Gli ultimi approdi in materia di Stepchild adoption e maternità surrogata:

l'evoluzione della tutela dei diritti fondamentali a 4 anni dalla legge Cirinnà.

Di ALESSIA INDELICATO

Dapprima occorre fare un breve excursus al fine di comprendere meglio i delicati argomenti di seguito illustrati.

Pertanto appare indispensabile introdurre il presente scritto evocando la definizione del nuovo istituto c.d. stepchild adoption e di conseguenza della maternità surrogata, delineando le diverse sfaccettature che può assumere quest'ultima forma procreativa che trova espresso richiamo nella legge numero 40 del 2004.

Preso atto del divieto legislativo in riferimento alla maternità surrogata, si analizzerà il diverso approccio sostenuto dagli altri Stati e il conseguente problema del riconoscimento dell'atto di filiazione straniero in Italia.

Quest'ultimo punto presuppone l'esame del concetto di ordine pubblico, fino ad arrivare all'interpretazione datane dalla Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite che nella stessa pronuncia individua lo strumento adottivo, come forma di tutela per colmare il vuoto normativo.

Fatta questa premessa sugli argomenti di seguito sviscerati occorre prendere le mosse dalle definizioni di stepchild adoption e maternità surrogata.

Quanto al termine "stepchild adoption", dalla traduzione letterale, s'intende l'adozione del figliastro o meglio del figlio del coniuge.

Mentre quanto alla maternità surrogata o anche detta gestazione per altri, essa deve essere intesa come una forma di procreazione medicalmente assistita, nella quale una donna provvede alla gestazione per conto di una o più persone che sarà(anno) il genitore od i genitori del nascituro.

Nell'ampio genus della maternità surrogata si possono distinguere diverse species della stessa, che devono essere, seppur brevemente, esaminate per comprendere l'evoluzione della questione e gli assesti dati dalla giurisprudenza, attenta alle diverse declinazioni della suddetta maternità surrogata e alle conseguenze che da essa discendono.

Pertanto, in primis, occorre distinguere la maternità surrogata per concepimento e gestazione dalla maternità surrogata per sola gestazione.

In riferimento alla maternità surrogata per concepimento e gestazione, la stessa si ha quando la donna gestante mette a disposizione dei commettenti non solo il proprio utero ma anche il proprio gamete, con la conseguenza che tale tipo di maternità sarà sempre eterologa, in quanto l'ovulo è esterno alla coppia e appartiene alla madre uterina.

A sua volta quest'ultima tipologia di maternità surrogata, per concepimento e gestazione, cosiddetta "eterologa" può essere parziale, se il gamete maschile è proveniente dall’uomo o da uno dei due uomini della coppia committente, oppure può essere totale, allorquando il gamete maschile è proveniente da un terzo donatore estraneo alla coppia o al committente.

Nei suddetti casi sopraesposti, la figura della madre biologica o anche detta uterina o gestante coinciderà sempre con quella genetica e dunque sarà sempre diversa dalla donna committente; mentre la figura del padre genetico potrebbe o meno coincidere con quella dell'uomo committente, in ragione della presenza o meno di un terzo donatore di spermatozoi.

Sviscerata la maternità surrogata per concepimento e per gestazione è possibile passare all'analisi della diversa forma di surrogazione della maternità, questa volta per sola gestazione, fattispecie questa, in cui la gestante si limita a mettere a disposizione, del committente o della coppia, il solo utero per l'intera durata della gravidanza, impegnandosi a portarla a termine e rinunciando ai diritti sul nascituro.

Quest'ultima ipotesi di maternità surrogata c.d. per sola gestione deve essere approfondita, poiché potrebbe portare ad una procreazione perfettamente omologa, in presenza di un impianto nell'utero della donna di un embrione formato da gameti della coppia eterosessuale committente.

In tale caso la donna che mette a disposizione l'utero è solo la madre biologica, ma la madre genetica è la committente e di conseguenza anche il padre genetico è il committente.

Ciononostante anche in presenza di una maternità surrogata per sola gestazione si potrebbe assistere ad una procreazione eterologa, quando i gameti impiantati non corrispondono a quelli della coppia committente.

A sua volta, la suddetta maternità per sola gestazione c.d. "eterologa" deve essere classificata in parziale o totale, in base all'estraneità dei gameti rispetto ad uno o ad entrambi i committenti.

Invero, nel caso di eterologa parziale, un gamete deriva dal committente e l'altro da terzi soggetti estranei alla coppia e alla madre surrogata, con la conseguenza che solo il soggetto che ha dato il gamete è il genitore genetico.

Al contrario, nell'ipotesi di surrogazione eterologa totale, i gameti necessari alla formazione dell’embrione da impiantare nell’utero della donna sono estranei alla coppia ed altresì alla donna c.d. uterina.

Ne consegue, pertanto, l'impossibilità di un legame genetico con i suddetti committenti e con la donna gestante.

A prescindere delle sopraesposte sfaccettature che può assumere la maternità surrogata, occorre precisare che la stessa viene espletata successivamente alla formazione di un contratto tra le parti interessate dalla suddetta pratica di procreazione.

Tale contratto si presta a regolare i rapporti tra la donna c.d. uterina ed il committente o la coppia di committenti, da ciò ne deriva l'infelice locuzione di "utero in affitto", utilizzato per riferirsi alla surrogazione di maternità.

Il suddetto contratto può essere a titolo oneroso o gratuito, ma alcuni Stati prevedono la possibilità di ricorrere alla surrogazione di maternità solo se contratta senza scopo di lucro.

Ad oggi si può addivenire che in Italia è vietato il ricorso alla maternità surrogata come previsto nella legge numero 40, del 19 febbraio 2004, che ha tentato di disciplinare la procreazione medicalmente assistita, creando un acceso dibattito politico e mediatico.

Sul punto è intervenuta anche la Corte Costituzionale che, nel 2017, ha confermato il divieto della pratica di maternità surrogata, poiché offensiva della dignità della donna.

Tale divieto, però, non ha fermato il desiderio di molte persone di instaurare un rapporto di genitorialità e pertanto si assiste ad un turismo medico, al fine di ricorrere alla maternità surrogata in quei Paesi, per citarne qualcuno, si pensi alla Russia, al Canada e all'Ucraina, ove tali metodi sono leciti e praticabili.

Ciò ha inevitabilmente creato dei problemi di riconoscimento dei genitori che hanno applicato la surrogazione di maternità in Stati esteri e successivamente sono tornati in Italia chiedendo il riconoscimento del legame genitoriale con il nascituro.

La richiesta di trascrizione in Italia dell'atto di filiazione straniero ha generato una sequela di pronunce giurisprudenziali non solo e non più dei supremi giudici nazionali, ma anche della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, più volte chiamata a pronunciarsi sulla questione.

In particolare, occorre prendere atto che nel nostro ordinamento è intervenuta una legge e più precisamente la numero 218, del 1995, in materia di diritto internazionale privato, che agli artt. 64 e seguenti permette l'ingresso nel nostro ordinamento di sentenze, atti e provvedimenti formati all'estero, non prevedono però il recepimento degli istituti ivi applicati, come invece risultano dagli ordinamenti di provenienza, ma si limitano a consentire la produzione dei relativi effetti, - nel nostro caso di riconoscimento del legame genitoriale - nella misura in cui gli stessi risultino compatibili con la delineata nozione di ordine pubblico.

Pertanto, l'ordine pubblico riveste notevole importanza e non a caso è oggetto di svariate interpretazioni date al fine di ammettere o meno il riconoscimento dell'atto straniero.

Sul punto, appare utile ricordare che l'ordine pubblico è stato definito dalla giurisprudenza di legittimità come «complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l'ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo comuni ai diversi ordinamenti e collocati ad un livello sovra-ordinato rispetto alla legislazione ordinaria».

L'ordine pubblico, dunque, si caratterizza per la sua mutevolezza, data dal fatto che è un concetto legato inscindibilmente con il periodo storico in cui si viene a calare.

Non a caso, il concetto di ordine pubblico ha subito dei mutamenti, conclamati anche dalla giurisprudenza, che ritiene abbandonata la precedente concezione difensiva dell'ordine pubblico, quale limite all'ingresso nel nostro ordinamento di norme ed atti provenienti da altri sistemi e ritenuti contrastanti con i valori sottesi alla vigente normativa interna.

Al contrario, la giurisprudenza più recente ha attribuito alla predetta nozione una diversa funzione «eminentemente promozionale che circoscrive l'ambito del giudizio di compatibilità ai valori tutelati dalle norme fondamentali, ponendo in risalto il collegamento degli stessi con quelli riconosciuti a livello internazionale e sovranazionale, dei quali mira a favorire la diffusione, congiuntamente all'armonizzazione tra gli ordinamenti».

Invero, il precedente orientamento, finiva per lasciare ben poco spazio all'efficacia dei provvedimenti stranieri, la cui attuazione nel territorio dello Stato risultava in definitiva subordinata alla condizione che la disciplina dagli stessi applicata non differisse da quella dettata dall'ordinamento interno.

Quest'ultima concezione stride con un sistema sempre più aperto ed influenzato dalla disciplina sovranazionale e dalle convenzioni alle quali l'Italia ha aderito.

Ciò ha inevitabilmente mutato anche lo stesso concetto di ordine pubblico internazionale, caratterizzato da un sempre più marcato riferimento ai valori giuridici condivisi dalla comunità internazionale ed alla tutela dei diritti fondamentali.

Pertanto si viene a delineare una nozione di ordine pubblico non più ancorata alla sola normativa interna.

Purtuttavia, il giudice delle leggi e la Corte EDU hanno all'unisono rilevato che il segnalato processo di armonizzazione tra gli ordinamenti non deve tradursi in un'assoluta uniformità nella disciplina delle singole materie, lasciando, invece, alla discrezionalità del legislatore interno l'individuazione degli strumenti più opportuni per dare attuazione a quei valori, compatibilmente con i principi ispiratori del diritto interno.

A conferma di quanto detto, nel 2019, la Suprema Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con la pronuncia numero 12193, ha ribadito che il riconoscimento del rapporto genitoriale sancito nel provvedimento straniero è sottoposto alla compatibilità con l'ordine pubblico, che va valutato «alla stregua non solo dei principi fondamentali della nostra Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ma anche del modo in cui gli stessi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti, nonché dell'interpretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale ed ordinaria, la cui opera di sintesi e ricomposizione dà forma a quel diritto vivente dal quale non può prescindersi nella ricostruzione delle nozione di ordine pubblico, quale insieme dei valori fondanti dell'ordinamento in un determinato momento storico».

In aggiunta, le Sezioni Unite hanno sviscerato le diverse forme di procreazione medicalmente assistita che, come è stato sopra riportato, si differenziano tra loro anche per le conseguenze che ne derivano.

Invero, l'ordinamento giuridico non pone problemi e dunque consente di trascrivere l'atto di filiazione in Italia se riferito ai genitori genetici, si pensi alla coppia eterosessuale che ricorre alla maternità surrogata cosiddetta omologa, donando l'ovulo e lo spermatozoo alla donna uterina per la sola gestazione.

In tale ipotesi è possibile ottenere il riconoscimento del figlio in quanto genitori genetici, seppur aiutati dalla scienza.

Allo stesso modo la giurisprudenza ha riconosciuto il rapporto genitoriale tra il nascituro e il committente che ha prestato il proprio gamete, proprio in ragione del legame genetico fra il committente ed il nascituro.

Il problema, invece, intercorre in caso di riconoscimento dell'atto di filiazione fra il figlio e l'altro partner non genetico, che non ha alcun rapporto biologico, essendo stato generato mediante gameti di un donatore, insieme a quelli forniti dall'altro partner, quest'ultimo già dichiarato genitore con un provvedimento regolarmente trascritto in Italia.

Per fare un esempio concreto, si pensi alle coppie omosessuali oppure alla situazione della donna committente non donatrice del suo ovulo per l'impianto nell'utero della donna gestante.

Sulla controversa questione si è pronunciata la Cassazione che, a Sezioni Unite, ha negato, nel caso di specie, ad una coppia omosessuale di trascrivere all'anagrafe l'atto di filiazione, invece applicato e riconosciuto in Canada.

Al contrario, il riconoscimento è stato confermato ad uno dei partner della coppia omosessuale ossia al padre genetico che ha prestato il proprio gamete.

Quanto all'altro partner, di sesso maschile, per ovvie ragioni genitore non genetico né biologico, la Cassazione ha negato il riconoscimento del rapporto genitoriale con il nascituro.

Purtuttavia, occorre precisare che il giudice di legittimità, in altra pronuncia, citata dalle Sezione Unite, ha rilevato che il rapporto biologico si può avere in presenza di coppie omosessuali di sesso femminile,  in quanto le parti, di sesso femminile, possono avere entrambe un rapporto biologico con un figlio, l'una tramite il gamete, l'altra con la gestazione, partecipando entrambi al rapporto biologico.

Le due fattispecie citate, a parere delle Sezioni Unite, hanno in comune il solo fatto che il concepimento e la nascita del minore hanno avuto luogo in attuazione di un progetto genitoriale maturato nell'ambito di una coppia omosessuale, differenziandosi per il numero di soggetti estranei che hanno cooperato nella procreazione.

Tale discrasia, comunque, risulta determinante ai fini della individuazione della disciplina applicabile.

Invero, nel caso della coppia omosessuale di sesso femminile, le Sezioni Uniti hanno rilevato un'analogia con la coppia eterosessuale infertile.

In entrambe le coppie è necessario il gamete di un donatore, ma non si ha una vera e propria maternità surrogata, poiché non vi è il ricorso ad una terza donna gestante e pertanto la giurisprudenza non lo ritiene un metodo in contrasto con l'ordine pubblico.

Tale ragionamento, però, non è suscettibile di estensione nei casi di procreazione eterologa totale o anche nell'ipotesi di gameti forniti da un solo soggetto e successivamente impianti nell'utero di una donna.

In quest'ultimi casi persiste il divieto e di conseguenza l'impossibilità di trascrivere l'atto di filiazione, poiché contrastante con il concetto di ordine pubblico.

Preso atto dell'impossibilità per la coppia omosessuale di sesso maschile di istaurare su entrambi gli uomini un rapporto genitoriale trascrivibile all'anagrafe, ci si è chiesti se possa applicarsi, in riferimento al partner non genetico né biologico, la disciplina in materia di adozione.

Prima di addivenire al nocciolo duro della questione, occorre fare un passo indietro per affermare che la legge numero 76, del 20 maggio 2016, si configura come legge istitutiva delle unioni civili tra persone maggiorenni dello stesso sesso.

L'unione civile viene definita per la prima volta all'art. 1, comma 2, della citata legge, come unione fra due persone maggiorenni dello stesso sesso, i quali decidono di costituire la loro unione mediante dichiarazione di fronte all'ufficiale di stato civile e alla presenza di due testimoni.

L'atto costitutivo dell'unione civile viene registrato dall'ufficiale di stato civile nell'archivio dello stato civile.

Alla luce di ciò, l'unione civile è considerata a tutti gli effetti una formazione sociale ai sensi degli artt. 2 e 3 della Costituzione.

Invero, alle parti dell'unione civile si estendono i medesimi diritti e obblighi che nascono dal matrimonio tra due persone di sesso diverso.

Minime discrasie, peraltro molto dibattute, si rilevano, per esempio, in riferimento al dovere di fedeltà, che nelle unioni civili viene omesso, invece vige nella famiglia fondata sul matrimonio.

Per il resto, la legge istitutiva delle unioni civili estende l'applicazione di tutte le disposizioni del codice civile richiamante dalla stessa legge.

In aggiunta, alle unioni civili si applicano tutte le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e si estendono tutte le disposizioni contenenti le parole "coniuge" o "coniugi" ad ognuna delle parti dell'unione civile.

Purtuttavia la legge istitutiva, all'art. 1, comma 20, espressamente statuisce che non si applicano all'unione civile le disposizioni non espressamente richiamate e neanche quelle in materia di adozione, sancite dalla legge numero 184, del 4 maggio 1983, restando fermo tutto quanto previsto.

È, infatti, stato escluso dal testo di legge il contestato meccanismo della stepchild adoption, contenuto nella versione originale del d.d.l., ovverosia la possibilità di adottare il figlio biologico del partner per le persone che hanno contratto l'unione civile.

In particolare, occorre precisare che l'adozione è il rapporto di filiazione giuridica in cui manca il vincolo di sangue ed i figli diventano tali per effetto del provvedimento dell'autorità giudiziaria.

La filiazione adottiva rappresenta, dunque, un particolare tipo di filiazione che, nel tempo si è trasformato passando da una funzione che mirava a dare una discendenza a chi non l'aveva ad una funzione nuova che è quella di garantire una famiglia a bambini abbandonati.

Con il codice civile vigente del 1942 ed ancora di più con le leggi successive l'attenzione del legislatore si è spostata dall'adottante all'adottato.

In questa direzione è stata introdotta la legge del 4 maggio 1983 n. 184, che è intervenuta dopo la riforma del diritto di famiglia del 1975, nonché dopo la ratifica da parte dell'Italia della Convenzione europea sull'adozione del 1974.

Con la legge n. 184 del 1983 la materia dell'adozione è stata oggetto di profonde modifiche, tra le quali si ricorda l'introduzione dell'adozione dei minori in casi particolari, espressamente cristallizzata dagli articoli 44 a 57 della citata legge.

Questo tipo di adozione, definita anche semipiena, crea un vincolo di filiazione giuridica che si sovrappone a quello della filiazione biologica, senza far cessare il legame con la famiglia naturale, ma viene consentito solo in tre ipotesi, tipiche e tassative, ossia quando il minore è orfano, oppure quando l'adottante è coniuge del genitore del minore o infine quando c'è impossibilità di affidamento preadottivo. 

In tali casi, i minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui all'art. 7 e in deroga agli stessi, possono chiedere l'adozione, tra l'altro, le persone unite al minore da un vincolo di parentela, il coniuge se il minore sia figlio dell'altro coniuge o ancora quando vi sia l'impossibilità di affidamento preadottivo.

La giurisprudenza di legittimità ha fatto leva su queste ultime ipotesi di adozione in casi particolari, sancite all'art. 44 della legge in materia di adozione, per garantire strumenti legali idonei a consentire la costituzione di un legame giuridico con il genitore intenzionale non genetico.

In particolare, le Sezioni Unite sopra citate, hanno individuato l'adozione in casi particolari come «una clausola di chiusura del sistema, volta a consentire il ricorso a tale strumento tutte le volte in cui è necessario salvaguardare la continuità della relazione affettiva ed educativa, all'unica condizione della constatata impossibilità di affidamento preadottivo, da intendersi non già come impossibilità di fatto, derivante da una situazione di abbandono del minore, bensì come impossibilità di diritto di procedere all'affidamento preadottivo».

Alla luce di tale ultimo assesto giurisprudenziale, si ritiene che vi sia uno strumento di tutela sia per il genitore genetico, il quale può trascrivere l'atto di filiazione, che per il genitore intenzionale non biologico che vede comunque riconosciuto il suo legame affettivo in termini di stepchild adoption.  

Tali conclusioni hanno posto l'interrogativo di un'eventuale contrasto con i principi sanciti dalla Convenzione dell’Aja del 1983 cosiddetta: “Convenzione sulla protezione dei minori e sulla cooperazione in materia di Adozione Internazionale”, cui lo Stato italiano ha prestato adesione, ratificandola e rendendola esecutiva nell'ordinamento interno.

Il problema è stato superato dagli approdi successivi, alcuni dei quali pronunciati dalla Corte EDU, la quale ha affermato che gli Stati godono di un ampio margine di apprezzamento sia ai fini della decisione di autorizzare o meno la suddette pratiche di procreazione, che con riguardo alla determinazione degli effetti da ricollegarvi sul piano giuridico.

Invero, la Corte EDU nel parere del 10 aprile 2019, n. 16 ha ribadito la non necessaria trascrizione dell'atto di filiazione per garantire il rapporto affettivo, dovendosi ritenere la tutela «soddisfatta anche dal già menzionato istituto dell'adozione in casi particolari, [che] per effetto delle disposizioni della L. n. 184 del 1983, parificano la posizione del figlio adottivo allo stato di figlio nato dal matrimonio».

Alla luce di tutto quanto sopraesposto, appare nitida ed apprezzabile la linea tracciata dalla Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite nel 2019 che ha creato un consolidato orientamento, da ultimo sposato nella sentenza del 3 aprile 2020, n. 7668, che non si disposta dal principio di diritto, offerto dal consesso di Ermellini, secondo il quale: «il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed il genitore d'intenzione munito della cittadinanza italiana trova ostacolo nel divieto della surrogazione di maternità previsto dalla L. n. 40 del 2004, art. 12, comma 6, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l'istituto dell'adozione; la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull'interesse del minore, nell'ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilità di conferire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l'adozione in casi particolari, prevista dalla L. n. 184 del 1983, art. 44, comma 1, lett. d)».

In conclusione e per tutto quanto detto appare lapalissiano che a quattro anni dall'introduzione della legge Cirinnà - che disciplina le unioni civili - sia stato raggiunto un traguardo che seppur non cristallizzato in disposizioni di leggi ha comunque trovato appannaggio nella sensibilità della giurisprudenza.