I comportamenti mediatamente riconducibili al potere: profili di giurisdizione alla luce della recente giurisprudenza di legittimità

Di Sara Rosati

• Inquadramento generale
• La collocazione dei comportamenti nell’attività amministrativa
• I comportamenti mediatamente riconducibili al potere
• Il nesso tra il comportamento e il potere nelle pronunce delle Sezioni Unite
• I comportamenti procedimentali e la pronuncia delle Sezioni Unite n.8236/2020
• Conclusioni

Sebbene nel panorama giuridico risulti ancora lontana l’elaborazione di una teoria del comportamento, negli ultimi decenni abbiamo assistito, in molte branche del diritto, ad un sempre maggiore interessamento di dottrina e giurisprudenza. Ciò è accaduto con più evidenza nel diritto amministrativo ove con l’introduzione dell’art. 7 del codice del processo amministrativo è stata sigillata l’ascesa del comportamento ad istituto di ordine generale. Le conseguenze in termini di riparto della giurisdizione che dipendono dall’inquadramento dei vari comportamenti tenuti dalla pubblica amministrazione nelle diverse forme della sua azione ( art.1 e 11 Legge 241/1990) dovrebbero postulare l’esistenza di una solida elaborazione dottrinale e giurisprudenziale che permetta all’interprete di individuare con facilità la natura del comportamento e quindi, di conseguenza, l’autorità giudiziaria chiamata a dare tutela alla posizione sostanziale che vi si contrappone. Tale imprescindibile esigenza deve però confrontarsi con la recente emersione della categoria, sicché, sebbene l’elaborazione risulti copiosa, permangono ancora questioni irrisolte, dibattute o di fragile ricostruzione. Tra esse, spicca, tra tutte, la figura dei comportamenti mediatamente riconducibili al potere, rispetto alla quale, ai fini del riparto di giurisdizione, sorge il problema di individuarne inquadramento e natura. Infatti, se da un lato risulta difficoltoso l’inquadramento di tali comportamenti nelle diverse forme dell’agire pubblico scolpite negli articoli 1 e 11 della l. 241/1990, dall’altro appare ancora più complicato individuare i confini tra essi ed i comportamenti autoritativi o paritetici, e quindi, in definitiva, il rapporto tra tali comportamenti, l’autorità e la libertà.

Trattandosi di una figura che trova riscontro positivo solo in poche disposizioni (art. 7 e 133 c.p.a) risulta imprescindibile, ai fini della sua ricostruzione, l’apporto fornito dalla giurisprudenza che non solo ha dato vita alla nascita della figura (C.Cost. 204/2004) ma che continua ad accompagnarne l’evoluzione fornendo all’interprete preziosi spunti di riflessione. L’analisi che segue si pone dunque come obiettivo quello di ripercorrere lo sviluppo della figura per cercare di individuarne lo stato dell’arte. A tal scopo si procederà ad analizzare i comportamenti amministrativi nelle varie forme dell’attività amministrativa per poi individuare le origini della figura e la sua costante evoluzione.

LA COLLOCAZIONE DEI COMPORTAMENTI NELL’ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA

Lo studio del comportamento, sebbene abbia origine nella dottrina civilistica tedesca, ha ben presto interessato anche la dottrina nazionale, la quale, da un punto di vista dogmatico, lo ha inizialmente analizzato in contrapposizione alla dichiarazione di volontà. Con l’evoluzione degli studi sul negozio giuridico è emersa la consapevolezza che anche un comportamento può assurgere a dichiarazione di volontà sicché la dicotomia comportamento – negozio è sfumata per lasciare spazio ad una distinzione con l’atto imperniata sul modo formalistico dell’agire. Tale elemento distintivo, sebbene utile in ambito civilistico è rimasto sullo sfondo nella materia del diritto amministrativo ove l’accoglimento di tale distinzione determinerebbe la negazione dell’esistenza di comportamenti nell’ambito dell’attività procedimentalizzata. Per tale ragione, dunque, nello studio dei comportamenti in ambito amministrativo l’aspetto formale si fa da parte e la nozione di comportamento invece, viene strettamente correlata all’agire autoritativo o meno della pubblica amministrazione. Per tale ragione, è necessario operare un inquadramento dei comportamenti nelle diverse forme d’azione della pubblica amministrazione.

La pubblica amministrazione può agire mediante l’esercizio di attività autoritativa, paritetica o di attività intermedia. Tali forme d’azione sono scolpite nell’art. 1 e nell’art. 11 della L.241/1990.

L’attività autoritativa (art.1 comma 1 legge 241/1990) è governata dallo schema ( norma – potere – effetto) , si tratta del classico schema che regge la trasformazione nel procedimento del potere in atto, id est la funzione amministrativa. Rispetto a tale attività, il privato che si confronti con il potere vanta una posizione di interesse legittimo e dunque, in attuazione del criterio del petitum sostanziale, la relativa giurisdizione compete al giudice amministrativo. Sebbene non sia questa la sede adatta per approfondire la questione, basti qui ricordare che innanzi al potere può sorgere anche una posizione di diritto soggettivo, è questo il caso dell’attività vincolata funzionalizzata nell’interesse dei privati e dei diritti fondamentali; in tali ultimi casi, dunque, la giurisdizione, salvo i casi di giurisdizione esclusiva, spetta al GO.

I comportamenti tenuti dalla pubblica amministrazione nell’ambito di tale attività sono definiti “autoritativi”. Essi possono insistere nel procedimento amministrativo o al di fuori di esso, e, da un punto di vista materiale, possono consistere in comportamenti attivi (attività materiale dichiarativa, attività esecutiva di provvedimenti, attività sostitutiva di provvedimenti) o omissivi (es. silenzio inadempimento). Ciò che caratterizza tali comportamenti è la diretta riconducibilità al potere amministrativo, sicché essi possono qualificarsi come un modo di esercizio dello stesso.

L’attività intermedia si caratterizza per la combinazione dello schema autoritativo (norma- potere-effetto) con lo schema paritetico (norma-fatto – effetto). Emblema di tale attività sono gli accordi ex art.11 della legge 241/1990. L’inquadramento dei comportamenti dovrà avvenire in base alla struttura bifasica dell’azione, sicché ad esempio, fino alla stipula dell’accordo i comportamenti avranno natura pubblicistica, dopo, invece, natura privatistica. In ogni caso, comunque, la giurisdizione spetta al Giudice amministrativo in sede esclusiva. 

L’attività paritetica (art.1 comma 1 bis legge 241/1990) è retta dallo schema (fatto- norma- effetto); Nell’ambito di tale attività, la pubblica amministrazione agisce avvalendosi della sola capacità di diritto privato spogliandosi, dunque, della sua posizione di supremazia. L’effetto giuridico non è il prodotto dell’intermediazione del potere e il privato vanta una posizione di diritto soggettivo. I comportamenti che si collocano in quest’attività sono definiti “nudi comportamenti o meri comportamenti”, si tratta dunque, di attività materiale tenuta dalla pubblica amministrazione in una condizione di parità con i terzi. Sono innumerevoli e tra i tanti possono essere ricordate l’attività materiale negoziale, l’attività materiale lecita e illecita, gli inadempimenti contrattuali e le attività materiali non collegate neppure in via mediata all’esercizio del potere (esecuzione di provvedimenti adottati in carenza di poteri o nulli). Secondo parte della dottrina in tale attività sono riconducibili anche i comportamenti mediatamente riconducibili al potere, anche se, non pare scorretto un loro inquadramento nell’attività intermedia.

L’inquadramento di tali ultimi comportamenti, in realtà, ha rilievo solo sul piano classificatorio poiché a prescindere dalla circostanza che il comportamento mediatamente collegato al potere venga ricondotto all’attività paritetica o a quella intermedia, in ogni caso la giurisdizione se la materia è tra quelle ricomprese nell’art. 133 c.p.a spetta al giudice amministrativo.

I COMPORTAMENTI MEDIATAMENTE RICONDUCIBILI AL POTERE

La difficoltà che l’interprete incontra nel cercare di inquadrare i comportamenti mediatamente riconducibili al potere nelle attività della pubblica amministrazione, denota, già di per sé, la fragilità del terreno su cui ci si muove. Tale fragilità è acuita dall’apparente instabilità dei criteri cui il giudice deve avvalersi per qualificare le attività materiali della pubblica amministrazione. I criteri elaborati dalla giurisprudenza e dalla dottrina, infatti, non sempre permettono con certezza di capire quale sia il nesso tra il comportamento ed il potere e consecutivamente non sempre risulta facile individuare la corretta giurisdizione. Dalla lettura degli articoli 7 e 133 c.p.a si evince, infatti, che dalla qualificazione del comportamento dipende l’individuazione dell’autorità giudiziaria con cognizione sulla controversia. Ed invero, mentre i comportamenti autoritativi ricadono –salvo quanto già si è detto- nella giurisdizione del giudice amministrativo ed i comportamenti non riconducibili al potere al giudice ordinario, i comportamenti mediatamente riconducibili al potere appartengono nelle materie di giurisdizione esclusiva, al giudice amministrativo.

L’analisi che segue ha come obiettivo quello di individuare l’esatto perimetro dei comportamenti mediatamente riconducibili al potere e quindi, in conseguenza, della loro distinzione con i comportamenti autoritativi e con quelli non riconducibili neppure mediatamente al potere. In linea generale si è già detto che i comportamenti sono “autoritativi” quando collocandosi nello schema (norma-potere-effetto) risultano essi stessi esercizio del potere mentre non sono riconducibili al potere quando non presentano alcun contatto con lo stesso. Per definire invece i “comportamenti mediatamente riconducibili al potere” occorre indagare la natura e la consistenza del nesso che sussiste tra di essi ed il potere e trattandosi di una figura di elaborazione giurisprudenziale, è necessario iniziare dall’analisi delle pronunce che ne hanno sancito l’ingresso nell’ordinamento.

L’elaborazione della figura dei “comportamenti mediatamente riconducibili al potere” origina in materia urbanistica e più precisamente nelle storiche sentenze della Corte Costituzionale n. 204/2004 e 196/2006. Nella prima pronuncia, la Corte nel dichiarare la parziale illegittimità costituzionale degli articoli 33 e 34 del d.lgs. 80/98 utilizza la formula “espressione mediata del pubblico potere” per riferirsi, all’attività intermedia della pubblica amministrazione (art.11 L.241/1990).

Con la pronuncia 196/2006 della stessa Corte, si assiste, però, ad un mutamento concettuale poiché la formula “espressione mediata del pubblico potere” viene sostituita con l’espressione “comportamenti mediatamente riconducibili al potere” i quali vengono definiti dalla Corte come quei comportamenti che si sostanziano in esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi. Così, mentre nella sentenza 204/2004 la “mediazione con il potere” si ritiene sussistente solo nelle ipotesi di accordi, nella pronuncia 196/2006 il comportamento è considerato mediatamente collegato al potere nei casi in cui costituisca un’attività materiale esecutiva di provvedimenti amministrativi. Si dovrà attendere solo la successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato per far emergere che in realtà i comportamenti esecutivi di provvedimento non sono comportamenti mediatamente collegati al potere ma comportamenti espressione del potere e dunque, autoritativi.

I comportamenti mediatamente riconducibili al potere, infatti, si distinguono dai comportamenti autoritativi in quanto mediante essi la pubblica amministrazione non esercita un potere amministrativo, anzi, essi sono definiti “mediatamente” riconducibili al potere, proprio poiché il nesso tra di essi ed il potere, è solo indiretto in quanto mediato da altro elemento che vi si frappone. Tali comportamenti sono stati definiti dalla dottrina come “comportamenti che costituiscono il segmento di una sequenza procedimentale caratterizzata dall’esercizio di una potestà pubblica” e la circostanza che tali comportamenti siano inquadrabili nell’attività privatistica della pubblica amministrazione ma che al tempo stesso abbiano un punto di contatto con il potere, giustifica la giurisdizione esclusiva.

A tale categoria la giurisprudenza ha ricondotto la fattispecie dell’occupazione appropriativa, che si realizza qualora la pubblica amministrazione costruisca un’opera su di un terreno alla presenza di una dichiarazione di pubblica utilità divenuta inefficacie per mancata emanazione entro i termini di legge del decreto di esproprio. In tale fattispecie è possibile vedere con chiarezza sia il comportamento ( consistente nella realizzazione dell’opera pubblica) sia il suo nesso mediato con il potere, infatti sebbene il comportamento risulti in linea con lo sviluppo causale del potere pubblico esso non risulta disciplinato da una norma d’azione che ne autorizza l’adozione.

A tale categoria sono stati ricondotti successivamente i casi in cui la pubblica amministrazione ponga in essere un’attività esecutiva del contratto nella fase intercorrente fra aggiudicazione definitiva e stipulazione, o nelle ipotesi di prestazioni rese da un gestore privato di un servizio pubblico precedentemente alla sua attribuzione in concessione.

IL NESSO TRA IL COMPORTAMENTO E IL POTERE NELLE PRONUNCE DELLE SEZIONI UNITE

La definizione del nesso che rende il comportamento mediatamente collegato al potere è frutto dell’elaborazione giurisprudenziale. Le Sezioni Unite infatti, chiamate a pronunciarsi sul riparto di giurisdizione tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo più volte hanno cercato di rintracciarne il contenuto.

Fondamentale, a tal proposito è la pronuncia n. 2052/2016 nella quale le Sezioni Unite hanno tentato di elaborare un criterio distintivo generale applicabile a qualunque fattispecie che fa leva sulla sussunzione del comportamento nella norma attributiva del potere. La Corte opera una distinzione tra comportamenti occasionalmente collegati al potere e comportamenti riconducibili ad esso, affermando che solo questi ultimi sarebbero attività materiale sussumibile nella norma attributiva del potere. Viene fatta leva sulla circostanza che la norma attributiva del potere nel prevedere il risultato da perseguire (il provvedimento) disciplina anche le modalità e le azioni che la pubblica amministrazione deve tenere per raggiungerlo: atti, operazioni materiali etc.. Taluni di questi comportamenti sono oggettivamente necessari alla luce della norma attributiva del potere per realizzare il risultato, talaltri, invece si rivelano solo come funzionali al suo raggiungimento ma non oggettivamente indispensabili, sicchè essi più che collocarsi nello sviluppo causale tipico e necessario del potere sono solo il frutto di una scelta della pubblica amministrazione e per tale ragione possono dirsi occasionati dal potere ma non ad esso riconducibili.

Da tale pronuncia, sembrerebbe quindi evincersi che il comportamento sia riconducibile al potere ogniqualvolta esso rappresenti oggettivamente un’attività materiale necessaria per il raggiungimento del risultato previsto dalla norma.

Sebbene tale pronuncia abbia l’indiscutibile merito di aver introdotto un criterio generale volto ad orientare l’interprete, rischia di appiattire il concetto di “comportamento mediatamente collegato al potere” su quello di “comportamento autoritativo”, infatti, potrebbe dirsi che se il comportamento è previsto dalla norma attributiva del potere per il raggiungimento del risultato allora è esso stesso esercizio del potere id est comportamento autoritativo.

Di particolare interesse è la successiva pronuncia n. 25978/2016 relativa all’azione di risarcimento proposta dal proprietario nei confronti di un Comune per danni asseritamente patiti a causa della omessa demolizione di un manufatto abusivo. In tale pronuncia la Corte ritenne che il comportamento omissivo del Comune fosse inquadrabile nella figura dei nudi comportamenti.  E’ stato osservato però, che esistendo un obbligo di demolizione in capo al Comune il comportamento omissivo dovrebbe rientrare nel cono d’ombra della norma attributiva del potere e dunque qualificarsi quale comportamento mediatamente collegato al potere o se non addirittura autoritativo. Tuttavia in tale pronuncia l’individuazione della giurisdizione in capo al GO non è dipesa dall’applicazione del criterio delineato dalle S.U. 2052/2016, cioè la corte non ha individuato nel potere ablatorio l’occasione del comportamento ma è stato affermato, a monte, che la causa del danno non sarebbe l’esercizio o l’omesso esercizio del potere (e dunque l’adozione o l’omessa adozione dell’ordinanza di demolizione) quanto piuttosto l’omessa attività di conformazione materiale ad essa successiva. Tuttavia è da osservarsi che anche se la causa del danno non è individuata nell’omessa adozione dell’ordinanza demolitoria (che nel caso di specie è stata adottata) ma nell’omessa esecuzione della medesima, essa dovrebbe, proprio in quanto posto ad esecuzione di un provvedimento, rientrare nella giurisdizione del G.A.

I COMPORTAMENTI PROCEDIMENTALI E LA PRONUNCIA DELLE SEZIONI UNITE N. 8236/2020

Sino ad ora si è parlato di comportamenti extraprocedimentali, tuttavia sono numerose anche le attività materiali che la pubblica amministrazione può tenere all’interno del procedimento, spicca tra tutte la figura del silenzio inadempimento che è qualificato dalla giurisprudenza (Ad. Pl. 1/02) come un comportamento omissivo di natura autoritativa. La circostanza che il procedimento amministrativo rappresenti il luogo di costruzione del potere amministrativo potrebbe indurre a ritenere che i comportamenti in esso realizzati siano se non addirittura autoritativi, comunque mediatamente riconducibili al potere poiché realizzati in un contesto di stampo pubblicistico. La questione è stata di recente affrontata nella pronuncia 8236/2020 nell’ambito della quale le Sezioni Unite sono state chiamate ad individuare la giurisdizione su di una controversia avente ad oggetto una domanda di risarcimento del danno procedimentale subito dal privato derivante dalla lesione del suo legittimo affidamento generato da un comportamento ondivago della pubblica amministrazione ,la quale, aveva procrastinato all’infinito la decisione dovuta in ordine alla domanda presentata, reiterando richieste di deposito di documentazione integrativa e cosi di fatto rimanendo inerte e non decidendo. Si trattava, dunque, di capire se il comportamento tenuto dalla pubblica amministrazione nel corso del procedimento fosse un nudo comportamento o un comportamento mediatamente collegato al potere. A tal proposito occorre ricordare che con riferimento alle domande di risarcimento del danno derivante dalla lesione del legittimo affidamento causato dal legittimo ritiro di un provvedimento illegittimo, in passato in seno alle Sezioni unite si era creata una spaccatura. Secondo un orientamento conforme ai principi espressi nelle Sentenze Gemelle del 2011 la giurisdizione in tal caso spetta al GO poiché la posizione lesa è un diritto soggettivo e la fonte del danno è una fattispecie complessa di cui il provvedimento costituisce solo fatto storico, ed altro orientamento, invece, che riteneva trattarti di una lesione determinata da un comportamento(complesso) mediatamente riconducibile al potere. Le Sezioni Unite 8236/2020 quindi, hanno dovuto vagliare l’applicabilità dei principi sanciti dalle Sentenze Gemelle al caso concreto, che, diversamente dai casi trattati da queste ultime, prescindeva dall’esistenza o dall’illegittimità di un provvedimento. Nella pronuncia in questione i Giudici sono giunti a qualificare il comportamento ondivago tenuto dai funzionari nel corso del procedimento come un nudo comportamento, escludendo, dunque, la presenza di un collegamento mediato con il potere.

Tale affermazione, se da un lato sembra segnare un avvicinamento della Corte alla teoria della pluriqualificazione del procedimento, dall’altro sembra essere coerente con il criterio della distinzione tra comportamento occasionalmente collegato al potere e comportamenti ad esso riconducibili. Infatti, la condotta concretamente tenuta dai funzionari non rappresenta un comportamento oggettivamente indispensabile per l’adozione del provvedimento amministrativo. E se è indubbio che, nell’ottica della promozione del principio di partecipazione procedimentale un’attività collaborativa è auspicabile in quanto permette di individuare al meglio l’interesse generale, è altresì evidente che le modalità con cui tale attività viene espletata sono frutto di scelte proprie dei funzionari che non rientrano nel cono d’ombra della norma attributiva del potere in quanto non oggettivamente indispensabili per il raggiungimento del risultato.

CONCLUSIONI

Dall’analisi operata emerge come lo studio del comportamento mediatamente collegato al potere sconti della recente emersione della categoria del comportamento in ambito amministrativo poiché tutt’ora sembra mancare una definizione compiuta del nesso che lega tale comportamento al potere. Si è visto, infatti, come la distinzione tra comportamento occasionalmente riconducibile al potere e comportamento mediatamente riconducibile al potere fondata sulla sussunzione del comportamento nella norma attributiva del potere, se da un lato permette di individuare in modo netto i nudi comportamenti dall’altro rischia però di far svanire la distinzione tra i comportamenti mediatamente riconducibili al potere ed i comportamenti autoritativi.

E’ stato suggerito di distinguere i comportamenti mediatamente collegati al potere da quelli autoritativi attraverso l’ausilio del principio di causalità, o meglio, del rapporto di causalità. Più precisamente occorrerebbe distinguere tra nessi immediati e nessi mediati; alla presenza dei primi vi sarebbe un comportamento autoritativo e alla presenza dei secondi un comportamento mediatamente riconducibile al potere.

L’individuazione del nesso mediato dovrebbe avvenire attraverso l’utilizzo della teoria della regolarità causale elaborata nel diritto civile, ossia occorrerebbe verificare che i comportamenti ancorché non immediati siano regolare conseguenza del potere.  

Riferimenti giurisprudenziali

• Corte Costituzionale, sentenza n. 204/2004
• Corte Costituzionale, sentenza n. 196/2006
• Sezioni unite, ordinanza n. 25978/2016
• Sezioni unite, ordinanza n. 2052/2016
• Sezioni Unite, ordinanza n. 8236/2020
• Adunanza Plenaria n. 01/02

Riferimenti bibliografici

• Ufficio Studi, Massimario e formazione del Consiglio di Stato “le Sezioni Unite e il danno da affidamento procedimentale, la resistibile ascesa del contatto sociale” di Giovanni Tulumello

• Caponigro, I comportamenti taciti della p.a., in giustiziaamministrativa.it

• Martina Sinisi, “Introduzione allo studio del potere autoritativo” Aracne Editrice s.r.l., 2009.

• Raffaele Prosperi, “Alla ricerca del comportamento materiale e del suo giudice”, in www.giustiziaamministrativa.it

• Antonio Romano Tassone, “La responsabilità tra provvedimento e comportamento”, in www.giustiziaamministrativa.it

• Viola, “Una giurisdizione “a macchia di leopardo” sui comportamenti materiali della P.A. in Lexitalia n. 6/2017”

• Aldo Sandulli, “La giustizia ” in Istituzioni di diritto amministrativo a cura di Sabino Cassese, quarta edizione, Giuffrè Editore

• Massimo Bianca, “Diritto Civile, il contratto”, Giuffrè editore

• Laura Marzano, “Comportamenti e riparto di giurisdizione: la parola torna alla Corte Costituzionale” in www.giustiziaamministrativa.it

• Francesco Santoro-Passarelli “Dottrine generali del diritto civile” nona edizione, Dott. Eugenio Jovene, 2012

• Francesco Bellomo, “Nuovo sistema del diritto amministrativo, Volume 3 e Volume 2”, Diritto e Scienza 2018

• Caringella F., “Manuale di diritto amministrativo”, Dike Giuridica Editrice XI edizione, 2017