 17.

Il Piano regionale, in relazione alle indicazioni del Piano nazionale, provvede all'integrazione socio-sanitaria nonché al coordinamento con le politiche dell'istruzione, della formazione professionale e del lavoro.

Il Piano di zona, invece, è volto a favorire la formazione di sistemi locali di intervento fondati su servizi e prestazioni complementari e flessibili, stimolando in particolare le risorse locali di solidarietà e di auto-aiuto, nonché a responsabilizzare i cittadini nella programmazione e nella verifica dei servizi. Inoltre, il Piano di zona definisce i criteri di ripartizione della spesa a carico di ciascun Comune, delle Aziende unità sanitarie locali e degli altri soggetti firmatari dell'accordo, prevedendo anche risorse vincolate per il raggiungimento di particolari obiettivi.

Le funzioni di ciascun attore pubblico in questo palcoscenico multilivello sono delineate dal Titolo II della legge che, seguendo la logica della vicinanza al cittadino, presenta i soggetti “in ordine di arrivo”, disciplinando dapprima i compiti dei Comuni, che sono titolari delle funzioni amministrative concernenti gli interventi sociali svolti a livello locale[43] e concorrono alla programmazione regionale (art. 6); a seguire l’art. 7 definisce il ruolo delle Province, che concorrono all’attuazione del sistema integrato dei servizi sociali, ma che svolgono prettamente una funzione di supporto informativo, raccogliendo bisogni e istanze della collettività e promuovendo le iniziative formative; le Regioni, invece, ai sensi del successivo art. 8, esercitano le funzioni di programmazione, coordinamento e indirizzo degli interventi sociali nonché di verifica della rispettiva attuazione a livello territoriale e disciplinano l'integrazione degli interventi stessi, con particolare riferimento all'attività sanitaria e socio-sanitaria ad elevata integrazione sanitaria”. In particolare, le Regioni prevedono incentivi a favore dell'esercizio associato delle funzioni sociali e promuovono la sperimentazione di modelli innovativi di servizi in grado di coordinare le risorse umane e finanziarie presenti a livello locale e di collegarsi altresì alle esperienze effettuate a livello europeo.

Allo Stato residuano poteri di indirizzo e coordinamento e di regolazione delle politiche sociali, specialmente nella fissazione dei requisiti minimi strutturali e organizzativi per l'autorizzazione all'esercizio dei servizi.

In ogni caso, essenziale si rivela essere il ruolo dei soggetti di diritto privato senza interessi di lucro appartenenti al c.d. Terzo Settore[44], che storicamente portano con sé un duplice bagaglio di esperienza e conoscenza: da un lato conoscono, spesso vivono, i bisogni e le esigenze verso cui indirizzare le funzioni pubbliche e dall’altro possiedono un know how utile dal punto di vista di individuazioni delle soluzioni e delle tecniche di intervento.

Inoltre, all’art. 1, sesto comma, si precisa che la “presente legge promuove la partecipazione attiva dei cittadini, il contributo delle organizzazioni sindacali, delle associazioni sociali e di tutela degli utenti”. Ai fruitori dei servizi, individuati dall’art. 10[45], la norma garantisce i livelli essenziali di assistenza sociale[46] tra cui spicca, per il carattere innovativo, la lett. I) “informazione e consulenza alle persone e alle famiglie per favorire la fruizione dei servizi e per promuovere iniziative di auto-aiuto”. Proprio questa previsione consente di concordare con quella parte della dottrina[47] che sottolinea come un tale impianto normativo rende il soggetto beneficiario “cosciente della qualità del servizio erogato e, allo stesso tempo, parte attiva nell’attuazione delle finalità normative collaborando al sostenimento dei relativi valori[48].

Per concludere, la legge 328/2000, segna “il passaggio dalla concezione di utente quale portatore di un bisogno specialistico a quella di persona nella sua totalità; quindi il passaggio da una accezione tradizionale di assistenza, come luogo di realizzazione di interventi meramente riparativi del disagio, ad una di protezione sociale attiva, luogo di rimozione delle cause di disagio ma soprattutto luogo di prevenzione e promozione dell’inserimento della persona nella società attraverso la valorizzazione delle sue capacità.”[49]

 

  1. I diritti sociali in Europa e l’intreccio con il mercato. La concorrenza da totem a valore tra i valori.

3.1. La nuova sensibilità europea sulla solidarietà: da strumento pro-concorrenziale ad obiettivo primo.

Nella fase della formazione della Comunità europea, con il Trattato di Roma, prevalse la dimensione mercantilistica.

Gli Stati, infatti, avevano come obiettivo principale quello della creazione di un mercato comune e, nonostante l’espressa presa di posizione della Francia in senso contrario, prevalse l’idea che non fosse necessario un intervento immediato sul sistema sociale giacché l’evoluzione di questo e l’omogenizzazione dei livelli di tutela verso l’alto nei diversi Paesi membri sarebbe stato una conseguenza automatica dell’instaurazione del mercato comune e della ricchezza che questo avrebbe determinato.

Alcuni diritti sociali e alcuni diritti fondamentali, pur non definiti tali, vengono presi in considerazione o espressamente enunciati nel Titolo III dedicato alla “politica sociale” del Trattato sulla Comunità Economica Europea del 1957, ed, in particolare, nel capo I dedicato alle disposizioni sociali, ma appare evidente che intenzione del legislatore non è garantire questi valori per il loro concreto contenuto ma in quanto beni strumentali alla realizzazione del mercato comune ed della libera circolazione delle persone all’interno della comunità. Obiettivi questi che richiedono il venir meno di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità tra i lavoratori degli Stati membri. Un livello di tutela dei diritti sociali ritenuto assolutamente imparagonabile a quello già garantito in maniera ben più ampio dalle Costituzioni della maggior parte degli Stati membri.

Il fulcro iniziale della tutela della legislazione unionale fu costituito dalla concorrenza, considerata valore primario cui sacrificare qualunque altro interesse nella convinzione che sia il libero mercato a dover garantire ricchezza, dalla quale discenderà adeguata tutela dei diritti sociali.

La stessa nozione di concorrenza è, però, in quegli anni oggetto di dibattito e, col tempo, essa cambierà volto sia con riguardo all’oggetto sia alle forme di tutela.

Pare opportuno pertanto prendere le mosse proprio dall’esame della nozione di concorrenza per valutare poi l’evoluzione subita da questa nell’evolversi della normativa unionale.

 

3.2. Una doverosa premessa: i volti della concorrenza.

Nel corso del tempo, il valore dato alla concorrenza, come in effetti il concetto stesso di concorrenza, ha subito un’evoluzione che ha portato intere scuole di economisti e giuristi a interrogarsi sul reale significato da attribuire alla parola stessa e sul conseguente modo di rapportarsi al fenomeno[50].

Legata, dapprima, al concetto di libertà viene definita dai primi economisti classici come libera azione dell’interesse individuale[51], alla concorrenza viene affiancato un modello di politica regolatrice  piuttosto elementare: il lasseiz faire.

Per Adam Smith la migliore politica si traduce nell'assicurare una distribuzione del reddito basata sui principi di concorrenza. Secondo il teorema della mano invisibile (primo teorema del benessere economico), infatti, questa è la migliore politica per assicurare il raggiungimento dell'obiettivo della massimizzazione del benessere comune[52].

È con la scuola neoclassica che al termine concorrenza viene affiancato l’aggettivo ‘perfetta’. Secondo tale modello un numero infinito di agenti economici, produttori da un lato e consumatori dall’altro, perfettamente informati, si incontrano in un mercato ideale consentendo la perfetta allocazione delle risorse. Considerando come fondamento primo e obiettivo ultimo l’efficienza, alla scuola neoclassica si attribuisce il teorema secondo cui se ogni possessore di una risorsa economica ne massimizza il rendimento, anche il prodotto aggregato è massimizzato. In altri termini, se ne ricava l’assunto per cui, consentire una ricchezza diffusa si tradurrebbe nel permettere una maggiore ricchezza individuale. Concetto assonante ma ben lontano dai moderni significati di solidarietà[53].

Tale visione di concorrenza statica però si rivela presto essere non solo lontana dalla realtà, si pensi al presupposto della perfetta simmetria informativa, ma neppure auspicabile in quanto ogni dato che si discosti dal modello viene visto come un insuccesso di mercato.

Diametralmente opposta a tale tesi si pone la scuola austriaca il cui esponente principale, Schumpeter, critica questo modello privo di movimento, basato sull’ottimo paretiano come punto di equilibrio «statico» e abbraccia il concetto di «distruzione creatrice». Propria di questo modello di concorrenza è l’idea che la posizione dominante non sia un problema, anzi sia proprio il principio del dinamismo, in quanto spetta all’imprenditore introdurre l’innovazione economica.

 

3.2.1. La nascita e l’evoluzione della disciplina in materia di concorrenza.

Considerata come processo di «rivalità» tra imprese, anche se solo tra poche imprese, la concorrenza vede necessario l’intervento pubblico che garantisca l’accesso al mercato.

Per comprenderne la ratio e gli obiettivi è necessario ricostruirne le origini e la sua evoluzione nell’ambito del processo di integrazione europea, così da individuarne il giusto ruolo nella realizzazione del mercato comune.

La prima disciplina dai caratteri organici è rintracciabile nello Sherman Act, specchio del pensiero statunitense di diciannovesimo secolo: la legislazione nasce dagli abusi, o, visto il contesto dell’epoca, è possibile spingersi a dire ‘i soprusi’ della famiglia Rockfeller e, in generale, di quella cerchia di imprenditori soffocanti, cosiddetti baroni ladri[54].

Lo Sherman Act, infatti, nacque per contrastare la concentrazione di potere economico nelle mani di alcune grosse aggregazioni  a carattere industriale.

I passi fatti da quella prima, lontana ed embrionale disciplina sono notevoli e in Europa, oggi, la normativa di riferimento è costituita principalmente dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, al Titolo VI, Capo I, Sezione 1, in particolare dall’art. 101 all’art. 109, (ex 81-82 TCE); dal Protocollo n.27 sul Mercato Interno e sulla Concorrenza;  dal Regolamento (CE)139/2004 in tema di concentrazioni[55]. Ben prima della disciplina odierna però l’Europa si è mostrata attenta e interessata a prevedere regole in materia di concorrenza.

In un’Europa animata dall’obiettivo di dare vita ad un libero mercato interno, la concorrenza non poteva che porsi come strumento chiave del  suo raggiungimento e, infatti, essa  ha da sempre costituito un elemento importante dell’attività dell’Unione europea, fin da quando questa fu istituita con il trattato di Roma nel 1957.

Il Trattato Istituivo della Comunità Economica Europea (TCEE) è il trattato internazionale che ha fondato la CEE ed è stato firmato insieme al trattato che istituisce la Comunità europea dell’energia atomica (TCEEA): insieme sono chiamati Trattati di Roma. Con l’entrata in vigore del trattato di Maastricht, il nome è divenuto “Trattato che istituisce la Comunità europea” (TCE) e poi ancora, dal momento dell’entrata in vigore del trattato di Lisbona, “Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea” (TFUE).

Il TCEE rappresenta, ancora oggi, la base legale di numerose decisioni adottate dall’Unione europea, pur avendo subito rilevanti modifiche a seguito dell’approvazione dei successivi trattati. Esso mira all’eliminazione dei dazi doganali tra gli Stati Membri; l’istituzione di una tariffa doganale esterna comune, l’introduzione di politiche comuni specialmente nel settore dell’agricoltura e dei trasporti; la creazione di un Fondo sociale europeo;  l’istituzione della Banca europea degli investimenti e lo sviluppo della cooperazione tra gli Stati Membri.

Per il raggiungimento di tali obiettivi l’architettura del mercato europeo si fondava su tre colonne portanti, una costituita dalle libertà (di circolazione di mezzi, di persone, di stabilimento ecc) e due, per così dire strumentali, costituite dalla concorrenza e da un insieme di principi volti proprio a proteggere le altre due (ad esempio, tra tutti, il divieto di aiuti di Stato). Come le colonne romane, sopravvissute ai secoli e agli assedi perchè impossibili da tagliare, anche queste colonne sono ancora stabili nel nostro ordinamento, tuttavia accanto a queste ne sono state costruite altre, e le stesse sono state modificate, aggiungendo capitelli di tutele e contemperamenti, dando vita ad un tempio di cooperazione e sviluppo sempre più inclusivo in perenne espansione.

 

Il percorso che ci porta ad oggi, è lungo e vede le sue note tappe salienti nell’Accordo di Shengen, sottoscritto nell’1985[56], volto alla progressiva eliminazione dei controlli su merci e persone alle frontiere comuni tra gli Stati interessati; nell’Atto Unico Europeo del 1986 che, emendando i Trattati di Roma del 1957, completa il processo di costruzione del mercato interno, fermo dopo le crisi economiche degli anni Settanta e getta le fondamenta dell’Unione politica; Trattato di Maastricht, o Trattato sull’unione Europea (Tue) del 1992; Trattato di Amsterdam, sottoscritto nel 1997 ed entrato in vigore nel 1999, primo tentativo di riformare le istituzioni europee in vista dell’allargamento; il Trattato di Nizza, in vigore dal 2003 che riguarda le dimensioni e la composizione della commissione, la ponderazione dei voti in consiglio e l’estensione del voto a maggioranza qualificata e infine le cooperazioni rafforzate tra i paesi dell’Unione europea. Inoltre nell’ambito del Consiglio europeo di Nizza è stata solennemente proclamata la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che però non è entrata a far parte del trattato.

Ma è solo nel 2007 che viene sottoscritto, per poi entrare in vigore nel 2009, il Trattato di Lisbona, noto anche come trattato di riforma, in quanto non si arriva a scrivere ex abrupto un nuovo trattato ma si riformano i precedenti. Il Trattato provvede al riparto di competenze tra Unione e Stati membri e rafforza il principio democratico e, sotto l’ottica della solidarietà sociale, erge la tutela dei diritti fondamentali attraverso l’attribuzione alla Carta di Nizza del medesimo valore giuridico dei trattati.

Da adesso in poi, la concorrenza non è più ritenuta l’unico obiettivo dell’UE, ma passa dall’essere totem a valore tra i valori: alla disciplina contenuta nel nuovo TFUE e nel Protocollo aggiuntivo n. 27 sul mercato interno e sulla concorrenza, dove si precisa che un sistema propizio ad un'equa concorrenza costituisce parte integrante del mercato interno, ai sensi dell’art. 3, paragrafo 3, del Trattato sull'Unione europea, vengono affiancati regolamenti, direttive e decisioni che agevolino esigenze ambientali e sociali[57].

3.2.2. Un esempio di equilibrio: il Public Procurement.

Emblematico in questo senso è il mutato approccio in materia di public procurement, cambiamento iniziato con le direttive del 2014 in materia di appalti e che trova slancio di conferma nel Green Deal[58] e successivamente al Next Generation EU. La nuova impostazione segue linee evolutive di tendenziale reciprocità tra il livello europeo e nazionale. Sembra infatti che i due ordinamenti, nazionale e sovranazionale, stiano sempre più convergendo in nome di un obiettivo unico: la sostenibilità sociale e ambientale che si affiancano alla colonna della concorrenza.

E invero, se l’ordinamento europeo, dopo alcuni tentennamenti, sembra aver imboccato con decisione la strada del cd. mandatory approach (con maggiore attenzione per le istanze sociali), quello nazionale sta progressivamente assorbendo l’approccio sovranazionale.

Sotto il profilo normativo, il sempre più ampio ventaglio di diritti sociali direttamente protetti, risulta essere frutto del recepimento delle direttive comunitarie del 2014, confluite dapprima nel Codice n. 50/2016 e successivamente nel  Codice n. 36/2023.

Della ratio dietro gli appalti pubblici si è proposta una lettura più restrittiva delle sue finalità concorrenziali valorizzandone invece l’uso strategico a vantaggio di categorie più deboli o di valori universali.

La legge 21 giugno 2022, n. 78 recante delega al Governo in materia di contratti pubblici (la cui approvazione rappresentava uno specifico traguardo del PNRR da conseguire entro il 30 giugno 2022) individua tra i principi e i criteri direttivi anche il perseguimento degli obiettivi dell’Agenda 2030. Il fatto che l’agenda non sia cogente ma che la legge delega ne faccia richiamo espresso dimostra un notevole cambiamento di rotta. Optare per una scelta simile, calando obiettivi così generali, quasi indefiniti, all’interno di un settore così specifico e, nel pratico quotidiano, quale quello degli appalti, dimostra la maturità di un sentire comune, tutto italiano, secondo cui è necessario declinare gli obiettivi di lungo termine nelle attività di ogni giorno,  fornendo alle stazioni appaltanti, e di riflesso alle imprese, standard e norme che devono guidare i processi decisionali. Prevedere la facoltà, per le sta­zioni appaltanti, di riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e di concessione a operatori economici il cui scopo principale sia l'integra­zione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate, nonché definire l'obbligo per le stazioni appaltanti di inserire delle specifiche clausole sociali volte a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato nonché le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa, si traduce, di riverbero, nel portare dentro le imprese esigenze comuni, far parlare di esigenze comuni, riconoscere e risolvere esigenze comuni. Questo meccanismo contribuisce ad attuare la politica di responsabilità sociale di gruppo, superando lo storico e impermeabile dualismo pubblico/privato, profit/no profit.

I 17 obiettivi dell’agenda 2030 prima richiamati intersecano la dimensione sociale a quella ambientale, aderendo all’indirizzo iniziato con le direttive del 2014 secondo cui la distinzione tra le due, che vede legittimazione più forte della sfera ambientale, legittimazione garantita dalla differenza semantica tra l'art. 9 TFUE («l’Unione (...) tiene conto» delle esigenze sociali) rispetto all’art. 11 TFUE (le esigenze ambientali «devono essere integrate» nelle altre politiche e azioni dell’UE), risulta «partly artificial» e non va oltremodo enfatizzata.

Il Codice dei contratti pubblici italiano recepisce questi orientamenti prevedendo l’introduzione di clausole sociali e di criteri ambientali minimi nei bandi. Esso premia  inoltre il rispetto delle pari opportunità introducendo livelli di responsabilità sociale delle imprese.

Peraltro anche la rigida applicazione delle procedure degli appalti pubblici venne superata dal riconoscimento della specificità dei servizi sociali da parte della Corte costituzionale nella sentenza 131/2020[59]. In questa sede, la Corte ha correttamente inquadrato gli istituti previsti dal Codice del terzo settore nell’ambito dell’Amministrazione condivisa che è espressione del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118, quarto comma, Cost.

In questo quadro il nuovo codice provvede al recepimento espresso degli orientamenti giurisprudenziali descritti, prevedendo un vero e proprio doppio binario per l’affidamento dei servizi sociali.

L’art. 6 del Codice, infatti, già nella rubrica, dà il segno del cambiamento di prospettiva, dedicando la norma ai principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale e ai rapporti con gli enti del terzo settore .

La norma prevede che la pubblica Amministrazione nelle attività a spiccata valenza sociale  può ricorrere a modelli organizzativi di Amministrazione condivisa, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con gli enti del Terzo settore. Ciò purché tali enti agiscano  in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato. La norma precisa, nella sua parte finale, che non rientrano nel  campo di applicazione del Codice degli appalti gli  istituti  di cui agli artt. 55 e ss. del Codice del terzo settore.

In questo modo viene, definitivamente ed espressamente, sancita “la coesistenza di due modelli organizzativi alternativi per l’affidamento dei servizi sociali, l’uno fondato sulla concorrenza, l’altro sulla solidarietà e sulla sussidiarietà orizzontale[60].

 

  1. La normativa internazionale in materia di diritti sociali.

I diritti sociali, nella dimensione internazionale appartengono storicamente al novero dei diritti umani di seconda generazione.

Sin dalla Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, da parte dell’Assemblea Generale nel 1948, si parla, infatti, con riguardo ai diritti umani, di tre generazioni[61]: la prima, a cui fanno capo diritti civili e politici già proclamati a partire dalla seconda metà del XVIII secolo (tra i tanti: il diritto alla vita, libertà di movimento e residenza e il divieto di sottoesposizione a tortura) oggetto del Patto internazionale sui diritti civili e politici del 16 dicembre 1966, stipulato nell’ambito delle Nazioni Unite; la seconda riguardante diritti economici, sociali e culturali, sviluppati già tra il XVIII e il XX secolo (come il diritto all’istruzione, al lavoro e alla sanità), oggetto del Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali del 16 dicembre 1966; e infine la terza generazione comprendente il diritto di autodeterminazione dei popoli e il diritto allo sviluppo.

Nonostante l’utilità pratica della distinzione, giova in questa sede ricordare come tra le generazioni, peraltro non perfettamente rispecchianti l’ordine cronologico di proclamazione dei diritti[62], non vi sia alcuna gerarchia di importanza, valore o urgenza e che i diritti debbano sempre essere interpretati alla luce della loro dimensione di universalità, indivisibilità e interdipendenza[63].

Con riguardo al tema in analisi, la seconda generazione riguarda i diritti sociali volti alla promozione dell’intervento statale e sovente la loro configurazione tende a porsi come obbligo positivo statale di intervento al fine di assicurare uguaglianza tra gli individui[64]. Il Patto internazionale del 1966, approvato solo nel 1992, riconosce nella sua introduzione che "l'ideale dell'essere umano, che goda delle libertà civili e politiche e della libertà dal timore e dalla miseria, può essere conseguito soltanto se vengono create condizioni le quali permettano ad ognuno di godere dei propri diritti civili e politici, nonché dei propri diritti economici, sociali e culturali”.

La tradizionale distinzione tra la prima e la seconda generazione di diritti umani, diritti civili e politici da un lato e diritti economici, sociali e culturali dall’altro, sembra ricalcare la nostra distinzione costituzionale tra i diritti di libertà e diritti sociali pretensivi. La dicotomia fondata sull’immediatezza dei primi e la necessaria realizzazione progressiva dei secondi, dovuta all’esigenza di ingenti risorse statali per la loro attuazione, sembra avere lo stesso destino: essere via via superata, sia sul piano interno, si pensi alle sentenze della Corte Costituzionale che su quello internazionale, con la Dichiarazione di Vienna del 1993, in nome dell’importanza sempre maggiore rivestita dall’inclusione sociale, dall’uguaglianza e dal rispetto della dignità come strumento necessario alla partecipazione attiva alla vita della comunità[65].

Gli strumenti principali con cui vengono promossi e/o tutelati i diritti sociali nell’ambito internazionale sono la Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo - adottata dall’Assemblea Generale ONU il 10 dicembre 1948, con la Risoluzione 217 (III) - e, in linea di continuità[66]; il Patto Onu Sui Diritti Economici, Sociali e Culturali del 1966 a cui è doveroso aggiungere la trattazione della Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo e della Carta Sociale Europea.

La Dichiarazione Universale, e non solo Internazionale, dei Diritti dell’Uomo, collocata storicamente tra gli atti di soft law ma oggi, almeno con riguardo ai diritti più essenziali, ritenuta, dai più, parte del diritto consuetudinario- con la conseguente forza cogente per tutti gli Stati della comunità internazionale[67]-  dedica gli articoli 22 (con funzione di preambolo), 23 (diritto al lavoro), 24 (diritto al riposo e allo svago), 25, 26 (diritto all’istruzione) e 27 alla tutela dei diritti sociali. Lo scopo della Dichiarazione va oltre il mero riconoscimento di diritti, mirando invece all’elaborazione di standard uniformi per la protezione dei diritti umani su scala universale.

La consapevolezza dell’importanza di una tutela mirata per questa categoria di diritti ha portato l’Assemblea Generale ONU, con la Risoluzione n. 421E (V) del 1950, a porre le basi per il successivo Patto ONU sui diritti economici, sociali e culturali (ICESCR), adottato dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite con la Risoluzione 2200 A (XXI) il 16 dicembre 1966 ed entrato poi in vigore nel ’76. Ai fini della trattazione, le parti salienti del Patto sono costituite dagli artt. 6-15[68] contenenti l’elencazione degli specifici diritti tutelati e gli artt. 16-25 dedicati ai meccanismi di controllo, soprattutto basati sul monitoraggio, volti a garantire che gli Stati assicurino l’effettivo rispetto dei diritti. In questo Patto internazionale sui diritti economici, sociali e cultuali, al contrario di quanto avviene nel coevo Patto per i diritti umani civili e politici, le funzioni di controllo sono state affidate al già esistente Consiglio economico e sociale delle Nazioni Unite[69], non istituendosi un organo di garanzia ad hoc per verificare l’effettivo rispetto dei diritti e degli obblighi pattizi.

Due anni dopo la Carta Onu, nel 1950, il Consiglio d’Europa adottò la Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

«Il Consiglio d’Europa è figlio di quella spinta al multilateralismo che caratterizzò gli anni successivi al Secondo conflitto mondiale, insieme al sistema delle Nazioni Unite. Una spinta basata su una considerazione elementare: la collaborazione riduce la contrapposizione, contrasta la conflittualità, aumentando le possibilità di composizione positiva delle vertenze.

Non fu facile imboccare la strada della riconciliazione. Così come non è stato facile giungere alla condivisione di una comune eredità; avere il coraggio di passare, nel rapporto tra gli Stati, dal diritto della forza alla forza del diritto»[70].

Le parole del Presidente della Repubblica, Sergio Mattarella, descrivono perfettamente lo spirito che animò il Consiglio nella redazione della Carta. Infatti questa si rivela essere un prezioso baluardo di protezione nei confronti dei diritti  umani più basilari, civili e politici, presidiando le più importanti libertà. Avviandosi alle conclusioni il Presidente afferma “(l)a generazione dei fondatori ha saputo edificare, su cumuli di macerie materiali, morali e giuridiche, questa comunità multilaterale, guardando al futuro” e nulla di più vero poteva essere ricordato. Lo stesso spirito ha infatti permeato tutti i 16 Protocolli Aggiuntivi.

Tuttavia, su un fondale di ideologie e posizioni variegate non fu facile trovare armonia nella formulazione di norme a tutela anche dei diritti sociali. La struttura scelta per l’esigua tutela di questi diritti, infatti, risulta essere ‘mediata’ o, per meglio dire, ‘indiretta’, attraverso l’interpretazione delle tanto generiche quanto malleabili previsioni[71]. Solo con l’intervento della Corte Edu, infatti, le disposizioni acquistano effettivo potere di protezione dei diritti sociali.

Un esempio di norma che consente leva agevole a tutela dell’uguaglianza sociale è l’articolo 14 della CEDU, il cui contenuto è specificato dal Protocollo n. 12, riguardante il divieto di discriminazione, da declinare secondo le moderne logiche del principio di ragionevolezza per cui sussiste il divieto di trattare situazioni uguali in modo diverso e, parimenti, in maniera uguale situazioni diverse.

Per concludere questa generale panoramica internazionale è necessario un riferimento alla Carta Sociale Europea. La Carta sancisce i diritti sociali ed economici, di ciascun individuo nella propria vita quotidiana[72] e stabilisce un sistema di controllo che garantisce il loro rispetto da parte degli Stati che l’hanno ratificata. In seguito alla sua revisione, la Carta Sociale Europea Riveduta del 1996, entrata in vigore nel 1999, sta progressivamente sostituendo il trattato precedente del 1961[73]. La Carta, in entrambe le versioni, ha un evidente tratto di flessibilità in quanto permette allo Stato di indicare, tra gli articoli, quali ritenere vincolanti nel rispetto di un numero minimo[74].

 

  1. I diritti sociali delle persone vulnerabili : la giurisprudenza della CEDU.

Autonoma trattazione merita il tema della tutela dei diritti sociali delle persone vulnerabili. La protezione delle persone deboli trova tutela nel riconoscimento dei diritti sociali da parte della Costituzione mentre quella delle persone vulnerabili si è invece affermata grazie alla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo e, nel nostro Paese, della Corte Costituzionale e delle supreme magistrature, ordinaria e amministrativa. Tale genesi ha dato alla tutela della vulnerabilità tratti più sbiaditi ed indeterminati rispetto alla tutela dei diritti sociali che trovano il loro fattore unificante nella dichiarata volontà di assicurare una protezione completa del valore della dignità dell’uomo, allo scopo di impedire discriminazioni ed assicurare l’uguaglianza sostanziale di chi si trova in situazione di svantaggio strutturale[75].

La dottrina[76] ha messo in rilievo come il tema della vulnerabilità abbia influenzato anche la più recente legislazione. 

La vulnerabilità non è più, come in passato, una caratteristica esclusiva dei beni (si pensi al contesto edilizio in cui è frequente il riferimento alla vulnerabilità dei fabbricati, o, ancora, delle risorse idriche, delle reti di trasporto). La vulnerabilità è oggi, invece, volta ad indicare la condizione personale o sociale di soggetti estremamente deboli. Così, delle persone vulnerabili si occupa il Codice penale in diverse norme novellate da leggi recenti: l’articolo 558 bis, come modificato dall’art.7, l.19 luglio 2019 n.69,  estende la pena prevista per chi “con violenza o minaccia costringe una persona a contare matrimonio o unione civile” anche a chi, “approfittando delle condizioni di vulnerabilità o di inferiorità psichica o necessità di una persona…. la induce a contrarre matrimonio o unione civile”.

La particolare vulnerabilità delle persone è considerata da diverse norme del Codice di procedura penale (articoli 134, 190 bis, 351, terzo comma, 162, terzo comma, 192, comma 3,  198 e 498) e le leggi di  bilancio degli ultimi anni vi hanno fatto pur indiretto riferimento. La legge di bilancio 2022 (L. 30 dicembre  2022, n. 234),  per esempio, all’art. 1, comma 159, l’ha richiamata per affermare che i livelli essenziali delle prestazioni sociali sono chiamati a “garantire quali qualità della vita, pari opportunità, non discriminazione, prevenzione, eliminazione o riduzione delle condizioni di svantaggio e di vulnerabilità”.

Manca, tuttavia, una definizione normativa di vulnerabilità[77], in quanto risulta di estrema difficoltà individuare, in via preventiva e tipica, i tratti che caratterizzano un disagio assoluto ed escludente dalla Comunità. Le lacune sono state colmate dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che, andando talvolta ben aldilà della tutela assicurata dagli ordinamenti nazionali ai diritti sociali, è intervenuta con forza a protezione delle persone vulnerabili.

Significativa la giurisprudenza in tema di tutela delle persone disabili con riferimento alla quale la Corte ha seguito due percorsi interpretativi[78].

Da una parte, i giudici di Strasburgo hanno inteso assicurare la tutela della dignità umana delle persone con disabilità, garantendo loro i diritti fondamentali protetti dalla Convenzione e in particolare dall’art.2,  il diritto alla vita, dall’art. 3, il divieto di tortura e i trattamenti inumani o degradanti, e dall’art. 5, il diritto alla libertà e alla sicurezza. Sotto altro profilo la Corte ha garantito l’esercizio degli altri diritti protetti dalla Convenzione fondando le sue decisioni sulle esigenze di solidarietà sociale.

Nel primo percorso interpretativo, significativa è l’attenzione mostrata dalla Corte alla tutela delle persone disabili che si trovino in situazione di detenzione o altre forme di limitazione della libertà personale.

Sono i soggetti che la Corte Costituzionale italiana, nella sentenza n. 99 del 2019, ha definito “doppiamente vulnerabili”.

Già nel 2002, con la sentenza Pretty contro Regno Unito, la Corte aveva affermato l’obbligo degli Stati di intervenire per proteggere i diritti umani, ed in particolare il divieto di trattamenti inumani e degradanti, delle persone disabili ristrette, ben potendo rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 3 della Carta le sofferenze determinate da una malattia fisica o mentale che siano aggravate dalle condizioni di detenzione, dalla deportazione o da altri fatti dei quali le Autorità possano essere ritenute responsabili[79].

Con la sentenza Centre for legal resources c. Romania, pronunciata nel 2014, la Corte aveva, invece, individuato la violazione dell’articolo 2 della Convenzione, riguardante il diritto alla vita, nella decisione dello Stato di trattenere in detenzione  un soggetto disabile mentale, poi  morto all’interno di ospedale psichiatrico non adeguato ad affrontare la sua condizione di sieropositività[80].

Nella sentenza Helhal c. Francia, la Corte aveva ritenuto contrario al divieto di trattamenti disumani e degradanti il trattenimento di un detenuto disabile, affetto da  paraplegia agli arti inferiori e incontinenza, in un istituto privo  di servizi igienici utilizzabili nella sua condizione a cui si aggiungeva l’insufficienza delle cure mediche e l’assenza di forme di assistenza che venivano garantite solo da un altro detenuto che si prestava volontariamente[81].

Il punto di arrivo di questo articolato percorso può individuarsi nella sentenza SY contro Italia del 24 gennaio 2022 nella quale la Corte ha preliminarmente ricordato che “lo Stato è tenuto, nonostante i problemi logistici e finanziari, ad organizzare il proprio sistema penitenziario in modo da assicurare ai detenuti il rispetto della loro dignità umana (Muršić c. Croazia [GC], n. 7334/13, § 99, 20 ottobre 2016, e Neshkov e altri c. Bulgaria, nn. 36925/10 e altri 5, § 229, 27 gennaio 2015)[82].

E ciò “indipendentemente da qualsiasi difficoltà economica o logistica”. In nessun caso tali difficoltà possono giustificare la detenzione in carcere di un soggetto mentalmente disabile per il quale l’Autorità giudiziaria ha disposto il ricovero in una REMS, struttura in grado di assicurare il necessario trattamento sanitario congiuntamente alla vigilanza[83].

Questa decisione è stata, dopo poco tempo, seguita da una sentenza della Corte Costituzionale italiana, la n. 22/2022, che, partendo espressamente dai principi in essa sanciti, ha affermato che “un diffuso e significativo ritardo nell’esecuzione dei provvedimenti in esame comporta un difetto di tutela effettiva dei diritti fondamentali delle potenziali vittime di aggressioni[84].  Peraltro una tale condotta da parte delle istituzioni pubbliche lede il diritto alla salute del malato al quale non vengono praticati trattamenti terapeutici certamente rientranti nei LEA.

Nel secondo percorso interpretativo, la Corte ha garantito i diritti fondamentali delle persone vulnerabili nella vita quotidiana, allo scopo di garantire la loro partecipazione alla vita economica e sociale della comunità sullo stesso piano delle persone non vulnerabili.

Di grande rilievo, in questo senso, è la sentenza Enver Sahin c. Turchia, del 2018, che ha rilevato la violazione del divieto di discriminazione e del diritto all’istruzione di uno studente disabile con paraplegia, incapace di accedere agli edifici dell’università a cui era iscritto. L’autorità aveva rifiutato la richiesta  dello studente di modificare la struttura dell’edificio universitario per consentirgliene l’ingresso. In quell’occasione, le autorità si erano limitate ad assegnare allo studente un assistente per poterlo aiutare nell’accesso agli edifici universitari ma tale misura è stata ritenuta insufficiente. Andava infatti tutelato il diritto della persona disabile di vivere in modo indipendente con pieno senso di dignità e di rispetto di sé[85].

Ad analoghe conclusioni era giunta la Corte nella sentenza GL contro Italia, del 10 settembre 2020, nella quale è stata accertata la violazione dell’art. 14 della Convenzione in combinato disposto con l’art. 2, del Protocollo n. 1, che protegge il diritto all’istruzione, in quanto ad un'alunna della scuola primaria era stato negato il sostegno educativo specializzato di cui aveva necessità, comportamento questo ritenuto invece legittimo dall’Autorità giudiziaria italiana. In tal modo, si era venuta a determinare una discriminazione rispetto agli alunni senza disabilità, tanto più grave in quanto perpetrata nei primi anni dell'infanzia, per nulla giustificata, secondo la Corte, dalla mancanza di risorse finanziarie eccepita dal Governo italiano[86].

La Corte ha poi esteso la tutela contro la discriminazione anche ai caregiver, le persone che si occupano dell’assistenza alle persone disabili. Emblematica, in questo senso, la sentenza Guberina contro Croazia con la quale la Corte ha ritenuto discriminatorio il comportamento dello Stato che non aveva riconosciuto i benefici fiscali previsti per i disabili all'acquisto di un'abitazione confacente alle esigenze di un minore non deambulante motivando sulla base dell'uso promiscuo che dell'abitazione faceva anche la famiglia. La Corte ha ritenuto di poter estendere la nozione di vulnerabilità all'intero nucleo familiare, proiettando le esigenze del disabile su quelle dei familiari che di lui si prendevano cura[87].

 

CAPITOLO 2

La tutela giudiziaria dei diritti sociali nell’ordinamento italiano

 

Sommario 1. La tutela nei confronti del legislatore inerte. La giurisprudenza della Corte costituzionale. 1.1. Tutela dei diritti sociali e vincolo di bilancio di cui all’art. 81 Cost. La tutela dei “diritti finanziariamente condizionati”. Le sentenze “onerose”. Le diverse soluzioni adottate dalla Corte costituzionale. 2. La tutela nei confronti dell’Amministrazione inerte: La giurisprudenza  del  giudice amministrativo. 2.1. Il problema preliminare  della giurisdizione: diritti incomprimibili tra giudice ordinario e giudice amministrativo. 2.2 Gli strumenti di tutela: la giurisprudenza amministrativa verso una tutela piena dei diritti sociali.

 

 

  1. La tutela nei confronti del legislatore inerte. La giurisprudenza della Corte costituzionale.

1.1. Tutela dei diritti sociali e vincolo di bilancio di cui all’art. 81 Cost. La tutela dei “diritti finanziariamente condizionati”. Le sentenze “onerose”. Le diverse soluzioni adottate dalla Corte costituzionale.

Come anticipato, i diritti, e in particolare i diritti sociali, costano. La loro attuazione esige interventi della mano pubblica. Il principio dell’equilibrio di bilancio di cui all’art. 81 Cost., impone il dovere di individuare la copertura finanziaria di ciascuna spesa pubblica.

In questo quadro, è fondamentale rispondere ad inevitabili interrogativi.

Prima di tutto, i diritti sociali, in quanto “diritti finanziariamente condizionati[88], sono rimessi alla mutevole volontà del legislatore?

E, ancora, esiste un nucleo incomprimibile di diritti sociali che va comunque garantito in quanto facente parte del patrimonio soggettivo dei singoli, di ogni persona in quanto persona?

Soprattutto, quali strumenti di tutela ha il singolo individuo in ipotesi di inerzia del legislatore o dell’Autorità amministrativa chiamata a dare attuazione ai diritti sociali?

Per  trovare risposta a tali domande,  è necessario prendere le mosse dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, per poi ripercorrere quella dei giudici ordinari e amministrativi.

In un primo momento, la Corte costituzionale negò la possibilità di una tutela immediata dei diritti fondamentali nell'ipotesi in cui la decisione della Corte stessa avesse determinato un aumento delle spese. Emblematica in questo senso è  la sentenza n. 455 del 16 ottobre del 1990 con cui la Corte ritenne non fondata la questione di legittimità costituzionale della  legge finanziaria della Provincia autonoma di Trento che incideva negativamente sul diritto alla salute, pur espressamente riconosciuto come "diritto primario e fondamentale che… impone piena ed esaustiva tutela”.

In quel caso, la Corte affermò che è vero che il diritto alla salute è "garantito dalla Costituzione come tale meritevole di tutela (vedi sentenza numero 88 del 1979, 184 del 1986, 559 del 1987) ma nel contempo il diritto alle prestazioni sanitarie è  oggetto di attuazione da parte del legislatore ordinario … pertanto nel caso concreto trattandosi di prestazioni aggiuntive integrative apprestate dalla Provincia autonoma di Trento rispetto a quelle previste dal servizio sanitario nazionale bisogna tener conto della copertura finanziaria di tali prestazioni finanziate da un apposito fondo della provincia con risorse aggiuntive rispetto a quelle che devono finanziare il servizio sanitario nazionale”.

Successivamente, però, la Corte costituzionale, in più occasioni, ha ritenuto di potere isolare il nucleo essenziale dei diritti fondamentali sottraendolo alla volontà del legislatore e garantendone - pur entro certi limiti -  la tutela per i titolari.

Così, con la sentenza n. 80 del 2010[89], la Corte ha ritenuto costituzionalmente illegittimo l’art. 2, commi 413 e 414, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui, rispettivamente, fissano un limite al numero degli insegnanti di sostegno e aboliscono la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato i suddetti insegnanti, in deroga al rapporto docenti ed alunni indicato dall’art. 40, terzo comma, della legge n. 449 del 1997, in presenza di disabilità particolarmente gravi.

La Corte ha ritenuto che “il diritto all’istruzione dei disabili è oggetto di specifica tutela da parte sia dell’ordinamento internazionale che di quello interno. In particolare, per quanto attiene alla normativa internazionale, viene in rilievo la recente Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità[90] … il cui art. 24 statuisce che gli Stati Parti «riconoscono il diritto delle persone con disabilità all’istruzione». Diritto, specifica la Convenzione in parola, che deve essere garantito, anche attraverso la predisposizione di accomodamenti ragionevoli, al fine di «andare incontro alle esigenze individuali» del disabile (art. 24, par. 2, lett. c), della Convenzione)”.

Deriva da ciò la natura di diritto fondamentale.

Particolarmente significativa è l’affermazione per cui “è vero che, secondo costante giurisprudenza di questa Corte, il legislatore nella individuazione delle misure necessarie a tutela dei diritti delle persone disabili gode di discrezionalità (da ultimo, ex plurimis, sentenze n. 431 e 251 del 2008, ordinanza n. 269 del 2009). Si deve tuttavia riaffermare che, sempre secondo la giurisprudenza di questa Corte, detto potere discrezionale non ha carattere assoluto e trova un limite nel «[…] rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati» (sentenza n. 251 del 2008 che richiama la sentenza n. 226 del 2000). Risulta, pertanto, evidente che le norme impugnate hanno inciso proprio sull’indicato «nucleo indefettibile di garanzie» che questa Corte ha già individuato quale limite invalicabile all’intervento normativo discrezionale del legislatore. La scelta operata da quest’ultimo, in particolare quella di sopprimere la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato, non trova alcuna giustificazione nel nostro ordinamento, posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave”.

Il riferimento al nucleo indefettibile sottratto alla discrezionalità del legislatore fa breccia in modo inequivocabile nella graniticità dell’idea del diritto sociale quale istanza politica, rimessa all’attuazione del legislatore e tutelabile entro i limiti da questo  fissato.

Ancora più chiara è la posizione espressa dalla Corte con la sentenza n. 275 del 2016 [91] che ha censurato una norma legislativa regionale[92] che non individuava in modo certo il finanziamento del servizio di trasporto degli studenti disabili, servizio essenziale per assicurare l’effettività del diritto allo studio di quest’ultimi.

La Corte ha affermato che la genericità della posta di bilancio destinata avrebbe determinato un pregiudizio alla fruizione di diritti incomprimibili con conseguente illegittimità della norma.

Per giungere a tale risultato, la Corte rivendica il proprio ruolo di controllo a tutela dei diritti fondamentali, che non trova ostacolo nella natura finanziaria, o di bilancio, della legge impugnata.

Infatti, “nella materia finanziaria non esiste «un limite assoluto alla cognizione del giudice di costituzionalità delle leggi». Al contrario, ritenere che il sindacato sulla materia sia riconosciuto in Costituzione «non può avere altro significato che affermare che esso rientra nella tavola complessiva dei valori costituzionali», cosicché «non si può ipotizzare che la legge di approvazione del bilancio o qualsiasi altra legge incidente sulla stessa costituiscano una zona franca sfuggente a qualsiasi sindacato del giudice di costituzionalità, dal momento che non vi può essere alcun valore costituzionale la cui attuazione possa essere ritenuta esente dalla inviolabile garanzia rappresentata dal giudizio di legittimità costituzionale» (sentenza n. 260 del 1990). Sul punto è opportuno anche ricordare «come sul tema della condizione giuridica del portatore di handicaps confluiscono un complesso di valori che attingono ai fondamentali motivi ispiratori del disegno costituzionale; e che, conseguentemente, il canone ermeneutico da impiegare in siffatta materia è essenzialmente dato dall’interrelazione e integrazione tra i precetti in cui quei valori trovano espressione e tutela» (sentenza n. 215 del 1987)”.

In questi casi, “il nucleo invalicabile di garanzie minime per rendere effettivo il diritto allo studio e all’educazione degli alunni disabili non può essere finanziariamente condizionato in termini assoluti e generali, è  di tutta evidenza che la pretesa violazione dell’art. 81 Cost. è frutto di una visione non corretta del concetto di equilibrio del bilancio (…).”

Di preminente rilievo, destinato a perdurare nella storia, è il ragionamento  della Corte conclude che: “È la garanzia dei diritti incomprimibili ad incidere sul bilancio, e non l’equilibrio di questo a condizionarne la doverosa erogazione”.

Con la sentenza n.309 del 1999[93], poi,  la Corte costituzionale ha ritenuto illegittime le norme che non prevedevano forme di assistenza sanitaria e gratuita in favore di cittadini italiani indigenti che si trovassero temporaneamente all’estero per motivi diversi dal lavoro. In tale sentenza la Corte non fa ancora riferimento ad un nucleo irriducibile di diritti ma afferma ugualmente che “la tutela del diritto alla salute non può non subire i condizionamenti che lo stesso legislatore incontra nel distribuire le risorse finanziarie delle quali dispone; ma ha anche precisato (sentenze nn. 267 del 1998, 416 del 1995, 304 e 218 del 1994, 247 del 1992, 455 del 1990) che le esigenze della finanza pubblica non possono assumere, nel bilanciamento del legislatore, un peso talmente preponderante da comprimere il nucleo irriducibile del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana. Ed è certamente a quest'ambito che appartiene il diritto dei cittadini in disagiate condizioni economiche, o indigenti secondo la terminologia dell'art. 32 della Costituzione”.

Ritenne in quell’occasione la Corte, però, che non le spettasse definire i presupposti soggettivi, le condizioni oggettive e le modalità attraverso le quali assicurare il diritto alla salute trattandosi di valutazioni discrezionali, apprezzabili solo dal legislatore. Discrezionalità che riguarderebbe perfino la nozione di indigenza utilizzata nell'articolo 32, che “non possiede un significato puntuale e sempre identico a se stesso”.

Quello che l'articolo 32 Cost. certamente non tollera -  conclude la Corte - e che a quest’ultima spetta colmare è “l'assoluto vuoto di tutela, risultante dalla disciplina censurata, per gli indigenti che si trovino temporaneamente nel territorio di Stati esteri nei quali non è loro garantita alcuna forma di assistenza sanitaria gratuita”.

In altre occasioni la Corte ha eliminato discriminazioni nella fruizione di diritti sociali estendendo a categorie disagiate non previste dal legislatore, benefici connessi con la tutela di diritti fondamentali.

Ciò è accaduto in primo luogo  con la sentenza 286 del 1987 che ha esteso la pensione di reversibilità al coniuge separato con addebito, ritenendo tale beneficio “una forma di tutela previdenziale ed uno strumento necessario per il perseguimento dell'interesse della collettività alla liberazione di ogni cittadino dal bisogno ed alla garanzia di quelle minime condizioni economiche e sociali che consentono l'effettivo godimento dei diritti civili e politici (art. 3, secondo comma, della Costituzione)[94].

Diverse sentenze della Corte hanno infine esteso la garanzia dei diritti sociali, ed in particolare il diritto alla fruizione di prestazioni sociali, agli stranieri legittimamente soggiornanti nel territorio italiano.

Così, con la sentenza n. 306 del 2008, la Corte ha ritenuto costituzionalmente illegittime le norme che escludevano che l'indennità di accompagnamento, di cui all'art. l della legge 11 febbraio 1980, n. 18, potesse essere attribuita agli stranieri extracomunitari privi di  carta di soggiorno. La Corte ha statuito che “l'indennità di accompagnamento – spettante ai disabili non autonomamente deambulanti, o che non siano in grado di compiere da soli gli atti quotidiani della vita, per il solo fatto delle minorazioni e, quindi, indipendentemente da qualsiasi requisito reddituale – rientra nelle prestazioni assistenziali e, più in generale, anche nella terminologia adottata dalla Corte di Strasburgo, attiene alla “sicurezza o assistenza sociale”.  In tale ambito, le scelte connesse alla individuazione dei beneficiari, pur necessariamente condizionata a causa della limitatezza delle risorse, deve essere sempre ispirata al principio di ragionevolezza ed è irragionevole escludere gli stranieri privi di carta di soggiorno per l’ottenimento della quale occorrono requisiti minimi di reddito.

Inoltre, ed è questo il profilo che qui più rileva, tale discriminazione sarebbe in contrasto con “l'art. 10, primo comma, della Costituzione, dal momento che tra le norme del diritto internazionale generalmente riconosciute rientrano quelle che, nel garantire i diritti fondamentali della persona indipendentemente dall'appartenenza a determinate entità politiche, vietano discriminazioni nei confronti degli stranieri, legittimamente soggiornanti nel territorio dello Stato”.

Tali principi sono stati poi ribaditi nella sentenza n. 4 del 18 gennaio 2013 con la quale la Corte ha affermato che “mentre è possibile subordinare, non irragionevolmente, l’erogazione di determinate prestazioni sociali, non dirette a rimediare a gravi situazioni di urgenza, alla circostanza che il titolo di legittimazione dello straniero alla permanenza nel territorio dello Stato ne dimostri il carattere non episodico e di non breve durata, una volta che il diritto a soggiornare alle predette condizioni non sia in discussione, l’accesso a una misura sociale non può essere differenziato in ragione della «necessità di uno specifico titolo di soggiorno» (sentenza n. 61 del 2011) o di «particolari tipologie di residenza volte ad escludere proprio coloro che risultano i soggetti più esposti alle condizioni di bisogno e di disagio che un siffatto sistema di prestazioni e servizi si propone di superare perseguendo una finalità eminentemente sociale» (sentenza n. 40 del 2011)”[95].

Molto rilevante, infine, è la decisione n. 54 del 2022. È significativa sia perché garantisce ai cittadini di Stati terzi regolarmente soggiornanti il pieno accesso agli strumenti di sicurezza sociale riservati alle famiglie bisognose quali, ad esempio, l'assegno di natalità e di maternità, sia perchè “chiude il cerchio virtuoso di un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell'Unione Europea e poi della Corte costituzionale in una posizione sintonica con Lussemburgo" [96].

Nel caso in questione la Corte costituzionale aveva interpellato la Corte di giustizia dell’Unione europea circa la riconducibilità dell’assegno di natalità e dell’assegno di maternità alla tutela sancita dall’art. 34 CDFUE e al  principio di parità di trattamento nel settore della sicurezza sociale.

A seguito del positivo riscontro della Corte di Lussemburgo, la Corte costituzionale ha affermato che “il principio di parità di trattamento nel settore della sicurezza sociale, nei termini delineati dalla CDFUE e dal diritto derivato e poi ribaditi dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, si raccorda ai principi consacrati dagli artt. 3 e 31 Cost. e ne avvalora e illumina il contenuto assiologico, allo scopo di promuovere una più ampia ed efficace integrazione dei cittadini dei Paesi terzi”.

Sia l’assegno di natalità sia quello di maternità sono inquadrabili nei diritti sociali  costituendo un “nucleo di garanzie” fondamentali  in quanto “entrambe le provvidenze si prefiggono di concorrere a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana (art. 3, secondo comma, Cost.), e, in particolare, rappresentano attuazione dell’art. 31 Cost., che impegna la Repubblica ad agevolare con misure economiche ed altre provvidenze la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi”.

È da ritenersi, pertanto, irrazionale una normativa che subordini il riconoscimento dell’assegno di natalità e dell’assegno di maternità alla titolarità di un permesso di soggiorno in corso di validità da almeno cinque anni, e al possesso di un reddito non inferiore all’importo annuo dell’assegno sociale e alla disponibilità di un alloggio idoneo. Questi requisiti infatti, per la Corte, non hanno alcuna attinenza con lo stato di bisogno che i benefici vogliono fronteggiare.

La Presidente della Corte costituzionale, Silvana Sciarra, afferma opportunamente, durante un suo intervento, che “la sicurezza sociale, grande piattaforma di consenso e terreno di confronto con gli Stati fondatori, prima ancora che si addivenisse alla firma del trattato di Roma, è oggi un laboratorio in cui si sperimentano tecniche di solidarietà al fine di includere i più fragili nella rete delle prestazioni[97].

Le decisioni citate della Corte costituzionale hanno tratteggiato il volto concreto di diversi diritti sociali ma hanno avuto soprattutto il merito di avere varcato la c.d. “riserva del possibile”, l’idea che i diritti finanziariamente condizionati non presentino alcun margine di esigibilità. In diverse occasioni, certo,  le decisioni della Corte hanno determinato  un onere finanziario a carico dello Stato o degli enti tenuti all’erogazione delle prestazioni, ma ciò non ha impedito alla Corte di operare un attento bilanciamento tra il principio fondamentale  dell’equilibrio di bilancio di cui all’art. 81 Cost. e i diritti fondamentali che, di volta in volta, era chiamata a proteggere.

Alla ricerca di questo equilibrio, come si è visto, la Corte è intervenuta pretendendo il riconoscimento del nucleo essenziale dei diritti o la sua estensione a categorie di soggetti esclusi dalla normativa che meritavano di goderne. Ipotesi queste in cui la necessità di tutela della persona era così forte e imperiosa da ritenere che fosse compito del legislatore individuare le risorse senza che potesse essere messa in discussione la necessità di garantire la tutela immediata del diritto.

Non sempre ciò, tuttavia, è avvenuto: in altre ipotesi la ricerca di un bilanciamento tra il principio dell’equilibrio di bilancio e la tutela dei diritti fondamentali ha spinto la Corte a individuare altre tecniche di tutela. 

In alcune occasioni, la Corte si è limitata ad una sentenza additiva di principio con cui ha affermato che la prestazione è necessaria ma ha rinviato al legislatore l’individuazione dei possibili beneficiari e delle modalità di fruizione.

In altri casi, si è limitata ad un monito per il legislatore rinviando  ad un suo successivo intervento per il caso di inerzia del medesimo nel riformare l’istituto.

Altre volte ancora, è ricorsa alla tecnica della c.d. regolazione temporale degli effetti delle sentenze di accoglimento. In questi casi, la Consulta ha affermato l’illegittimità costituzionale della norma ma ha escluso la retroattività degli effetti che naturalmente consegue alle sue  sentenze di accoglimento[98].

 

  1. La tutela nei confronti dell’Amministrazione inerte: La giurisprudenza del giudice amministrativo.

2.1 Il problema preliminare della giurisdizione: diritti incomprimibili tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

Il primo aspetto cruciale da esaminare riguarda la perimetrazione della giurisdizione del giudice amministrativo, valutando se, ed entro che limiti, di fronte a questo possano essere sollevate istanze di tutela relative a diritti fondamentali. Per lungo tempo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in Italia giudice deputato a decidere della giurisdizione, hanno ritenuto che la tutela dei diritti fondamentali della persona fosse integralmente attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario in considerazione del loro carattere peculiare,  l’indegradabilità.

In quest’ottica, i diritti fondamentali sono diritti incomprimibili perché tutelati in modo assoluto dalla Costituzione, con la conseguenza che qualsiasi attività della pubblica Amministrazione incidente su di essi deve considerarsi puramente materiale, in quanto esercitata in carenza assoluta di potere. L'attività amministrativa che incida su un diritto incomprimibile  viene ritenuta, pertanto, un mero comportamento materiale rientrante nella giurisdizione del giudice ordinario in relazione al quale questi non incontrava i limiti stabiliti dall’art. 4 della legge sull’abolizione del contenzioso. Nel caso di specie, infatti, non ci si sarebbe trovati di fronte a provvedimenti amministrativi aventi natura autoritativa, in relazione ai quali vige per il giudice ordinario il divieto di revoca e modifica. Piuttosto, si sarebbe trattato di meri comportamenti lesivi di diritti fondamentali che avrebbero legittimato il giudice ordinario a poter adottare tutte le misure idonee a ripristinare la situazione giuridica violata, ivi compresa la condanna ad un facere.

Questa posizione trovò consacrazione in due note sentenze delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione relative, una[99], ad un provvedimento concernente la depurazione delle acque del Golfo di Napoli e, un’altra, relativa al danno alla salute derivante dalla costruzione di una centrale nucleare[100].

Il riparto di competenze trovava giustificazione anche nel differente assetto di tutele fornito dai due giudici. Il carattere prevalentemente o, all’epoca, pressoché completamente, impugnatorio del processo amministrativo mostrava un deficit di tutela ogni qualvolta fosse necessario garantire in via immediata il diritto fondamentale  attraverso un ordine da impartire all’Amministrazione.

Col tempo, tale differente assetto di tutela è andato incontro a profondi cambiamenti. Dapprima, grazie alla portata innovativa delle  sentenze della Corte costituzionale n.204/2004 e n.191/2006[101] che hanno negato al risarcimento del danno la natura di materia autonoma per attribuirvi, invece, quella strumentale come mezzo di tutela della situazione giuridica soggettiva assegnata alla giurisdizione dell’uno o dell’altro giudice. La Corte, in particolare, afferma, nella sentenza n.191/2006, che «il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica Amministrazione». (…) I principi appena ricordati impongono di escludere che, per ciò solo che la domanda proposta dal cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione competa al giudice ordinario: ciò dicendo non intende questa Corte prendere posizione sul tema della natura della situazione soggettiva sottesa alla pretesa risarcitoria, ovvero sulla natura (di norma secondaria, id est sanzionatoria di condotte aliunde vietate, oppure primaria) dell'art. 2043 cod. civ., ma esclusivamente ribadire che laddove la legge – come fa l'art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998 – costruisce il risarcimento del danno, ai fini del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, come strumento di tutela affermandone – come è stato detto – il carattere rimediale”, essa non viola alcun precetto costituzionale e, anzi, costituisce attuazione del precetto dell'art. 24 Cost. laddove questo esige che la tutela giurisdizionale sia effettiva e sia resa in tempi ragionevoli”.

In modo altrettanto incisivo,  la sentenza n. 204/2004 sostiene che è  chiara l’opzione “del Costituente in favore del riconoscimento al giudice amministrativo della piena dignità di giudice: riconoscimento per il quale milita, oltre e più che l'apprezzamento, più volte espresso nell'Assemblea costituente, per l'indipendenza con la quale il Consiglio di Stato aveva operato durante il regime fascista, la circostanza che l'art. 24 Cost. assicura agli interessi legittimi - la cui tutela l'art. 103 riserva al giudice amministrativo - le medesime garanzie assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità di farli valere davanti al giudice ed alla effettività della tutela che questi deve loro accordare”.

Il Codice del processo amministrativo, entrato in vigore nel 2010, sancirà poi la piena equiparazione tra i due giudici, pur nella diversità di strumentazione giuridica a disposizione, e introdurrà una serie di azioni in grado di fornire adeguata tutela ad ogni situazione giuridica soggettiva anche avente natura di diritto fondamentale.

A ciò si aggiunge la crescente consapevolezza della natura bifronte del diritto sociale. Esso certamente ha un nucleo incomprimibile ma il suo esercizio  è sottoposto ad un duplice ordine di limiti. In primo luogo esso deve trovare un bilanciamento con gli altri diritti fondamentali previsti dalla Costituzione. Inoltre   i diritti fondamentali non vivono di vita propria ma hanno, di solito, necessità di un intervento pubblico che, da una parte, ne regoli la fruizione e, dall’altra, appronti le strutture perché esso sia effettivamente esercitabile. La vita del diritto fondamentale si incrocia necessariamente, quindi, con il potere pubblico.

Sotto il profilo della reciproca integrazione tra i diversi diritti fondamentali, possono richiamarsi i principi affermati dalla Corte Costituzionale nella celebre sentenza 85/2013[102] resa sul caso Ilva. In questa decisione la Corte afferma che “(t)utti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre «sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro» (sentenza n. 264 del 2012). Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona”.

Tale bilanciamento in concreto è pressoché sempre rimesso all’Autorità amministrativa nell’esercizio delle sue competenze regolatorie.

I diritti sociali hanno poi natura prestazionale, come si è detto, e da ciò deriva la necessità di organizzare e realizzare le prestazioni amministrative e materiali alle persone.

Ne consegue che la traiettoria dei diritti fondamentali interseca il potere o nella sua funzione di regolazione e di intervento in economia o nella funzione di organizzazione  ed erogazione dei servizi[103].

E poichè il giudice amministrativo è il giudice del potere pubblico esiste un’area di diritti fondamentali che necessariamente deve trovare tutela nella giurisdizione del giudice amministrativo.

Su queste basi si edifica la motivazione che ha portato la Corte costituzionale, nella sentenza n. 140 del 2007 [104], ad affermare con chiarezza che  non v’è alcuna ragione per sottrarre un diritto fondamentale alla giurisdizione del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva atteso che non esiste  “alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario - escludendone il giudice amministrativo - la tutela dei diritti costituzionalmente protetti.  giudice è idoneo ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nell'esercizio della funzione amministrativa”. Il giudice amministrativo infatti - continua la Corte -  “è idoneo ad offrire piena tutela ai diritti soggettivi, anche costituzionalmente garantiti, coinvolti nell'esercizio della funzione amministrativa”.[105]

A tale posizione si allineano, da lì a poco, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione [106] che, in contrasto con l’orientamento precedentemente espresso in materia di attribuzione al giudice ordinario di ogni controversia avente per causa petendi la lesione del diritto alla salute[107],  hanno riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione a taluni provvedimenti relativi, alla localizzazione di una discarica, emessi dal Commissario straordinario per la gestione dei rifiuti in Campania.

La possibilità di una giurisdizione del giudice amministrativo in materia di diritti fondamentali trova poi conferma esplicita nel testo del Codice del processo amministrativo. Questo, infatti, riconosce espressamente la possibilità per il giudice amministrativo di giudicare un ricorso avente ad oggetto situazioni giuridiche soggettive che rivestono natura di diritto fondamentale in due norme. All’art. 55, in tema di giudizio cautelare, il Codice esclude la possibilità che il diniego o la concessione di una misura cautelare sia subordinata a cauzione quando la domanda attenga a diritti fondamentali della persona o altri beni di primario rilievo costituzionale. Inoltre, l’art. 133, lett. p), menziona i ”diritti costituzionalmente tutelati” tra quelli attribuiti alla giurisdizione esclusiva in materia di gestione del ciclo dei rifiuti.

Caduta l’idea dell’incomprimibilità e venuta meno ogni preoccupazione sul livello di tutela garantito dal giudice amministrativo, ci si rese presto conto che i diritti fondamentali possono avere natura di diritto o di interesse a seconda che entrino o meno in contatto con il Potere pubblico e del rapporto che con questo la norma primaria regolatrice descrive.

Ben può esservi dunque uno spazio di tutela di diritti fondamentali, tanto più sub specie di diritti sociali, attribuito al giudice amministrativo che ha strumenti rimediali più efficaci ad intervenire nei confronti dell’esercizio del potere da parte della pubblica Amministrazione[108].

Come opportunamente sottolineato dal Consiglio di Stato, il carattere fondamentale della situazione giuridica in giudizio non può “giustificare una deroga alla generalissima regola di riparto che vede il giudice amministrativo titolare della giurisdizione ove l’Amministrazione agisca nell’esercizio di un potere dalla legge previsto a conformazione di quella situazione giuridica. (…)  Non c’è nella dinamica delle posizioni giuridiche alcun fenomeno di degradazione: diritti soggettivi e interessi legittimi piuttosto convivono tutte le volte in cui l’interesse sostanziale di cui la persona è titolare è protetto nella vita di relazione e al contempo il suo godimento è conformato dalla legge attraverso la previsione di un potere pubblico che ne assicuri la compatibilità rispetto agli interessi della collettività. (…) I diritti sociali a differenza dei diritti di libertà, traducendosi nella pretesa di una prestazione pubblica, necessitano, a seconda del grado di impatto sugli interessi pubblici potenzialmente antagonisti e in considerazione della scarsità delle risorse economiche e materiali disponibili, di una mediazione amministrativa. Una volta che il potere è stato attribuito, è al corretto esercizio di questo che deve aversi riguardo per fornire piena tutela al titolare dell’interesse sostanziale (e in ciò risiede l’essenza dell’interesse legittimo), senza che possa darsi ultroneo rilievo alla natura fondamentale” o sociale” della situazione giuridica[109].

 

2.2 Gli strumenti di tutela: la giurisprudenza amministrativa verso una tutela piena dei diritti sociali.

 

Alcune vicende giudiziarie trattate in questi anni dal giudice amministrativo illustrano in maniera emblematica la particolare efficacia dello strumentario processuale a sua disposizione nella tutela delle situazioni giuridiche soggettive aventi natura di diritto fondamentale lese dall’esercizio illegittimo del potere della pubblica Amministrazione.

Viene in rilievo, anzitutto, la decisione assunta dal Consiglio di Stato nel noto caso Englaro.

In quella sede venne affermato che la natura assoluta ed inviolabile del diritto alla salute non toglie il suo essere altresì una situazione giuridica soggettiva di natura pubblicistica  cioè un diritto sociale che ha necessità di un'attività prestazionale da parte del servizio sanitario. Il diritto alla salute, in questo quadro, "ha una natura ancipite" perché di natura privatistica in quanto "inviolabile espressione della personalità individuale" ma ha anche caratteri pubblicistici, potendo essere esercitato soltanto a seguito di un'attività posta in essere dal servizio sanitario. La particolarità del caso stava nel fatto che oggetto di impugnazione - posta in essere dal tutore di una ragazza in stato di incoscienza - era il rifiuto dell’Amministrazione sanitaria di indicare una struttura presso la quale esercitare il diritto a rifiutare le cure e, precisamente, a procedere al distacco dell’apparecchiatura che assicurava in modo forzato idratazione ed alimentazione[110]. Negando espressamente rilievo al terreno della indegradabilità quale criterio di attribuzione della giurisdizione[111], il Consiglio di Stato ritenne che “(n)on è giuridicamente accettabile né scientificamente corretto, prima ancor che contrario ad ogni senso e principio dell’umanità, che esso sia di stampo personalistico o solidaristico, affermare o anche implicitamente ritenere che, anche dopo il rifiuto di un trattamento sanitario da parte del paziente, il tratto terminale della vita, che lo separa dall’interruzione della cura alla più che probabile morte, non possa e non debba anch’esso essere bisognoso e, quindi, meritevole di cura e di presa in carico da parte del Servizio Sanitario Nazionale, seppur nella declinazione di un concetto di "cura" diverso, nel mutato intendimento del paziente, da quello seguito sino a quel momento”. Sancendo quindi l’obbligo di attivarsi dell’Amministrazione, perfino nella tutela estrema del diritto alla salute, il Consiglio ribadisce che l’Amministrazione sanitaria non può  “sottrarsi al suo obbligo di curare il malato e di accettarne il ricovero, anche di quello che rifiuti un determinato trattamento sanitario nella consapevolezza della certa conseguente morte, adducendo una propria ed autoritativa visione della cura o della prestazione sanitaria che, in termini di necessaria beneficialità, contempli e consenta solo la prosecuzione della vita e non, invece, l’accettazione della morte da parte del consapevole paziente”.

Nel caso di specie, il diritto alla salute si era trovato di fronte all’esercizio di un potere autoritativo volto a negarne la pretesa alla tutela nonostante le modalità del suo esercizio, consistenti nella sospensione assistita dell’alimentazione e dell’idratazione, fossero state stabilite  dal giudice ordinario con sentenza passata in giudicato. Ciò è bastato a determinare il radicarsi della giurisdizione amministrativa.

Risulta di primaria importanza il collegamento che il Collegio fa tra la tutela del diritto all’autodeterminazione terapeutica, oggetto immediato dell’istanza del ricorrente, e la tutela dei diritti fondamentali della persona. “L’obbligo di facere in capo all’Amministrazione - afferma il Collegio-  non discende solo dall’espressa volontà di interrompere il trattamento sanitario, manifestato dal malato, e quindi nell’attuazione dell’inviolabile principio personalistico, ma anche dall’adempimento di un indefettibile dovere solidaristico, che impone allo Stato e, per esso, all’Amministrazione sanitaria di aiutare la persona a rimuovere gli ostacoli di fatto, di ordine fisico o psichico, che non le consentono di realizzare pienamente la sua personalità, anzitutto nel suo percorso di sofferenza, anche attraverso il rifiuto e l’interruzione di cure non avvertite più rispondenti alla visione della propria vita e della propria dignità”.

Merita di essere sottolineato, con riguardo al medesimo argomento, che, con la sentenza n. 3058 del 2017[112], il Consiglio di Stato ha riconosciuto il risarcimento del danno non patrimoniale determinato dalla decisione dell’Amministrazione di non acconsentire all’interruzione del trattamento sanitario, violando così il diritto all’autodeterminazione terapeutica del paziente.

Sulla stesso solco si è posto ancora il Consiglio di Stato quando, con una recente sentenza[113], ha assicurato piena tutela ad un minore, affetto da autismo di grado severo, al quale l’Amministrazione sanitaria negava l’erogazione di un trattamento terapeutico specifico da erogarsi, secondo le Linee guida  ABA [114],  con frequenza minima di 25 ore settimanali. Secondo l’Amministrazione, tale trattamento non poteva essere ricompreso nel regime dei Livelli essenziali delle prestazioni.  Ribadendo la necessità di una tutela piena ed effettiva della salute del minore, il Consiglio ha ritenuto di poter ricondurre - diversamente da quanto deciso dall’Amministrazione - il trattamento de quo ai L.E.A., atteso che il D.P.C.M. 12 gennaio 2017, all’art. 60, prevede che “il Servizio sanitario nazionale garantisce alle persone (..) le prestazioni della diagnosi precoce, della cura e del trattamento individualizzato, mediante l'impiego di metodi e strumenti basati sulle più avanzate evidenze scientifiche”.  Non potrebbe pertanto essere negato dall’Amministrazione un trattamento previsto dalle Linee guida internazionali che garantisca quella “multidisciplinarietà che, sul piano concretamente assistenziale, si traduce nella presa in carico globale del paziente autistico, onde garantirne l’integrazione scolastica, sociale, familiare nei diversi setting” assistenziali”.

In altre occasioni, la tutela dei diritti fondamentali delle persone è stata fondata sul necessario rispetto del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost.

Nella sentenza n. 2591 del 2016, il Consiglio di Stato, dopo avere premesso, come di consueto, che la cognizione e la tutela dei diritti fondamentali non è affatto estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa quando il loro concreto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicistici, che ne conformano il perimetro in rapporto ad altre fattispecie costituzionalmente garantite,  ha ritenuto illegittima la decisione di una Regione di avere distinto nell’ammissione ad un contributo pubblico, i malati di SLA/SMA rispetto a quelli affetti da altre gravissime patologie, anche se a parità di punteggio Barthel, per i quali  fosse necessaria  un’assistenza continuativa di tipo socio-sanitario e sanitaria. Il Consiglio ha asserito che l’Amministrazione, pur avendo ampia discrezionalità nel graduare gli assegni di cura  non può  tuttavia “discriminare i destinatari dei sussidi (o delle prestazioni), a parità di condizioni di infermità o di non autosufficienza, solo per ragioni di carattere finanziario, legate agli stringenti vincoli della finanza pubblica, ma deve garantire ragionevolmente il medesimo trattamento a tutti i soggetti che versino nella stessa sostanziale situazione di bisogno, a tutela del nucleo irriducibile del diritto alla salute (art. 32 Cost.), quale diritto dell’individuo e interesse della collettività, o di altri valori costituzionalmente rilevanti e in applicazione, comunque, del superiore principio di eguaglianza sostanziale sancito dall’art. 3, comma secondo, Cost.”. (…) Pur nella difficoltà e finanche, a volte e purtroppo, nella tragicità delle scelte che è chiamata a compiere, per la scarsità dei mezzi e la limitatezza delle risorse di cui dispone, l’Amministrazione, in altri termini, non può essere insensibile al grido di dolore” che da situazioni sostanziali parimenti bisognose di ausilio si leva, venendo meno, altrimenti, al fondamentale compito che le spetta in uno Stato sociale di diritto”. Il Consiglio di Stato ha così stabilito che la Regione non può discriminare i destinatari dei sussidi o delle prestazioni, a parità di condizioni di infermità o di non autosufficienza, solo per ragioni di carattere finanziario, legate agli stringenti vincoli della finanza pubblica, ma deve garantire ragionevolmente il medesimo trattamento a tutti i soggetti che versino nella stessa sostanziale situazione di bisogno, a tutela del nucleo irriducibile del diritto alla salute (art. 32 Cost.), quale diritto dell’individuo e interesse della collettività.

In un’altra decisione che si iscrive in questa linea giurisprudenziale di tutela diretta dei diritti sociali da parte della giustizia amministrativa, è stato ritenuto illegittimo il provvedimento con il quale una Regione aveva limitato la prescrivibilità di alcuni farmaci innovativi ritenuti dall’ AIFA, Autorità nazionale di Settore, e dall’EMA, omologa Autorità internazionale,  necessari per terapie salvavita determinando in tal modo una discriminazione in funzione della zona di residenza rispetto alla fruizione di terapie rientranti nei LEA[115]. In questo quadro,  secondo il Giudice, la normativa in materia farmaceutica attribuisce esclusivamente all’AIFA le funzioni relative al rilascio dell’autorizzazione all’immissione in commercio dei medicinali, alla loro classificazione, alle relative indicazioni terapeutiche, ai criteri delle pertinenti prestazioni, alla determinazione dei prezzi, al regime di rimborsabilità e al monitoraggio del loro consumo. Tali competenze devono ritenersi esclusive, non potendo le Regioni prevedere, legislativamente o amministrativamente, un regime di utilizzabilità e di rimborsabilità contrastante e incompatibile con quello stabilito.

La tutela dei diritti sociali ha compiuto un ulteriore passo in avanti, superando l’astretta tutela della singola pretesa e estendendola a criterio, tra i criteri, di valutazione di scelte di bilancio.

La capacità del giudice amministrativo di dare tutela ai diritti sociali attraverso strumenti estremamente duttili e incisivi emerge, infatti, da una serie di decisioni che hanno riguardato i criteri scelti dalle Amministrazioni per l’allocazione delle risorse disponibili. Ciò nella consapevolezza che la leva di bilancio costituisce il mezzo principale attraverso il quale le Amministrazioni assicurano il rispetto dei diritti sociali.

Molto significativa è la decisione con la quale il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittimo il criterio di attribuzione del beneficio dell’assegno di cura a minori affetti da disturbo dello spetto autistico che anteponeva i pazienti gravi che godono dell’assistenza domiciliare integrata a quelli gravissimi che non ne hanno bisogno in considerazione delle caratteristiche specifiche della loro disabilità[116]. Il Collegio ha stabilito che la concessione dell’assegno di cura ai disabili gravissimi è da ricondursi alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, ex art. 117, secondo comma, lett. m) Cost. “il potere discrezionale dell’Amministrazione regionale, nel definire le modalità operative finalizzate alla effettiva erogazione delle prestazioni assistenziali di tipo sanitario come l’“assegno di cura”, trova un limite indefettibile nella previsione costituzionale – attuata dalla descritta norma di legge - secondo la quale La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili del singolo ” a partire dal fondamentale diritto dell'individuo” alla salute, che deve essere tutelato (anche) garantendo la necessaria attività di cura” in via diretta ovvero mediante lerogazione di un assegno” adeguato, e quindi necessariamente proporzionato alle condizioni di salute ed alle conseguenti necessità di cura domiciliare[117]”. Proprio il superamento di tale limite costituzionale consente di stigmatizzare le scelte dell’Amministrazione che hanno l’effetto paradossale di discriminare i pazienti gravissimi in favore di quelli gravi. L’Amministrazione può certamente introdurre una graduazione tra i criteri di selezione dei beneficiari dell’assegno di cura in funzione delle risorse disponibili ma la scelta operata deve essere ragionevole, logica e proporzionata, nonché rispettosa dei principi espressi dalla normativa nazionale. Nel caso di specie è stato affermato che, se sono evidenti le necessità dei disabili allettati,  risultano  meritevoli dell’assegno in questione anche  i minori autistici gravissimi: “tali disabili, infatti, necessitano di una vigilanza continua da parte del nucleo familiare, così da scongiurare il pericolo che possano assumere comportamenti tali da mettere in pericolo la loro e la altrui incolumità e che, pertanto, la scelta di favorire i disabili, anche se (soltanto) gravi, con piano di assistenza individuale di cure domiciliari, comporta una inammissibile discriminazione rispetto ai minori autistici in condizione di disabilità gravissima”In via più generale, la tutela dei diritti sociali è stata realizzata anche attraverso il sindacato di atti regolamentari relativi alla determinazione e all’area d’applicazione dell’indicatore della situazione economica equivalente (ISEE) che è lo strumento di valutazione, attraverso criteri unificati, della situazione economica di coloro che richiedono prestazioni economiche agevolate[118]. Nella formulazione derivante dal DPCM 59/2013 venivano inclusi nel calcolo del reddito complessivo ISEE di ciascun familiare anche i trattamenti assistenziali, previdenziali e indennitari, percepiti per la disabilità. Il Collegio ha ritenuto che tale previsione si appalesa irrazionale. Certamente l’ISEE può, anzi deve, tener conto di tutti i redditi ivi compresi quelli  che sono esenti ai fini IRPEF, purché però essi possano essere definiti redditi. Tra tali redditi possono annoverarsi, in linea astratta, anche indennità erogate a vario titolo ma “l’indennità di accompagnamento e tutte le forme risarcitorie servono non a remunerare alcunché, né certo all’accumulo del patrimonio personale, bensì a compensare un’oggettiva ed ontologica (cioè indipendentemente da ogni eventuale prestazione assistenziale attiva) situazione d’inabilità che provoca in sé e per sé disagi e diminuzione di capacità reddituale. Tali indennità o il risarcimento sono accordati a chi si trova già così com’è in uno svantaggio, al fine di pervenire in una posizione uguale rispetto a chi non soffre di quest’ultimo ed a ristabilire una parità morale e competitiva. Pertanto, la «capacità selettiva» dell’ISEE, se deve scriminare correttamente le posizioni diverse e trattare egualmente quelle uguali, allora non può compiere l’artificio di definire reddito un’indennità o un risarcimento, ma deve considerali per ciò che essi sono, perché posti a fronte di una condizione di disabilità grave e già in sé non altrimenti rimediabile”.

Successivamente, con due sentenze relative al diritto alla procreazione medicalmente assistita, il Consiglio di Stato si è meglio espresso circa la sua posizione in ordine alla possibilità di assicurare tutela piena ai diritti fondamentali, e nello specifico, al diritto alla salute, confutando espressamente che la loro natura di diritti finanziariamente condizionati impedisca il sindacato giudiziario sulle decisioni che li riguardano. 

Con la sentenza n. 3297 del 2016, il Consiglio ha considerato illegittima la decisione di una Regione di non sovvenzionare le prestazioni di P.M.A. di tipo eterologo, a differenza delle prestazioni di P.M.A. di tipo omologo, salvo il pagamento di un ticket da parte dell’assistito[119]. La decisione della Regione sembra ignorare che la Corte Costituzionale,  con le decisioni n. 162 del 2014 e n. 96 del 2015, aveva già considerato unitaria la disciplina alla base dei due tipi di procreazione assistita. Per la Consulta, tali tecniche rientrano nella nozione di “cura” e di “prestazioni mediche”[120]. Esse infatti incidono sulla “salute, fisica e certamente psichica, della coppia ed anzi riguardi quel «nucleo irriducibile del diritto alla salute», inteso sia quale irrinunciabile libertà dell’individuo, sia quale diritto sociale ad una prestazione essenziale da parte del Servizio Sanitario Nazionale[121].

La decisione di discriminare la fecondazione eteronoma è apparsa al Consiglio di Stato irrazionale e discriminatoria. Per giungere a tale conclusione viene icasticamente annotato che "le scelte dell’Amministrazione, soprattutto se comprimono o riducono la sfera delle situazioni riconducibili al novero dei diritti fondamentali, devono fondarsi su un criterio discretivo razionale, espresso nel provvedimento e sindacabile dal giudice amministrativo. (…) Se è vero che l’esercizio della discrezionalità amministrativa, ad ogni livello decisorio, ha anche un indubbio margine di politicità”, poiché seleziona taluni interessi rispetto ad altri, nell’esercizio del potere, a fronte di mezzi e risorse scarsi, è pur vero che questo esercizio, che implica necessariamente una scelta anzitutto per ragioni di ordine finanziario, non può penalizzare in modo indiscriminato altri interessi, parimenti meritevoli di tutela, senza giustificarne le ragioni, risiedendo proprio nell’esternazione di queste ragioni l’essenza dell’imparzialità dell’Amministrazione (art. 97 Cost.)”.

Il Consiglio richiama quindi i propri precedenti, sopra commentati, con i quali aveva ritenuto di sindacare le scelte discriminatorie compiute dall'Amministrazione in tema di  benefici economici attribuiti a pazienti affetti da gravi malattie da considerarsi equivalenti e ritiene che il medesimo principio vada applicato quando le prestazioni riguardano categorie di pazienti ritenuti equivalenti dalla legge o, come nel caso di specie, da una sentenza della Corte costituzionale. Con estrema chiarezza e decisione il Consiglio afferma che il pur necessario contemperamento con beni costituzionalmente rilevanti, quali il principio di equilibrio di bilancio, mai potrebbe “sacrificare interamente il nucleo irriducibile e indefettibile” del diritto alla salute”.

Anche se finanziariamente condizionato, dunque, il diritto alla salute non può, in ragione di mero calcolo economico, trovare ostacolo nella sua attuazione. L’Amministrazione ha l’obbligo di trovare un ragionevole punto di raccordo e di bilanciamento tra i due valori costituzionali, la salute e l’equilibrio finanziario, e, nell’ipotesi in cui si imponga una scelta, questa deve motivare sulla ragione per cui “a fronte di risorse finanziarie scarse, taluni soggetti si troverebbero ad essere preferiti” rispetto ad altri o talune prestazioni sanitarie siano considerate erogabili ed altre no, pena l’arbitrarietà di una diversa decisione, con conseguente incidenza su diritti costituzionali, parimenti meritevoli di tutela, e fondata unicamente sulla «ragion fiscale»”.

 

CONCLUSIONI

 

Giunti fin qui è ancor più evidente la complessità intrinseca della questione esaminata.

I diritti sociali rappresentano l’architrave dell’intero sistema su cui poggia la democrazia: la partecipazione. Garantirli, pertanto, è dovere imposto dalla Costituzione che “pone in capo alla Repubblica, l’obbligazione di ‘fare’, di costruire le condizioni concrete per un’uguaglianza sostanziale dei cittadini”.[122]

Nonostante i grandi passi avanzati dalla giurisprudenza negli ultimi anni, l’urgenza della solidarietà risulta ancora, e anzi più che mai, attuale.

La piena realizzazione e fruizione dei diritti sociali continua a presentare significative sfide, in parte dovute al protrarsi dei tempi del potere legislativo. Tale ritardo è da attribuirsi certamente alla particolare complessità della materia,  ma troppo spesso giocano un ruolo chiave le divergenze politiche e ideologiche, nonché le mutevoli priorità legislative.

E così molti individui continuano a incontrare ostacoli nell'esercizio dei propri diritti sociali, sottolineando la necessità di un impegno più solerte e determinato da parte del legislatore che deve porsi l’obiettivo di fissare criteri e standard allineati a quelli previsti dall’Unione per garantire una piena realizzazione dei diritti sociali. La necessaria copertura  finanziaria imposta dall’art. 81 Cost., fondamentale  per garantire la stabilità economica, deve essere bilanciata con l’altrettanto cruciale obiettivo di promozione dei diritti sociali. La scarsità delle risorse pubbliche impone al legislatore ed all’Autorità amministrativa di compiere delle scelte che, come si è visto, non sono neutrali in quanto privilegiano inevitabilmente un diritto a discapito di un altro.  La natura altamente discrezionale di queste scelte incontra il limite del rilievo costituzionale del bene e degli impegni assunti dal nostro Paese in sede sovranazionale. L’equilibrio tra questi elementi è stato finora assicurato dalla giurisprudenza costituzionale e da quella amministrativa che, in assenza di interventi legislativi o di fronte a norme lacunose o discriminatorie,  hanno saputo offrire adeguata tutela ai diritti fondamentali. Compito del legislatore è adesso raccogliere questo patrimonio valoriale e questo standard minimo di tutele trasferendolo dalla supplenza giudiziaria al circuito della rappresentanza democratica. In questo modo potrò assicurarsi una tutela piena e omogenea ai diritti fondamentali della persona.

Promuovere politiche economiche di lungo termine che alimentino una crescita inclusiva volta all’eliminazione delle disuguaglianze deve rimanere faro per il legislatore chiamato a dettare principi per permettere all’amministrazione di muoversi in sinergia con i privati all’insegna di una collaborazione volta all’inclusione sociale. In questo senso sembra muoversi il nuovo Codice dei Contratti Pubblici che, prevedendo una parte generale, rivoluziona non solo l’idea di rapporto Amministrazione-individuo ma anche la relazione tra i principi stessi.

Ne vengono codificati nuovi, in nome di un clima di collaborazione e cooperazione reciproca, come quello di risultato e quello della fiducia. Il principio di risultato vede come obiettivo primo e fine ultimo l’interesse dell’Amministrazione, e cioè del cittadino, come soggetto che entra a pieno titolo nel panorama delle decisioni riguardanti l'azione pubblica[123]. E il paradigma di fiducia è rivolto alle dinamiche Amministrazione-interlocutore, sia esso dipendente, cittadino, operatore economico o soggetto del terzo settore.

Se ne ribadiscono altri imprescindibili, come quello di trasparenza, di concorrenza e digitalizzazione.

L’articolo 6, primo dopo le norme dedicate ai principi, cristallizza questa esigenze, a metà tra esigenze sociali e tutela del mercato e della concorrenza, e prevede per l’Amministrazione chiamata a soddisfare esigenze sociali due strade percorribili: rimanere aderente alle regole del mercato, sia pure con un regime alleggerito, o seguire le norme previste dal Codice del terzo settore[124]. La portata innovativa del codice si rintraccia proprio nell’equilibrio tra questi due impianti normativi: non più in regime di regola eccezione ma in rapporto di piena coesistenza e parità. Si considera dunque superato quel senso di sfiducia che connotava il ricorso al Codice del terzo settore testimoniato da quel severissimo parere del Consiglio di Stato 2053/2018 che lo riteneva addirittura incompatibile con la normativa comunitaria. Tuttavia, anche in questo caso, si ribadisce la necessaria aderenza ai principi di evidenza pubblica. È questo il punto di equilibrio alla luce delle sfide attuali.

È la sottoposizione ai principi generali che può fare da argine al rischio che gli istituti di Amministrazione condivisa, volti al raggiungimento di una diffusa ed effettiva fruizione dei diritti sociali, possano costituire lo strumento per aggirare surrettiziamente le norme a tutela della concorrenza.

È evidente, dunque, che l’evoluzione dei diritti sociali si sta muovendo all’interno di un quadro multidimensionale la cui cornice è costituita da una sempre maggiore attenzione alla persona. Il crescente spessore della tutela di situazioni giuridiche pretensive che richiedono l’azione dello Stato si configura come un processo interconnesso che vede pubblico e privato coinvolti insieme nell’azione e che produce un mutuo scambio di valori e practices tra i Paesi dell’Unione e tra l’Unione e i Paesi stessi, destinato a perdurare e potenziarsi nel tempo.

 

 
NOTE:

[1] A.POLICE, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, 2007, prefazione, p. XX.

[2] A. POLICE, Lezioni sul processo amministrativo, Napoli 2021, p.142.

[3]  A. POLICE, Lezioni sul processo amministrativo, cit., 132.

[4]  A. POLICE, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2023, p. 128.

[5] Sulla polisemicità della nozione di diritti sociali cfr. M. MAZZIOTTI, Diritti sociali, voce dell’Enciclopedia del Diritto, vol. XII, Milano, 1964, p. 802, che mette in rilievo come “l’incertezza cui conduce l'analisi formale delle norme, che i vari ordinamenti positivi definiscono come diritti sociali, esige che il concetto di questi diritti sia dedotto, pur tenendo conto dei risultati che da quella analisi possono trarsi, principalmente da un'indagine sulla funzione sociale dello Stato moderno e sul carattere delle norme in cui questa si estrinseca”;  A. BALDASSARRE, Diritti sociali, voce dell’ Enciclopedia giuridica, vol. XI, Roma,  1989, p.3,  e A. BALDASSARRE, Diritti sociali, Torino, 2013, passim che compie un’attenta analisi storica cogliendo l’evolversi della nozione di diritto sociale parallelamente dello Stato moderno; F. POLITI, Diritti sociali (dir. cost.), Voce dell’Enciclopedia Treccani. Diritto on-line, 2017 osserva che deve riconoscersi che la formula "Diritti sociali" costituisce un'espressione raggruppante situazioni eterogenee previste nelle costituzioni lunghe e miste del secondo novecento”;  M. BENVENUTI, Diritti sociali, voce del Digesto delle Discipline Pubblicistiche, agg., Torino, 2015, p.49 osserva che  “l’unico vero punto di consenso tra gli studiosi sul tema si raggiunga in ordine al carattere <non… univoco >, se non propriamente equivoco del sintagma in questione” ; Sull’evolversi della nozione nel tempo, P. BISCARETTI DI RUFFIA, Diritti sociali, voce del Novissimo Digesto italiano, V, Torino 1960, p.761; D. BIFULCO, Linviolabilità dei diritti sociali, Napoli, 2003; M.LUCIANI, Sui diritti sociali, in Scritti in onore di M Mazziotti, II, Padova 1995, p.104.

[6] M.MAZZIOTTI, Diritti sociali, voce dell’Enciclopedia del diritto, cit.  p.802.

[7] M. BENVENUTI, Diritti sociali, voce del Digesto delle discipline pubblicistiche, cit.  p.220.

[8] Sul punto A. BALDASSARRE, Diritti inviolabili, in Enc .giur. Treccani, Roma 1989; B. CARAVITA, Oltre l’uguaglianza formale, Padova, 1984; F.POLITI, Diritti sociali e dignità umana nella Costituzione repubblicana, Torino, 2011.

[9]Nel senso della centralità del carattere di diritto di prestazione cui si lega tuttavia il carattere della individualità A. BALDASSARRE, Diritti sociali, cit.; B. PEZZINI, La decisione sui diritti sociali, Milano, 2001; A. ROVAGNATI, Sulla natura dei diritti sociali, Torino, 2009; P. CARETTI, G. TARLI BARBIERI, I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali, IV ed., Torino, 2017.

[10] N.BOBBIO, Sui diritti sociali, in Teoria generale  della politica, a cura di M.BOVERO, Torino 1999, F. POLITI, Diritti sociali e dignità umana nella Costituzione repubblicana, cit.; G.CORSO, i diritti sociali nella Costituzione italiana, in Riv. trim., dir. pubbl., 1981, p.738.

[11] C. FRANCHINI,   L’intervento pubblico di contrasto alla povertà, Napoli, 2021, p. 61, nota 97,  citando G.CORSO I diritti sociali nella Costituzione italiana in Riv. Trim Dir. Pubbl., 1981, n. 1, p.739.

[12] Sulla distinzione tra diritti sociali e libertà il dibattito dottrinale è sterminato e per una sua prima definizione può farsi riportare a SANTI ROMANO, Teoria dei diritti pubblici subiettivi, in Trattato Orlando, I, Milano 1900. La sua trattazione esulerebbe dal focus di questo elaborato impinguendo in trattazioni di diritto costituzionale. Con riferimento al tema che ci occupa, da ultimo, B. GUASTAFERRO, La partecipazione ai beni vitali: i diritti sociali tra principio di uguaglianza sostanziale, economia sociale di mercato e solidarietà in Rivista dell'associazione italiana dei costituzionalisti, n. 3/2021. Link: https://www.rivistaaic.it/images/rivista/pdf/3_2021_8_Guastaferro.pdf.; E. DICIOTTI, Sulla distinzione tra diritti di libertà e diritti sociali, in Quaderni Costituzionali, n. 4/2004, p.746; G. LOMBARDI, Diritti di libertà e diritti sociali, in Politica del diritto, n. 1/1999, p. 9 e ss.

[13] Così M. LUCIANI, Diritti sociali e livelli essenziali delle prestazioni pubbliche nei sessant'anni della corte costituzionale in Rivista associazione italiana dei costituzionalisti, n.3/2016. Link: https://www.rivistaaic.it/images/rivista/pdf/3_2016_Luciani.pdf. Osserva l’A. che “i diritti sociali si collegano al principio di eguaglianza e in un mondo dominato dal principio di libertà è stato fatale che soffrissero di una condizione di minorità. È la vicenda storica che spiega bene il loro destino: nella Dichiarazione universale dei diritti delluomo e del cittadino del 1789 essi non erano presenti e questo li ha fatalmente esclusi dal cerchio magico che la Dichiarazione tracciava al costituzionalismo moderno”.Afferma M. MAZZIOTTI, Diritti sociali, in Enc. Dir., cit., p. 806 che se “i diritti sociali dipendono, nella concreta realtà, dall'organizzazione dello Stato,… È pura illusione pensare che lo stesso non sia vero anche per i diritti di libertà”.

[14]Sulla rilevanza del secondo welfare cfr. Agire insieme. Coprogettazione e coprogrammazione per cambiare il welfare. Sesto rapporto, a cura di F.MAINO. Link: https://www.secondowelfare.it/wp-content/uploads/2023/12/Agire-insieme-coprogettazione-coprogrammazione_6R2W.pdf

[15]   Sul punto F. ANGELINI, M. BENVENUTI (a cura di), Il diritto costituzionale alla prova della crisi economica, Napoli, 2012; B. CARAVITA DI TORITTO, Trasformazioni costituzionali nel federalizing process europeo, Napoli, 2012; S. GAMBINO (a cura di), Diritti sociali e crisi economica. Problemi e prospettive, Torino, 2014; G. GRASSO, I diritti sociali e la crisi oltre lo Stato nazionale, in M. D’AMICO, F. BIONDI (a cura di), Diritti sociali e crisi economica, Milano, 2017; A. POGGI, Crisi economica e crisi dei diritti sociali nellUnione europea, in Rivista dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, n. 1/2017 Link:  https://www.rivistaaic.it/images/rivista/pdf/1_2017_Poggi.pdf .

[16] Per la ricostruzione degli interventi pubblici in materia di assistenza alle fasce disagiate della popolazione cfr. C. FRANCHINI, Lintervento pubblico di contrasto alla povertà, cit.

[17] A MONTICANE (a cura di) La storia dei poveri. Pauperismo ed assistenza nelletà moderna, Roma, 1985.

[18] La norma, in particolare, verrà ripresa e confermata  nelle leggi 10 febbraio 1889, n. 5921, 4 maggio 1898, n. 164, e 21 maggio 1908, n. 269.

[19] G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, vol. V, Milano, Giuffrè, 1959, 538 ss.. Interessante notare come dopo pochi anni V.E.ORLANDO, Introduzione al diritto amministrativo in Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano, a cura di V. E. Orlando, vol. I, Milano, 1900, sottolinea l’importanza di giungere ad un “diritto dell’Amministrazione sociale”. Su questo punto, FRANCHINI, L’intervento pubblico di contrasto  alla povertà, cit., p.40.

[20] Su questa evoluzione, S.CASSESE, La “vecchia” Costituzione economica: i rapporti tra Stato ed economia dall’Unità ad oggi, in La nuova costituzione economica, a cura di  S.CASSESE,  Bari, 2021, p.19 e ss.

[21] V. CERULLI IRELLI, La lotta alla povertà come politica pubblica, in Democrazia e diritto, fasc. IV, 2005, p.57. Sulla trasformazione in senso pubblicistico delle strutture di beneficenza G. ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, cit., p.538.

[22] V. CERULLI IRELLI , La lotta alla povertà come politica pubblica, ibidem.

[23] C. FRANCHINI, L’intervento pubblico di contrasto alla povertà, cit., p. 84, cita tra questi provvedimenti il r.d. 19 novembre 1889, n. 6535, sul ricovero degli inabili al lavoro, che introduce la qualifica di “mendico”, il r.d. n. 99/1891, che affida alle congregazioni di carità la rappresentanza legale dei “derelitti”, e il r.d. n. 36/1901, che esenta dalla tassa sul passaporto chi si trovi in condizioni di “miserabilità”; poi, il r.d. 18 giugno 1931, n. 773, che fa riferimento agli “indigenti” e agli “inabili al lavoro senza mezzi di sussistenza”, il r.d. 29 ottobre 1936, n. 2043, e il r.d. 10 giugno 1940, n. 932, che trattano genericamente degli “infermi poveri”, la legge 3 dicembre 1942, n. 1700, sulla legalizzazione delle firme, che prevede condizioni particolari in favore di coloro che provino il proprio stato di povertà, la legge 10 aprile 1954, n. 218, che fa riferimento ai “bambini discinetici poveri”; ancora, in specie per il settore scolastico, il r.d. 27 maggio 1946, n. 574, e le leggi 4 marzo 1958, n. 261, 18 dicembre 1951, n. 1551, 9 agosto 1954, n. 645, 14 febbraio 1963, n. 80, con riguardo, agli “alunni bisognosi”, agli studenti in “condizione economica non agiata”, alle famiglie “di disagiata condizione economica”; infine, la legge 30 novembre 1950, n. 997, per l’abolizione dell’indennità di caro-pane, che distingue la categoria dei poveri iscritti negli elenchi comunali da quella degli “assistiti in modo continuativo” dagli enti comunali di assistenza, la legge 24 marzo 1959, n. 129, che si riferisce ai “bisognosi”, e la legge 6 agosto 1966, n. 625, che si occupa dei mutilati e degli invalidi che versino “in stato di bisogno”.

[24]D. DE PRETIS, Intervento al J20 - The Judicial Conference of the Supreme Courts of the G20 - Buenos Aires, Argentina 8-10 October 2018. Link : https://www.cortecostituzionale.it/documenti/download/pdf/de_Pretis_relazione_ba_uk.pdf.

[25] Capitolo I, artt.1-5: Dignità; Capitolo II, artt. 6-19: Libertà; Capitolo III, artt. 20-26: Uguaglianza; Capitolo IV, artt.27-38: Solidarietà; Capitolo V, artt. 39-46: Cittadinanza; Capitolo VI, artt. 47-50: Giustizia,.

[26]  Di quel processo si trova memoria in G.AMATO, N. VEROLA, Libertà democrazia, Stato di diritto, in AA.VV., Europa, vol I: Unutopia in costruzione, Treccani,  Roma, 2018, pp 1-19.

[27] C. MORTATI, «Il lavoro nella Costituzione»: una rilettura. Atti della Giornata di studio.(Siena, 31 gennaio 2003), Milano, 2005; C.MORTATI La Costituente. La teoria, la storia, il problema italiano. Darsena, Roma 1945; C. MORTATI , Il lavoro nella Costituzione in Id., Raccolta di scritti, Milano 1972, vol III, pp. 227-340.

[28] M.S. GIANNINI, Rilevanza costituzionale del lavoro, in RGL, 1949-1950, I, p.18.

[29] M.LUCIANI, Il testo della Costituzione, in S. RODOTA’ (a cura di), Alle origini della costituzione. Ricerca della Fondazione Lelio e Lisli Basso-Isocco, il Mulino, Bologna 1998, pp.99-127.

[30] M. SALVATI, Solidarietà, Roma 2023, pp. 97-101.

[31]Questa carta che stiamo per darci è, essa stessa, un inno di speranza e di fede. Infondato è ogni timore che sarà facilmente divelto, sommersa e che sparirà presto. No; abbiamo la certezza che durerà a lungo, e forse non finirà mai, ma si verrà completando ed adattando alle esigenze dell'esperienza storica.… È così avverrà; la Costituzione sarà gradualmente perfezionata; e resterà la base definitiva della vita costituzionale italiana. Noi stessi ed i nostri figli rimedieremo alle lacune ed ai difetti, che esistono, e sono inevitabili”. Così  Meuccio Ruini, Presidente della commissione per la Costituzione; Resoconto del 22 dicembre 1947. Link https://www.senato.it/CESUS/Costituzione/.

[32] Sull'evoluzione del sistema d’istruzione, A.SANDULLI, Il sistema nazionale di istruzione, Bologna,  2003, p. 41; U. POTOTSCHNIG, Istruzione (diritto alla) in Enc. Dir., vol. XXIII, Milano 1973, p. 94.

[33] D.DE PRETIS ibidem; G. AMATO, I vulnerabili e la Costituzione italiana, in Gli ultimi. La tutela giuridica dei soggetti deboli, Atti del 70° Convegno nazionale di studi, UGCI – Unione Giuristi Cattolici Italiani, Roma, 9-11 dicembre 2021, Roma, 2022.

[34]Next generation EU e il piano nazionale di ripresa e resilienza. https://www.agenziacoesione.gov.it/dossier_tematici/nextgenerationeu-e-pnrr/.

[35] L’espressione è stata forgiata da F.MERUSI, I servizi pubblici negli anni 80, in AA.VV. Servizi pubblici instabili, Bologna 1990, pp. 30-31 afferma che "i diritti di prestazione di un servizio pubblico non sono diritti assoluti come diritti politici, bensì diritti finanziariamente condizionati. Ne deriva che anche i diritti sociali garantiti dalla costituzione, ai quali corrisponde la prestazione di un servizio, non sono diritti assoluti, ma relativi”. Sul punto M.LUCIANI, Lanterna magiKa, i “diritti finanziariamente condizionati, in Riv. Corte conti, 2018, p. 645.

[36] F.POLITI, Diritti sociali e dignità umana nella Costituzione repubblicana, cit.

[37] N.LUPO, Costituzione e bilancio. L’art 81 della Costituzione tra interpretazione, attuazione e aggiramento, LUISS University Press, 2007, p. 10.

[38] S.S. SCOCA, I servizi sociali, in F.G SCOCA (a cura di), Diritto Amministrativo, Torino 2021, p. 591; S.S. SCOCA, L'Amministrazione condivisa nei servizi sociali: una complessa strada ancora da percorrere, in Il diritto dell’economia, 2021, p.83. In generale, sul punto, cfr. A.PIOGGIA, La partecipazione dei privati all'erogazione dell'assistenza sociale, in diritto sanitario dei servizi sociali, Torino 2017, p.163; D.D’ORSOGNA, M.OCCHIENA, I servizi pubblici a rilevanza economica e sociali: un bilancio, in Munus, 2013, p.332; H.BONURA, I servizi pubblici locali privi di rilevanza economica e la potestà organizzativa degli enti locali, in Giornale di diritto amministrativo, 2013, p.400; M. RENNA, Commento all'articolo 11, in AA.VV. Il sistema integrato dei servizi sociali. Commento alla legge n.328 del 2000 e ai provvedimenti attuativi dopo la riforma del titolo V della Costituzione, Milano 2007, p.301.

[39] cfr. Corte cost, sentenza 16 luglio  2004, n. 228.

[40] cfr. Corte cost., sentenza 28 febbraio 1992, n. 75.

[41]Ci si riferisce in particolare al d.p.r. 616/1977 e alla legge n. 59/1997, c.d. legge  Bassanini, che ha introdotto il principio di  sussidiarietà secondo cui la  competenza spetta all’ organo più vicino al soggetto  o all’interesse amministrato.

[42] S.S. SCOCA, I servizi sociali, in F.G SCOCA (a cura di), Diritto Amministrativo, Torino, 2021 cit., ibidem.

[43]I Comuni hanno il compito di mantenere il coordinamento delle attività, prediligere gli strumenti di semplificazione amministrativa e valutare la qualità e l’efficienza dei servizi offerti ai cittadini. I cittadini, peraltro, hanno il diritto di partecipare alla fase valutativa.

[44] Sul ruolo di primo piano assunto dal terzo settore nel rispondere alle esigenze dei cittadini più bisognosi pur in assenza di una disciplina chiara e organica, cfr. R. CAVALLO PERIN, Il Welfare state nellUnione Europea in tempo di crisi economica e l'inesatta  contrapposizione tra Stato e mercato, in Fenomenologia e società, n. 1, 2013. Più in generale sul terzo settore come strumento strutturalmente predisposto ad incarnare modelli condivisi di responsabilità pubblica ,  G. ARENA, Sussidiarietà orizzontale ed enti del terzo settore, in A. FICI, L. GALLO,  F. GIGLIONI (a cura di), I rapporti tra pubbliche Amministrazioni ed enti del terzo settore. Dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 131 del 2020, Napoli, 2020,  p. 25 e ss.  E, ancor prima del dibattito nato a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 131/2020,  F.MANGANARO, Le Amministrazioni pubbliche in forma privatistica: fondazioni associazioni e organizzazioni civiche, in Dir. amm. 2014,  p.  45 e ss.

[45]Hanno diritto di usufruire delle prestazioni e dei servizi del sistema integrato di interventi e servizi sociali i cittadini italiani e, nel rispetto degli accordi internazionali, con le modalità e nei limiti definiti dalle leggi regionali, anche i cittadini di Stati appartenenti all'Unione europea ed i loro familiari, nonché gli stranieri, individuati ai sensi dell'articolo 41 del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286.Hanno diritto di usufruire delle prestazioni e dei servizi del sistema integrato di interventi e servizi sociali i cittadini italiani e, nel rispetto degli accordi internazionali, con le modalità e nei limiti definiti dalle leggi regionali, anche i cittadini di Stati appartenenti all'Unione europea ed i loro familiari, nonché gli stranieri, individuati ai sensi dell'articolo 41 del testo unico di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286. Ai profughi, agli stranieri ed agli apolidi sono garantite le misure di prima assistenza, di cui all'articolo 129, comma 1, lettera h), del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112.”  Con la sentenza n. 4/2013 la Corte costituzionale ha esteso il beneficio ai cittadini extracomunitari regolarmente soggiornanti nel territorio italiano anche se privi della carta di soggiorno..”  Con la sentenza n. 4/2013 la Corte costituzionale ha esteso il beneficio ai cittadini extracomunitari regolarmente soggiornanti nel territorio italiano anche se privi della carta di soggiorno.

[46] Al comma 2, il legislatore prevede un elenco di interventi che costituiscono il livello essenziale delle prestazioni sociali “erogabili sotto forma di beni e servizi secondo le caratteristiche ed i requisiti fissati dalla pianificazione nazionale, regionale e zonale, nei limiti delle risorse del Fondo nazionale per le politiche sociali, tenuto conto delle risorse ordinarie già destinate dagli enti locali alla spesa sociale:

  1. a) misure di contrasto della povertà e di sostegno al reddito e servizi di accompagnamento, con particolare riferimento alle persone senza fissa dimora;
  2. b) misure economiche per favorire la vita autonoma e la permanenza a domicilio di persone totalmente dipendenti o incapaci di compiere gli atti propri della vita quotidiana;
  3. c) interventi di sostegno per i minori in situazioni di disagio tramite il sostegno al nucleo familiare di origine e l'inserimento presso famiglie, persone e strutture comunitarie di accoglienza di tipo familiare e per la promozione dei diritti dell'infanzia e dell'adolescenza;
  4. d) misure per il sostegno delle responsabilità familiari, ai sensi dell'articolo 16, per favorire l'armonizzazione del tempo di lavoro e di cura familiare;
  5. e) misure di sostegno alle donne in difficoltà per assicurare i benefici disposti dal regio decreto-legge 8 maggio 1927, n. 798, convertito dalla legge 6 dicembre 1928, n. 2838, e dalla legge 10 dicembre 1925, n. 2277, e loro successive modificazioni, integrazioni e norme attuative;
  6. f) interventi per la piena integrazione delle persone disabili ai sensi dell'articolo 14; realizzazione, per i soggetti di cui all'articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, dei centri socio-riabilitativi e delle comunita-alloggio di cui all'articolo 10 della citata legge n. 104 del 1992, e dei servizi di comunità e di accoglienza per quelli privi di sostegno familiare, nonché erogazione delle prestazioni di sostituzione temporanea delle famiglie;
  7. g) interventi per le persone anziane e disabili per favorire la permanenza a domicilio, per l'inserimento presso famiglie, persone e strutture comunitarie di accoglienza di tipo familiare, nonché per l'accoglienza e la socializzazione presso strutture residenziali e semiresidenziali per coloro che, in ragione della elevata fragilità personale o di limitazione dell'autonomia, non siano assistibili a domicilio;
  8. h) prestazioni integrate di tipo socio-educativo per contrastare dipendenze da droghe, alcol e farmaci, favorendo interventi di natura preventiva, di recupero e reinserimento sociale;
  9. i) informazione e consulenza alle persone e alle famiglie per favorire la fruizione dei servizi e per promuovere iniziative di auto-aiuto.”

[47] E. JORIO, Diritto alla sanità e all’assistenza, Rimini, 2013, p. 231.

[48] S.S. SCOCA, I servizi sociali, in F.G SCOCA (a cura di), Diritto Amministrativo, cit., ibidem p. 594.

[49] L. FACONDINI, Il sistema integrato di interventi e servizi sociali, in diritto.it

https://www.diritto.it/il-sistema-integrato-di-interventi-e-servizi-sociali/#:~:text=.

[50]A. POLICE, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, cit., p. 2 e ss.

[51] Cfr. per questa definizione la voce Competition and Custom, in «Palgrave's Dictionary of Political Economy», MacMillan Press, London, 1925, pp. 376-380.

[52] In argomento, G.FONDERICO, Concorrenza (profili pubblicistici) in M.CLARICH E G.FONDERICO, Dizionario di diritto amministrativo, 2007; G. PARAMITHIOTTI, L'evoluzione del concetto di concorrenza nella scienza economica, in Il Politico, Gennaio-Marzo 1994, n.168.

[53] Per questi temi, F. TRIMARCHI BANFI, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Milano, 2019, passim

[54] L'espressione compare sulla stampa americana, nell’agosto 1870, in  The Atlantic Monthly .

[55] G. LUCHENA, B. RAGANELLI, Concorrenza e aiuti di stato in Europa, Torino,  2022.

[56] Accordo fra i governi degli Stati dell’Unione economica Benelux, della Repubblica federale di Germania e della Repubblica francese relativo all’eliminazione graduale dei controlli alle frontiere comuni; inizialmente firmato tra Benelux, Germania Ovest e Francia.

[57] Sul punto,  Commissione UE, Comunicazione della Commissione, Appalti pubblici efficaci in Europa e per lEuropa del 3 ottobre 2017, COM(2017) 572 def.; Parlamento UE, The EUs Public Procurement Framework, How is the EUs Public Procurement Framework contributing to the achievement of the objectivesof the Paris Agreement and the Circular Economy Strategy?, aprile 2020; Consiglio UE, Conclusioni del Consiglio, Investimenti pubblici mediante appalti pubblici: ripresa sostenibile e rilancio di uneconomia dellUE resiliente del 30 novembre 2020 (2020/C 412 I/01).

[58] Commissione UE, Comunicazione della Commissione, Piano di investimenti per unEuropa sostenibile. Piano di investimenti del Green Deal europeo, 14.1.2020 COM(2020) 21 final, par. 4.2. Su questo piano di azione, avviato con la comunicazione della Commissione, Il Green Deal europeo, 11 dicembre 2019, COM(2019) 640, final cfr. Riv. quad. dir. amb., fasc. 1/2021.

[59] Corte cost., sentenza 26 giugno 2020, n. 131; Su questa sentenza cfr  G.AMATO, La rivoluzione del ruolo del terzo settore nella sentenza n.131/2020, podcast edito dalla Corte costituzionale nella serie Sentenze che ci hanno cambiato la vita; Link: https://www.cortecostituzionale.it/jsp/consulta/composizione/Presidente_GiulianoAmato/podcast.do.

[60] Relazione di accompagnamento agli articoli e agli allegati al Codice dei contratti pubblici.  Link:http://documenti.camera.it/apps/nuovosito/attigoverno/Schedalavori/getTesto.ashx?file=0019_F001.pdf&leg=XIX.

[61] Da ultimo, con l’evoluzione tecnologica e scientifica è stata introdotta una quarta generazione attinente al diritto all’accesso alle tecnologie biomediche.

[62] P. PUSTORINO, Lezioni di tutela internazionale dei diritti umani, Bari 2019, p. 87.

[63] Atto finale della Conferenza Mondiale delle Nazioni Unite sui Diritti Umani tenutasi a Vienna dal 14 al 23 giugno del 1993, par. 5 e 18.

[64] C. FOCARELLI, La persona umana nel diritto internazionale, Bologna 2013, p. 31.

[65] C. FOCARELLI, La persona umana nel diritto internazionale, cit.  p. 129.

[66] A. CASSESE, I diritti umani oggi, Milano 2008.

[67] C. FOCARELLI, La persona umana nel diritto internazionale, cit.,  p. 79.

[68] Vanno sottolineate l’intensità e la concretezza di tale Patto, testimoniate ad esempio dal secondo paragrafo dell’articolo 11 che garantisce il diritto alla libertà dalla fame. Cfr. M. GESTRI, Il diritto allalimentazione, in F. BESTAGNO (a cura di), I diritti economici, sociali e culturali, Milano 2009.

[69]  https://www.ohchr.org/documents/issues/poverty/unguidelines_italian.

[70] Intervento del Presidente della Repubblica Sergio Mattarella all'Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa; Strasburgo, 27/04/2022; disponibile in  https://www.quirinale.it/elementi/67082.

[71] G. ROMEO, Civil Rights v. Social Rights nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti delluomo: c’è un giudice a Strasburgo per i diritti sociali?, in L. MEZZETTI, A. MORRONE, Lo strumento costituzionale dellordine pubblico europeo, Torino 2011, p. 499 e ss.

[72] https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/dv/chartesocialedepliant-/chartesocialedepliant-it.pdf.

[73] ibidem.

[74] Legati indissolubilmente al tema della povertà, i diritti sociali sono tutelati in termini specifici con i Principi Guida delle Nazioni Unite su Povertà Estrema e Diritti Umani del 2012.

Ma già nel 1989, la Commissione diritti umani (oggi Consiglio per i diritti umani) adottò la Risoluzione 1989/10, con la quale per la prima volta si è riconosciuta la necessità di considerare la povertà estrema come un tema a sé stante, da affrontare con un approccio basato sull'affermazione dei diritti umani. A tal fine è stata costituita una sottocommissione con il compito di sviluppare Linee guida per una coerente integrazione dei diritti umani nel contesto della lotta alla povertà estrema. Da questa spinta sinergica nacque il documento Povertà estrema e diritti umani: i diritti del povero che costituisce il primo tentativo di sviluppare un testo normativo, su povertà, diritti umani e doveri dello Stato.

In tale documento, in particolare, si riconosce il legame esistente tra diritti umani e povertà, fenomeno multidimensionale definito come "condizione umana caratterizzata da una sostenuta o cronica deprivazione di risorse, capacità, scelte, sicurezza e potere necessari per il godimento di un adeguato standard di vita e degli altri diritti civili, culturali, economici, politici e sociali”. Nella dottrina amministrativistica, F.MANGANARO, Combattere povertà ed esclusione: ruolo e responsabilità delle Amministrazioni e delle comunità locali e subnazionali, in Dir. ec.  2003, p. 273; V.CERULLI IRELLI, La lotta la povertà come politica pubblica in democrazia e diritto, cit., p.57; B.G.MATTARELLA, Il problema della povertà nel diritto amministrativo, in Riv. Dir. Pubbl., 2012, p.359.

[75]Sul punto, P.SCARLATTI, I diritti delle persone vulnerabili, Napoli 2022; P. SCARLATTI, Soggetti deboli e distanze della vulnerabilità, in Gruppo di Pisa, fascicolo numero 1/2023, link: https://www.gruppodipisa.it/images/rivista/pdf/Paolo_Scarlatti_-_Soggetti_deboli_Costituzione_ed_istanze_della_vulnerabilita.pdf; Più in generale C. COLAPIETRO - F. GIRELLI, Persone con disabilità e Costituzione, Napoli, ES, 2020;  M. AINIS, I soggetti deboli nella giurisprudenza costituzionale, in Pol. dir., 1999.

[76]M.LUCIANI, Le persone vulnerabili e la Costituzione, intervento di discussione della Lex magistralis del Presidente della Corte europea dei diritti delluomo, prof. Robert Spano, “Diritti umani e persone vulnerabili”, Roma 22 aprile 2022. Leggibile al link:  https://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/roma_2022-persone_vulnerabili_-_massimo_luciani_20220503170920.pdf.

[77]Sul riferimento alla vulnerabilità nelle pronunce della Corte di Giustizia v. A. DE GIULI, Sul concetto di vulnerabilità” secondo la Corte di Giustizia UE, in Diritto penale e uomo, n. 10/2020.

[78]In generale sull’evoluzione della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in argomento cfr. E. DICIOTTI, La vulnerabilità nelle sentenze della Corte europea dei diritti delluomo, in Ars Interpretandi, n. 2/2018, p.13.

[79] Corte europea dei diritti dell’uomo, Pretty vs Regno Unito, 2346/2002 -  sentenza 29 aprile 2002.

[80] Corte europea dei diritti dell’uomo, Gran Camera, Centre for legal resources on behalf of Valentin Campeanu c. Romania - 47848/2008 - sentenza 17 luglio 2014.

[81] Corte europea dei diritti dell’uomo, Helhal c. Francia - 10401/12 - sentenza 19 febbraio 2015.

[82] Corte  Europea dei Diritti dell’Uomo, SY c. Italia  n. 11791/20 -  sentenza 24 gennaio 2022.

[83] Sul punto,  cfr. E. DICIOTTI, La vulnerabilità nelle sentenze della Corte europea dei diritti delluomo, in Ars Interpretandi, cit.

[84] O.DI CAPUA, La Corte alla ricerca di nuove strade per garantire la massima effettività dei diritti fondamentali. Note a margine della sentenza n. 22 del 2022 della Corte costituzionale, in Osservatorio costituzionale, fasc. 3/2022. Per una accurata ricostruzione dell’evoluzione della disciplina in materia di internamento nei manicomi criminali A. PUGIOTTO, La follia giuridica dellinternamento dei manicomi criminali, in F. CORLEONE, A. PUGIOTTO (a cura di), Volti e maschere della pena. OPG e carcere duro, muri della pena e giustizia riparativa, Roma 2013; A. MASSARO, Tutela della salute mentale e sistema penale: dalla possibile riforma del doppio binario alla necessaria diversificazione della risposta esecutiva”, in Questione Giustizia, 13 maggio 2021.

[85] Corte europea dei diritti dell’uomo Enver Şahin c. Turchia -23065/2012 - sentenza  30.01.2018. In generale, sul tema A.SANDULLI, Scuola e università tra concorrenza ed eguaglianza sociale, in Lattuazione del Titolo V della Costituzione. Atti del 50° Convegno di Studi amministrativi. Varenna, Villa Monastero, 2004, Milano 2004.

[86] Corte Europea dei Diritti dell'Uomo GL c. Italia 59751/2015 - sentenza 10 settembre 2020.

[87] Corte europea dei diritti dell’uomo, Guberina c. Croazia, 23682/2013 sentenza 22 marzo 2016.

[88] L’espressione è stata forgiata da F.MERUSI, I servizi pubblici negli anni 80, in AA.VV. Servizi pubblici instabili, cit., pp. 30-31 afferma che "i diritti di prestazione di un servizio pubblico non sono diritti assoluti come diritti politici, bensì diritti finanziariamente condizionati. Ne deriva che anche i diritti sociali garantiti dalla costituzione, ai quali corrisponde la prestazione di un servizio, non sono diritti assoluti, ma relativi”.

[89] Corte cost. sentenza n. 80 del 26 febbraio 2010; sul punto A.PIROZZOLI, La discrezionalità del legislatore del diritto all'istruzione del disabile in Rivista dell'associazione italiana dei costituzionalisti ,del 2 luglio 2010 link: https://www.associazionedeicostituzionalisti.it/old_sites/sito_AIC_2003-2010/rivista/2010/00/Pirozzoli01.pdf; S.TROILO, I "Nuovi" diritti sociali: la parabola dell'integrazione scolastica dei disabili in Gruppo di Pisa Link  https://www.cortecostituzionale.it/documenti/file_rivista/22878_2010_80.pdf.

[90] La Convenzione in parola è stata adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006. È entrata in vigore sul piano internazionale il 3 maggio 2008 e ratificata e resa esecutiva dall’Italia con legge 3 marzo 2009, n. 18.

[91] Corte cost., sentenza n.275 del 16 dicembre 2016. La rilevanza di questa sentenza è testimoniata dal  podcast ad essa dedicata nel sito della Corte costituzionale nell’ambito della serie “Sentenze che ci hanno cambiato la vita”. Il podcast è stato affidato al giudice costituzionale Giulio Prosperetti ed ha per titolo “il diritto allo studio dei disabili prevale sui vincoli di bilancio: parola di sentenza 275 2016”. Link:  https://cortecostituzionale.it/documenti/comunicatistampa/CC_CS_20220217112402.pdf.

[92] La Corte ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 6, comma 2-bis, della legge della Regione Abruzzo 15 dicembre 1978, n. 78 (Interventi per l'attuazione del diritto allo studio), aggiunto dall'art. 88, comma 4, della legge della Regione Abruzzo 26 aprile 2004, n. 15, recante «Disposizioni finanziarie per la redazione del bilancio annuale 2004 e pluriennale 2004-2006 della Regione Abruzzo (Legge finanziaria regionale 2004)».

[93] Corte cost., sentenza n.309 del 16 luglio 1999; Sul punto cfr. F.MINNI e A. MORRONE , Il diritto alla salute nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana, in Rivista  dell'Associazione italiana dei costituzionalisti, numero 3/2013.

[94] Significative, nell’ambito delle decisioni della Corte costituzionale aventi ad oggetto la tutela di diritti sociali in  materia previdenziale,  sono anche altre due sentenze. Con la sentenza numero 162 del 30 giugno 2022 la Corte costituzionale ha ritenuto fondata la questione di legittimità costituzionale relativa al cumulo tra trattamento pensionistico ai superstiti redditi aggiuntivi dei beneficiari. Al centro della decisione sta la solidarietà familiare ed in particolare l'ultrattività della solidarietà familiare che era già stato oggetto della sentenza numero 180 del 1999. La pensione di reversibilità è - nel pensiero della Corte -  uno strumento che anche dopo la morte del titolare deve garantire i diritti dei soggetti a lui legati da vincoli familiari.Certamente  la misura in parola può essere limitata in caso di redditi aggiuntivi purchè però questa riduzione sia ragionevole e non faccia venir meno la ratio solidaristica alla base dell'istituto della reversibilità.

Con la sentenza n. 88 del 5 aprile 2022, la Corte  costituzionale ha esteso il diritto alla pensione di reversibilità ai nipoti maggiori di età, orfani e inabili al lavoro non ravvisando strutturale differenza rispetto al legame familiare tra nonno e nipote minorenne.

Alla base della decisione in entrambi i casi sono la condizione di minorata capacità e la necessità di estendere a soggetti in condizioni di disagio un diritto sociale irragionevolmente limitato dal legislatore.

[95] Analoghe considerazioni la Corte esprime nella sentenza n. 2 del 18 gennaio 2018 con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale di una norma emanata dalla Provincia autonoma di Trento e Bolzano  che subordinava l’accesso a dei corsi scolastici per l’apprendimento della lingua ad una permanenza minima nel territorio provinciale di almeno un anno. La Corte affermò che “Lart. 16, comma 2, introduce solo per i cittadini dellUnione europea il requisito della residenza minima annuale nella Provincia di Bolzano per ottenere le sovvenzioni per i corsi di apprendimento delle lingue straniere. Il canone di selezione previsto per diversificare laccesso alle prestazioni risulta, anche in questo caso, incompatibile con i principi di ragionevolezza e di uguaglianza, dato che la mera durata della residenza non può essere ritenuta una circostanza idonea a differenziare in modo ragionevole le posizioni dei potenziali interessati alla provvidenza in questione”.

[96] Intervento della Presidente della Corte costituzionale Silvana Sciarra alla cerimonia di apertura delle celebrazioni per il 125 anni della fondazione dell'Istituto nazionale della previdenza sociale: “L'evoluzione del welfare e del lavoro per innovare il Paese. Solidarietà alla prova. Corte costituzionale, sicurezza sociale e diritti”, Roma, palazzo Wedeking (Sala Angiolillo - 3 marzo 2023) link: https://www.cortecostituzionale.it/documenti/comunicatistampa/CC_CS_20230303110503.pdf.

[97] ibidem, p. 5.

[98] Nella sentenza 20 luglio 2020, n. 152, la Corte, pur ritenendo  illegittimo il limite di età fissato dal legislatore in quanto discriminatorio, ha ritardato gli effetti finanziari della decisione per bilanciare diritti e impatti economici.

[99] Cass., S.U., sentenza 6 ottobre 1979, n. 5172.

[100] Cass., S.U.,  sentenza 9 marzo 1979, n.  1463.

[101] Corte cost., sentenze 28 aprile 2004, n. 204 e 8 marzo 2006, n. 191.

[102] Corte cost., sentenza n. 85 del 9 maggio 2013.

[103] F.PATRONI-GRIFFI, Per un franco dialogo tra giurisdizioni alla luce delle trasformazioni del potere pubblico, in giustizia-amminisitrativa.it raggiungibile al Link https://www.giustizia-amministrativa.it/-/158189-49.

[104] Corte cost., sentenza n. 140 del 27 aprile 2007.

[105] sul punto cfr,  A.POLICE, Lezioni sul processo amministrativo, cit., pp. 15-16.

[106] Cass. S.U., sentenza 28 dicembre 2007, n. 27187.

[107] Cfr. pochi mesi prima di questa sentenza l’ordinanza delle stesse Sezioni unite, 21 marzo 2006 n. 6218.

[108] F.PATRONI GRIFFI, Per un franco dialogo tra giurisdizioni alla luce delle trasformazioni del potere pubblico, cit,, nota come “non è certo mia intenzione preconizzare una sorta di indifferenza della giurisdizione, che il testo costituzionale non consente, ma vorrei consigliare un approccio meno dogmatico e meno schiavo di vecchie teorie (degradazione, carenza e cattivo uso del potere) e più aperto a ipotesi di concorso di azioni che esaltino il momento rimediale dellazione rispetto a quello sistematico della situazione soggettiva in sé considerata. Quella dei diritti fondamentali è infatti unarea a forte definizione” (rectius: individuazione) giurisprudenziale; per cui ciò che conta è il rimedio più appropriato, più efficace alla garanzia di quella situazione soggettiva”.

[109] Cons. Stato, sentenza n. 6371 del 21 ottobre 2020. Sul punto M. CAPPELLANO, Prestazioni sanitarie, diritti fondamentali e giurisprudenza del giudice amministrativo in Giustizia amministrativa.it. Link: https://www.giustizia-amministrativa.it/web/guest/-/158189-51.

[110] Cons. Stato, Sentenza, 2 settembre 2014, n. 4460.

[111]Sul punto afferma la sentenza che  “(l)a dottrina dei diritti incomprimibili deve ormai ritenersi priva di un solido e convincente sostegno(…) Lesercizio del pubblico potere non degrada” la situazione giuridica soggettiva del privato, con una sorta di capitis deminutio, così come, per converso, la forza” della situazione giuridica soggettiva non annulla lesercizio del potere. (…) Il nucleo sostanziale di tale situazione giuridica soggettiva lesa, diritto soggettivo o interesse legittimo, resta il medesimo (…) Laddove lAmministrazione vulneri tale situazione del privato con un mero comportamento materiale o con una mera inerzia, non legati in alcun modo, nemmeno mediato, allesercizio di tale potere, tale situazione di diritto soggettivo rientra nella cognizione del giudice ordinario, al quale compete la tutela di tutti i rapporti tra il privato e lAmministrazione nei quali questultima non abbia assunto la veste di autorità, bensì abbia svolto un ruolo paritetico, a seconda dei casi, di contraente o di danneggiante o, comunque, di soggetto assimilabile a qualsivoglia parte di un normale rapporto giuridico iure privatorum.  (…) Quando invece lAmministrazione pretenda di incidere sul rapporto mediante lesercizio di un potere pubblicistico, la situazione del privato che dialoga” col potere e vi si contrappone assume la configurazione dellinteresse legittimo, tutelabile avanti al giudice amministrativo. 27.4. Il sostrato sostanziale della situazione giuridica soggettiva è sempre il medesimo e non è degradato dallesercizio del potere né, per converso, potenziato dal ruolo di superdiritto o diritto inaffievolibile”.

[112] Cons. Stato, sentenza 21 giugno 2017, n. 3058.

[113] Cons. Stato, sentenza 6 ottobre 2023, n. 8708; sul punto cfr. anche Cons. Stato, sentenza 4 dicembre 2023, 10488, con la quale è stata ritenuta illegittima la mancata individualizzazione del trattamento.

[114]ABA” è l’acronimo di Applied Behavioral Analysis, ovvero l’analisi applicata del comportamento in regime domiciliare e nei contesti di vita.

[115] Cons. Stato, 29 settembre 2017, n. 4546.

[116] Cons. Stato,  6 dicembre 2023, n. 10570.

[117] Nello stesso senso si era già espresso Cons. Stato, 12 aprile 2022, n. 2728.

[118] Cons. Stato, sentenza 29 febbraio 2016, n. 838 . In questa decisione era stato impugnato in particolare il DPCM 5 dicembre 2013 n. 159 (in G.U. n. 19 del 24 gennaio 2014), atto regolamentare emanato in base all’art. 5 del DL 6 dicembre 2011 n. 201 (cvt. con modificazioni dalla l. 22 dicembre 2011 n. 214).

[119]  Cons. Stato, sentenza 20 luglio 2016, n. 3297.

[120] Come ricorda il Consiglio di Stato, nella sentenza citata, “la Corte costituzionale ha affermato che non sono dirimenti le differenze di P.M.A. di tipo omologo ed eterologo, da considerarsi entrambe species dello stesso genus, «benché soltanto la prima renda possibile la nascita di un figlio geneticamente riconducibile ad entrambi i componenti della coppia», dal momento che, anche tenendo conto delle diversità che caratterizzano queste tecniche, limpossibilità di formare una famiglia con figli insieme con il proprio partner, con la fecondazione di tipo eterologo, può incidere negativamente, in misura anche rilevante, sulla «salute della coppia» (nellaccezione che al relativo diritto deve essere data secondo una nozione dinamica della salute, già accolta anche da questo Consiglio nella sentenza della sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460)”.

[121]  La fecondazione assistita dell’ovulo da parte degli spermatozoi è parte della più ampia categoria della «procreazione medicalmente assistita» (P.M.A.), che individua le diverse  tecniche, (chirurgica, farmacologia, ormonale, meccanica, etc.), che consentono ad una coppia sterile la procreazione. Anche se nell’uso comune le due espressioni sono spesso  considerate equivalenti, la fecondazione assistita è un sottoinsieme della P.M.A. che, però, tratta esclusivamente il processo di fecondazione dei gameti (cellule riproduttive). In base alla provenienza dei materiali biologici, la fecondazione assistita si distingue in «omologa» (se il materiale biologico appartiene ai genitori del nascituro) e in «eterologa» (se il materiale biologico non appartiene ad uno dei due genitori o a nessuno dei due).

[122] P. PISICCHIO, La solidarietà come dovere costituzionale nei messaggi di Mattarella,, Bari, 2023.

[123] A. POLICE, Unity and Fragmentation: The Italian Public Administration, in The Changing Administrative Law of an EU Member State, cit., p.64.

[124] Decreto Legislativo  3 luglio 2017, n. 117