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Anno XII - n. 09 - Settembre 2020

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Giustizia predittiva ed informatica giuridica decisionale per gli ordinamenti di civil law: proposta di un semplice software secondo un possibile approccio atomistico, incrementale, costruttivo-predittivo, comunitario, pluri-fasico.

Di Donatello Puliatti.
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Giustizia predittiva ed informatica giuridica decisionale per gli ordinamenti di civil law: proposta di un semplice software secondo un possibile approccio atomistico, incrementale, costruttivo-predittivo, comunitario, pluri-fasico[1]

 

Di DONATELLO PULIATTI

 

Introduzione

La tesi fondamentale di questo lavoro è la seguente.

Lo sviluppo dell’informatica giuridica decisionale negli ordinamenti di civil law dipende in misura principale non tanto dai progressi dell’intelligenza artificiale, ma soprattutto da una collaborazione diffusa da parte di operatori teorici e pratici del diritto, istituzionali e non.

Non è cioè funzionale alla causa un approccio top-down per cui tutto verrebbe affidato ad un potentissimo e raffinatissimo software in grado di elaborare autonomamente decisioni giudiziali e amministrative.

È invece preferibile un approccio bottom-up, per cui il software verrebbe costruito su singole questioni giuridiche aggregandone i risultati ottenuti: gli output del software dovrebbero anche tenere conto della plurivocità di esiti decisori possibili (anche tra loro contrastanti), in modo tale da rappresentare nel modo più completo possibile gli orientamenti attuali (o perfino potenziali) in determinate materie.

Al fine di mostrare come potrebbe realizzarsi un progetto di informatica giuridica decisionale che aspiri ad una certa affidabilità per gli operatori del diritto, si esporrà l’architettura teorica di un semplicissimo software (realizzato mediante Excel e nato da un confronto con la società Flazio srl[2]) avente ad oggetto la questione delle conseguenze dell’omissione dei costi della manodopera e/o degli oneri di sicurezza da parte di un operatore economico nell’ambito di una procedura di affidamento di un contratto pubblico.

 

In questo articolo, invece, non si effettuerà una ricognizione puntuale dello stato dell’arte dell’informatica giuridica decisionale[3] [4], né si entrerà in dettagli tecnico-informatici riguardanti lo sviluppo dell’intelligenza artificiale e le direzioni lungo cui questa potrebbe incontrare proficuamente il ragionamento giuridico del giudice o del pubblico funzionario[5]. Si tratta di una semplice scelta di campo: in questo articolo si preferisce evidenziare come il problema sia innanzitutto teorico giuridico, ma mi riservo di approfondire le questioni qui tralasciate in successivi lavori.

 

Il lavoro è articolato in quattro paragrafi.

Nel primo, intitolato “Mitologie dell’informatica giuridica decisionale e incompletezza delle relative strutture teorico-giuridiche”, si tenterà innanzitutto di chiarire che l’informatica giuridica decisionale:

  • è tema tutt’altro che futuristico o fantascientifico;
  • risulta ancora debole sul piano epistemologico.

Nel secondo, intitolato “L’approccio predittivo negli  ordinamenti di civil law”, si prenderà in esame l’approccio predittivo, di cui segnalerà la collocazione metateorica in generale, ma anche la strutturale limitatezza nello specifico per gli ordinamenti di civil law che presentino caratteristiche analoghe a quello italiano.

Nel terzo, intitolato “Proposta di un modello informatico semplice e possibili fasi di implementazione” è dedicato all’esposizione del software di cui si è detto poco sopra.

Nel quarto, intitolato “Scenari sociologici”, si mostreranno i vantaggi dal punto di vista sociale derivanti dallo sviluppo dell’informatica giuridica decisionale e si insisterà sul ruolo attivo che gli attori istituzionali e non devono svolgere a detto fine.

Seguirà un breve paragrafo finale conclusivo.

 

1 Mitologie dell’informatica giuridica decisionale e incompletezza delle relative strutture teorico-giuridiche

 

L’informatica giuridica decisionale evoca l’idea, tanto semplicistica quanto iconicamente potente, di un robot antropomorfo in grado di svolgere le funzioni di giudice e/o di funzionario pubblico. Su di essa si proiettano le ansie ora eu-topiche (il robot buono), ora dis-topiche (il robot cattivo), che sono sì tipiche della letteratura e del cinema di fantascienza, ma trovano anche un contraltare, ben più teoricamente raffinato e scientificamente serio, in certe concezioni del diritto e della politica.

 

Il robot buono (quasi una versione aggiornata del culturalmente risalente deus ex machina), è associato (ma non in modo esclusivo) ad un’idea positiva di ordinamento giuridico in quanto tale, ontologicamente considerato, a prescindere dagli specifici contenuti assiologici veicolati dalle norme che lo compongono: l’applicazione corretta delle norme garantirebbe giustizia nella singola fattispecie concreta (“giusta” in quanto configurata conformemente all’ordinamento), a sua volta funzionale al mantenimento dell’ordine sociale rappresentato dalle norme stesse[6].

Si tratta, in altri termini, dell’istanza di chi anela ad un diritto applicato in modo uniforme e standardizzato da giudici e funzionari mere bouches de la loi[7]. È una sensibilità sia rilevabile sul piano teorico-giuridico, sia emergente nel tessuto sociale ed economico.

Sul piano teorico-giuridico, si avverte la certezza del diritto come valore giuridico sommo, quale strumento di conservazione e perpetuazione della giuridicità stessa, in adesione ad una visione normativistica estremizzata ed idiosincratica nei confronti di un potere istituzionale che vada al di là della pura estrinsecazione particolare e concreta di una volontà normativa operante astrattamente e generalmente[8].

Nel tessuto sociale ed economico, l’esigenza di sviluppare celeri automatismi decisionali proviene soprattutto dagli operatori economici, che al contrario nutrono sfiducia verso l’ipercomplessità ordinamentale e soffrono pesantemente gli affaticamenti burocratici e giudiziari che restituiscono risposte giuridiche e amministrative spesso tardive e/o imprevedibili[9].

 

Il robot cattivo è invece il portato di una filosofia giuridica del limite, che trova nel brocardo “summum ius summa iniuria” il suo momento espressivo più celebre e significativo[10], e confida nella creatività salvifica del giudice e nel buon senso del funzionario, quali momenti necessari di correzione, implementazione e sviluppo dell’ordinamento giuridico[11]. In questo senso, il robot cattivo è anche tale perché imprigiona (e quindi rende captivus) il diritto nella sua dimensione formalistica e nega il carattere umano coessenziale della giuridicità[12]: il diritto serve l’uomo, e l’uomo non può mancare (con tutto il suo carico di proattività intellettiva e culturale) né nella fase di produzione, né in quella di interpretazione ed applicazione del diritto.

Ma il robot può essere cattivo anche per altre ragioni.

Per un verso, ad es., gli studiosi di scienze lavoristiche e aziendalistiche avanzano timori circa il calo occupazionale derivante da un notevole aumento degli ambiti di operatività degli automatismi decisionali.

O, ancora, non manca chi ritenga che la tripartizione dei poteri sia concretamente attuabile attraverso una tripartizione della fase della normazione, per cui la norma dovrebbe essere intesa come non più di un programma decisorio potenziale che, strutturalmente incompleto, necessita dell’apprezzamento del decisore particolare per divenire aristotelicamente atto[13].

E, tra l’altro, è sottile, trasversale, quasi inconscia, una sorta di gelosia epistemologica che si traduce nella negazione preconcetta che la formalizzazione possa svolgere un qualche ruolo di ausilio metodologico nell’ambito delle c.d. scienze umanistiche. La filosofia del diritto, ad es., è segnata dal paradigma dominante per cui la logica formale non sarebbe applicabile al diritto[14].

 

Il robot buono e il robot cattivo, in altri termini, sono stilizzazioni sia di diffuse percezioni nell’immaginario collettivo dell’informatica giuridica decisionale, sia di vari atteggiamenti “fondamentali” che operatori teorici e pratici del diritto manifestano nei confronti della stessa.

Non di rado queste opinioni trasbordano in forme di negazione radicale della possibilità (e di una legittimità meta-scientifica) stessa di una scienza giuridica che si dipani anche lungo il versante informatico-decisionale o, all’opposto, in forme di adesione fideistica verso qualunque direzione di sviluppo dell’intelligenza artificiale nel diritto e per il diritto.

È allora opportuno, a mio avviso, demitizzare l’informatica giuridica decisionale e, per far ciò, bisogna cominciare dal delimitarla concettualmente. Al di là di definizioni più o meno complete ed accreditate nella letteratura scientifica, l’informatica giuridica decisionale è in linea di massima un peculiare filone di ricerca che mira a realizzare software in grado di sostituire l’uomo in uno o più dei micro-processi intellettivi che conducono alla formazione di un atto o di un provvedimento giurisdizionale o amministrativo.

In virtù di questa definizione, sono prodotti dell’informatica giuridica decisionale anche ad es. i software che consentono:

  • al responsabile di un ufficio finanziario di calcolare alcune voci di bilancio;
  • al giudice di calcolare le competenze professionali;
  • agli istituti di previdenza sociale di quantificare una prestazione assistenziale;
  • al giudice e al funzionario di calcolare gli interessi in relazione ad un’obbligazione pecuniaria scaduta e non adempiuta.

 

Questi esempi di informatica giuridica decisionale minima sono tutti accomunati dalla loro natura essenzialmente numerica e tuttavia, nonostante questa loro minimalità che si appalesa nella mera numericità di input ed output, hanno già in nuce il “carico di normatività” che si ascrive ad un ipotetico giudice-computer o funzionario-computer (che apparterrebbero a quella che potrebbe essere definita come informatica giuridica decisionale “massimale”, o al “più avanzato livello di sviluppo”).

A ben vedere, infatti, i software degli esempi considerati presuppongono comunque una sia pur embrionale istruzione normativa riguardo i calcoli da effettuare: le formule matematiche che il software applica sono infatti inserite ed elaborate in conformità a quelle che, secondo il suo autore, costituiscono le soluzioni giuridiche corrette (melius, le interpretazioni giuridiche più attendibili).

Ad es., a pena di inaffidabilità dei relativi software, le formule di calcolo del c.d. “risultato di amministrazione” nel bilancio degli Enti locali devono essere conformi al D.lgs. 126/2014 ed alle interpretazioni più accreditate offerte dai giudici contabili; parimenti, le modalità di calcolo degli interessi dovranno seguire le regole del codice civile e delle leggi speciali, tutte per come interpretate dalla giurisprudenza prevalente.

O ancora, se il software non “vedesse” elementi della fattispecie concreta che richiedono l’applicazione di norme speciali e si limitasse ad applicare la sola norma generale, il risultato sarebbe giuridicamente errato: all’opposto, un software più sofisticato in grado di gestire e rappresentare anche tali elementi di specialità sarebbe non solo in grado di fornire una soluzione giuridicamente corretta (o, almeno, non errata sotto il profilo appena considerato), ma svolgerebbe anche una funzione di guida del decisore giudiziale o amministrativo che magari non fosse avveduto dell’esistenza della norma speciale.

 

In questi esempi semplici il giudizio sul software sembra passare non da chissà quale opzione filosofico-giuridica, ma dalla constatazione empirica circa la correttezza (o comunque l’attendibilità) giuridica dell’output. In altri termini, all’user del software non interessa granchè se l’uso di software del genere possa creare o meno sconvolgimenti sul diritto e sul modo di applicarlo: piuttosto, sarà invogliato a continuare ad usarlo principalmente qualora se ne sentirà realmente ed affidabilmente assistito nello svolgimento della propria attività lavorativa.

Questa semplificazione valutativa (che rimane attagliata alla dimensione tecnico-empirica del software atomisticamente considerato e non investe invece profili più generali sull’informatica giuridica decisionale) dipende, essenzialmente, dalla natura numerica dell’input e dell’output.

Il numero evoca il calcolo: ed il calcolo evoca l’automatizzazione del calcolo.

È naturale quindi immaginare che una qualsivoglia attività lavorativa che produca numeri sia assistita da strumenti di calcolo e, tra l’altro, è quasi scontato ritenere doveroso che l’organizzazione doti i lavoratori di appositi software di calcolo.

 

Nella percezione degli operatori, quindi, la numericità di input e output lascia sullo sfondo i presupposti normativi del software che sono strutturalmente indefettibili e, però, al contempo sono anche il “campo” da cui nascono le “mitologie” della informatica giuridica decisionale.

Mitologie che, in effetti, sono analoghe a quelle che, su una scala diversa e meno ampia, affaticano la stessa logica proposizionale, ovvero quella disciplina scientifica che fissa con rigore formale-matematico le regole di combinazione di elementi linguistici (verbali, proposizionali, grammaticali, sintattici, ecc.) e le regole di deduzione di una proposizione da altra, individuando le condizioni di verità di schemi proposizionali, ecc.[15].

Nella percezione degli scettici, infatti, il calcolo si addice al numero quanto non si addice a ciò che numero non è. Se il software è automatizzazione, matematizzazione, calcolo di elementi normativi e su elementi normativi, allora il software forza, snatura, coarta la natura non numerica della normatività riducendola a dato prettamente numerico, formale, privo di vitalità.

Nella percezione di un fideista, al contrario, la logica proposizionale darebbe la misura del linguaggio perfetto, o sarebbe essa stessa produttiva del linguaggio perfetto. Il linguaggio naturale sarebbe quindi imperfetto, pertanto l’automatizzazione del linguaggio normativo impedirebbe che l’applicazione del diritto possa distanziarsi da una dimensione di perfetta razionalità[16].

 

Un approccio sereno e non preconcetto all’informatica giuridica decisionale potrebbe passare dall’acquisizione di una prospettiva gradualistica, che sappia valorizzare il dato comune per cui ogni forma di informatica giuridica decisionale non può pensarsi senza gli elementi necessari:

  • di un minimo di istruzioni normative;
  • di un minimo di calcolo da effettuarsi applicando agli input le modalità di calcolo che traducono le istruzioni normative.

Ogni software, quindi, differirebbe dagli altri non solo per l’output che mira a costruire o per la materia giuridica specifica trattata, ma anche, sul piano strutturale, per il grado:

  • di presenza dell’uno o dell’altro degli elementi indefettibili;
  • di complessità con cui ciascuno degli elementi viene affrontato, specificato, strutturato.

In una prospettiva gradualistica, il salto da una dimensione numerica ad una non numerica (prettamente verbale, linguistica, prosastica) di input e output non verrebbe più inteso come tale e, probabilmente, non verrebbe appesantito da pregiudizi di fondo. Piuttosto, si focalizzerebbe maggiormente l’attenzione sui problemi emergenti in ogni diverso grado di complessificazione della tipologia di software considerata.

E proprio lungo questa direttrice metodologica si affronterà (nel secondo paragrafo) il tema della giustizia predittiva per gli ordinamenti di civil law e si esporranno (nel terzo paragrafo) le linee strutturali di un possibile software.

 

Prima di procedere oltre, è però molto importante spendere qualche parola su uno dei principali e reali problemi che, al momento, limitano notevolmente la formazione di un atteggiamento realmente proiettivo e proattivo nei confronti dell’informatica giuridica decisionale, ovvero che la metodologia giuridica è tutt’altro che una disciplina dalle fondamenta chiare, certe, stabili.

Poiché da un software nemmeno troppo avanzato ci si attende che sia in grado di combinare (almeno fino a un certo grado di complessità) elementi normativi e fattuali, è chiaro che il programmatore debba istruire il software conformemente a quanto prescritto dalla metodologia giuridica: ora, se questa non è univoca, il programmatore dovrà effettuare una scelta, che condurrà ad un giudizio di inattendibilità del software da parte di chi riterrà non attendibile la scelta metodologica.

Non è questa la sede per addentrarci funditus nel panorama delle teorie del ragionamento giuridico: siano allora sufficienti le seguenti considerazioni.

 

La principale assonanza tra informatica e ragionamento giuridico (e quindi la principale ragione per cui, in via teorica, il ragionamento giuridico sarebbe replicabile da un software) consiste nel comune sostrato condizionalistico[17].

Infatti, il framework categoriale if-then è idoneo a rappresentare il funzionamento di un sistema informatico nella stessa misura in cui la norma giuridica è configurata in termini condizionalistici nel senso che, sul piano generale e astratto, in ogni norma si distingue tra fattispecie condizionante ed effetti condizionati.

Il passaggio dalla dimensione generale e astratta a quella particolare e concreta, attraverso i noti procedimenti logici della sussunzione del particolare nel generale, conduce poi alla ben nota struttura del sillogismo giuridico[18]. La sussunzione, sostanzialmente, consiste nella verifica positiva dell’avveramento della condizione: e la struttura sillogistica (premessa minore-premessa maggiore-conclusione) conduce a concludere che se la fattispecie concreta (premessa minore) avvera la fattispecie astratta (premessa maggiore), allora gli effetti giuridici previsti in astratto devono ritenersi necessariamente prodotti anche nel caso concreto (conclusione).

Questo schema è utilissimo per comprendere anche i vizi di falsa applicazione di legge, violazione di legge e generica illogicità. La falsa applicazione di legge si ha quando si erra nel procedimento di sussunzione (facendo rientrare il fatto concreto in una diversa fattispecie astratta); la violazione di legge si ha quando non si svolge un procedimento di sussunzione (non vedendo che il fatto concreto rientri in una fattispecie astratta); l’illogicità generica si osserva quando non è chiaro (o è proprio errato, o comunque non condivisibile) il modo in cui da determinate premesse fattuali e/o normative si giunga a determinate conclusioni.

Questo modello di ragionamento giuridico  va ovviamente complicato nel senso che molto spesso entrano in gioco più elementi fattuali e più norme (ad es. quando si verifica un’antinomia, allora soccorrono le metanorme per stabilire quale tra quelle in opposizione debba prevalere), ma rimane un ottimo punto di riferimento sia didattico che metodologico.

 

Tuttavia, questo modello ha subito attacchi di vario genere, al punto che si parla ormai di “tramonto del sillogismo giuridico”[19].

In primo luogo, si contesta che la decisione stia tutta in un confronto secco tra fattispecie concreta e norme. Vi sono anche gli argomenti, di vario genere e spesso di natura anche extrapositiva, che possono far deviare il corso motivazionale lineare che discenderebbe dall’applicazione delle disposizioni[20]. E qui entra in gioco il tema, sempiterno, della intrinseca politicità (e quindi imprevedibilità) di molte decisioni giudiziali ed amministrative.

In secondo luogo, si critica la possibilità stessa di raffrontare fattispecie concreta ed astratta in modo secco e oggettivo: si sostiene talora che la norma sia in realtà sempre incompleta, o che il fatto concreto sia sempre eccedente la fattispecie astratta, o che il fatto concreto presenti esso stesso sfumature tali da doverlo ritenere mai realmente compiuto se non attraverso un processo di co-costruzione giudiziale[21], o che in buona sostanza non è mai eliminabile l’apprezzamento giudiziale.

In terzo luogo, si ritiene che il modello del sillogismo giuridico si addica ad un ordinamento strutturato per regole ed è quindi inadatto a spiegare la tendenza attuale degli ordinamenti giuridici ad essere strutturato per principi, ad essere costantemente interpretato alla luce dei principi costituzionali, alla luce di ordinamenti sovranazionali, di atti e trattati internazionali nonché di fenomeni di carattere transnazionale.

In quarto luogo, viene sempre richiamata la speciale umanità del momento interpretativo: la disposizione e la norma (ovvero la disposizione per come interpretata) sono divise da uno iato incolmabile, che non è limitabile ai soli problemi nascenti da ambiguità e vaghezze dei termini normativi.  Si parla di interpretazione come atto creativo (o intuizione sintetica del sistema, o momento di estrinsecazione del potere giudiziale) che, così, potrebbe ovviare alle imperfezioni del reale diritto positivo, riportandolo in una dimensione di ideale giuridicità, voluta e tracciata dall’ordito assiologico tracciato in apicibus iuris nelle varie Carte costituzionali e Carte dei diritti, in trattati istitutivi, in dichiarazioni d’impegno ecc..

 

È ora importante comprendere che le critiche al modello del sillogismo giuridico non polarizzano il dibattito sulla metodologia giuridica tra fautori entusiastici e sferzanti oppositori, in quanto vi è la consapevolezza generalizzata ad un tempo circa la centralità del momento sillogistico-sussuntivo e della sua contemporanea limitatezza.

Lo stato dell’arte della metodologia giuridica è però estremamente liquido, perché non si concorda, piuttosto, circa il modo in cui tale modello è ad un tempo centrale e limitato.

In questo contesto, allora, come potrebbe mai essere affidabile un software che vada oltre la mera numericità di input ed output, e miri quindi a calcolare termini, espressioni, frasi, elementi in genere del linguaggio giuridico?

 

2 L’approccio predittivo negli ordinamenti di civil law

 

L’informatica giuridica decisionale si trova dunque di fronte ad un vero e proprio sbarramento epistemologico, perché, in presenza di una così forte instabilità della metodologia giuridica, pure il software più sofisticato che fosse in grado di elaborare autonomamente l’interpretazione degli atti potrebbe fornire soluzioni giuridiche ben lontane da quelle che avrà configurato un giudice reale.

 

Questo sbarramento, a ben vedere, riposa sulla dualità disposizione normativa-norma interpretata[22].

A mio avviso, sono solo due le strategie per superarlo.

La prima, al momento difficilmente irrealizzabile ed estranea all’ambito di operatività della stessa informatica giuridica decisionale, consiste in un pienissimo assestamento della dimensione metodologico-giuridica, al punto che dalla sola analisi testuale della disposizione normativa potrebbe evincersi univocamente la norma interpretata. Il software dovrebbe quindi riprodurre l’apparato metodologico (per quanto complesso esso possa apparire) che, al contatto con il materiale normativo e con il materiale fattuale, fornirebbe la configurazione giuridica del caso concreto.

La seconda consiste nell’accantonare a fini pratici una delle due dimensioni. E quindi: o si nega la pluralità di impostazioni metodologiche, ma si avrebbe un sistema autoreferenziale e dunque inattendibile; o, al contrario, si valorizza la sola dimensione giudiziale.

 

Al momento, sembra offrire risultati migliori la seconda strategia, che caratterizza l’approccio predittivo all’informatica giuridica decisionale, al punto che si tende assimilare quest’ultima con la c.d. “giustizia predittiva”.

È bene tenere però presente che la giustizia predittiva (o, comunque, che l’approccio predittivo su base meramente statistica) è solo una delle possibili varianti dell’informatica giuridica decisionale. Si basa, in termini estremamente semplificati, sulle seguenti idee:

  • il software deve essere in grado di prevedere come deciderà il giudice (eventualmente) investito della questione;
  • il software opera statisticamente sulla base delle decisioni giudiziali pregresse, cosicchè il suo output è una proiezione futura di quanto avvenuto in passato.

L’approccio predittivo, già nel nome (per l’appunto “predittivo”) richiama una delle tesi più celebri del c.d. giusrealismo, concezione del diritto che, pur con diversità di accenti, ne privilegia la dimensione giudiziale a discapito di quella essenzialmente positivo-normativa[23]: poiché il procedimento interpretativo è così sfuggente e plurivoco, ha ben più senso occuparsi delle configurazioni giuridiche offerte concretamente dal giudice anziché rivolgere l’attenzione ad analisi giuridiche astratte, magari supposte formalmente esatte ma talora inutili (se non addirittura fuorvianti) sul piano pratico.

I giusrealisti (ad eccezione di quelli di stampo analitico, che insistono invece sulla necessità che la scienza giuridica si occupi di disciplinare il procedimento interpretativo[24]) ascrivono quindi alla scienza giuridica il compito di predire il contenuto delle future decisioni giudiziali sulla base di ciò che i giudici hanno deciso in precedenza. In questo contesto teorico, l’analisi del dato normativo va svolta non in sé, ma come indizio di cui il giudice potrà tenere conto nelle sue decisioni.

 

L’approccio predittivo è tanto più convincente quanto più nell’ordinamento considerato:

  • sia stringente la regola della vincolatività del precedente giudiziale;
  • sia limitato il numero di fonti soggettive di produzione del diritto;
  • sia limitato il numero di fonti istituzionali di interpretazione ed applicazione del diritto;
  • sia limitato il numero di norme giuridiche effettivamente vigenti;
  • sia limitata la produzione normativa;
  • la dinamica sociale sottostante sia non troppo “veloce” e non abbia un elevato tasso di “creatività” di nuovi modelli di azione o di nuove strutture negoziali.

 

In questi ordinamenti può quindi risultare molto attendibile un software anche metodologicamente e normativamente “cieco”, ma costruito in modo sufficientemente raffinato:

  1. da riconoscere (ad un livello di base) in quali “caselle decisionali” sussumere la fattispecie concreta;
  2. ii) da cogliere (ad un livello più avanzato) quegli elementi peculiari della fattispecie concreta che possano condurre all’adozione della tecnica del distinguishing, piuttosto che alla tecnica dell’harmonizing[25].

Indipendentemente dalla tecnica informatica usata per consentire al software di effettuare il riconoscimento (una rete neurale artificiale, un motore di ricerca, o anche meccanismi più semplificati), la buona riuscita del software passa essenzialmente dalla buona riuscita del procedimento sussuntivo il quale, si badi, è comunque tutt’altro che attività facilmente istruibile[26].

Un’applicazione stringente della regola dello stare decisis è, almeno in punto di teoria, garanzia di univocità; un sistema in cui vi siano poche norme (c.d. statute law negli ordinamenti di common law, essenzialmente relativo all’organizzazione istituzionale[27]) che incidano limitatamente sulle situazioni giuridiche soggettive genera poche sorprese giurisprudenziali dovute allo ius superveniens; dinamiche sociali per lo più agevolmente standardizzabili limitano notevolmente l’emersione di elementi nuovi tali da giustificare (o imporre, a seconda dei punti di vista) un numero apprezzabile di pronunce di distinguishing.

 

In un ordinamento di civil law come quello italiano, tuttavia, le condizioni ambientali  favorevoli sopra evidenziate sono presenti in minima parte e, pertanto, un software dovrebbe andare molto oltre la risoluzione del problema della sussunzione.  

In primo luogo, non vige la regola della vincolatività del precedente giudiziale (seppur con qualche lieve temperamento normativo[28]), cosicchè non si ha solo una stratificazione diacronica (o verticale) per lo più coerente degli esiti decisori (come in linea di massima negli ordinamenti di common law), ma anche e soprattutto una sovrapposizione sincronica (o orizzontale) di esiti decisori in rapporti reciproci talora incoerenti, o complessi, e comunque non lineari[29].

In secondo luogo, il novero dei soggetti istituzionalmente competenti ad interpretare ed applicare il diritto è molto ampio e non si riduce affatto agli appartenenti all’ordinamento giudiziario: assume dimensioni certamente non irrilevanti il fenomeno delle Autorità regolatorie, mentre non possono dirsi ermeneuticamente innocue né le prassi amministrative (almeno quando codificate in circolari, atti di indirizzo), né l’opera svolta dalla dottrina (soprattutto quando proviene da fonti autorevoli del mondo accademico e giudiziario).

In terzo luogo,  quella produzione normativa che negli ordinamenti di common law poteva essere quasi “accantonata” (o ridotta ad indice di valutazione di future decisioni giudiziali) al contrario si presenta in Italia in modo prepotente: basti solo pensare alle continue modifiche, integrazioni, abrogazioni, specificazioni, interpretazioni autentiche delle norme giuridiche, o ai cattivi tentativi di semplificazione e unificazione, che al contrario generano ulteriori complicazioni e fanno sorgere la necessità di ulteriori interventi di correzione, aggiustamenti al margine, revisione radicale[30].

In quarto luogo, le dinamiche sociali (e più specificamente negoziali) sono sempre più veloci ed imprevedibili: la tendenza all’atipicità è sempre più marcata, cosicchè la frizione concettuale tra gli esiti della riduzione al tipo e del riconoscimento di un nuovo ambito di autonomia individuale (e più specificamente negoziale) è avvertita dagli organi dotati di potestà decisionale, che spesso si trovano quindi a svolgere - loro malgrado - vere e proprie scelte di politica giurisprudenziale, se non addirittura normativa[31].

 

3 Proposta di un modello informatico semplice e possibili fasi di implementazione: un approccio atomistico, incrementale, costruttivo-predittivo, comunitario, pluri-fasico

 

Negli ordinamenti di civil law particolarmente “turbolenti” come quello italiano, pertanto, un approccio predittivo fondato sulla mera proiezione nel futuro di sole decisioni giudiziali passate non sembra particolarmente fecondo.

Se, quindi, in contesti del genere l’automatizzazione non può funzionare per limiti tutti intrinseci alla materia giuridica, è allora opportuno ripartire da questa, per poi ritornare ad offrire alla tecnica informatica un prodotto giuridico meno grezzo, più ordinato, più tecnicamente lavorabile.

L’idea che qui propongo è atomistica, incrementale, costruttivo-predittiva, comunitaria, pluri-fasica.

È atomistica perchè muove dalle singole questioni giuridiche.

È incrementale perché mira a realizzare un assetto più o meno sistematico attraverso la valorizzazione e la connessione tra le varie questioni.

È costruttivo-predittiva, e non solo predittiva, perché interseca il riferimento alle decisioni giudiziali e amministrative passate con un’analisi delle disposizioni normative in gioco.

È comunitaria perché il software va strutturato in modo tale da accogliere contributi di genesi non strettamente decisionale.

È pluri-fasica perché sono immaginabili vari livelli di implementazione: da un primo livello caratterizzato da una fortissima impronta umana, ad uno finale (questo sì, futuristico) in cui il software è in grado di svolgere autonomamente un ragionamento giuridico senza che il programmatore entri nel merito della questione giuridica.

 

Per comodità espositiva, preferisco discutere delle modalità operative del software “in azione”, ovvero partendo da una questione giuridica piuttosto controversa in dottrina e in giurisprudenza in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici e sintetizzabile nella seguente domanda: l’omessa indicazione dei costi della manodopera e/o degli oneri aziendali di sicurezza nell’offerta economica comporta l’esclusione del relativo operatore economico dalla procedura di affidamento?

Attualmente, la questione sembra ora avere ricevuto un certo assestamento a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia  del 2 maggio 2019, C. 309-18 e di alcune pronunce successive del Consiglio di Stato[32] (e della giurisprudenza di merito[33], ma preferisco trattarla nel modo “spinoso” in cui si presentava negli ultimi mesi del 2018 perchè era paradigmatica della complessità che un software dovrebbe affrontare.

La disposizione di riferimento è l’art. 95 c. 10 D.lgs. 50/2016,  che prevede sì l’obbligo di indicare tali costi e oneri in determinate ipotesi, ma non disciplina le conseguenze della mancata indicazione: non chiarisce, cioè, se il concorrente vada immediatamente escluso oppure se si debba ricorrere all’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 D.lgs. 50/2016 o ad altre verifiche sostanziali (come quella specificamente prevista per i costi della manodopera in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta)[34].

Si riscontrava una certa varietà di orientamenti nella giurisprudenza amministrativa e nei pareri di precontenzioso dell’ANAC, che talora valutavano come rilevanti (dirimenti, o comunque importanti) elementi di fatto non richiamati nel tenore letterale della disposizione. La disposizione, tra l’altro, poiché affaticata da una prima modifica (in virtù del D.lgs. 56/2017) e comprensiva di alcune eccezioni, ha generato alcune erronee applicazioni (es. talora non si rammenta che, ad es., i costi della manodopera non vanno richiesti per le forniture senza posa in opera), cosicchè la questione in generale si presta a varie ramificazioni concettuali.

Si è dunque ragionato come segue.

In primo luogo, si è operata una vera e propria destrutturazione della fattispecie, isolando i presupposti di fatto rilevanti sia secondo una prima interpretazione della disposizione fornita dal programmatore, sia secondo la giurisprudenza[35] e la prassi amministrativa[36], ma anche secondo opinioni dottrinali o dello stesso programmatore. In astratto si sarebbe potuto prendere in considerazione anche la dottrina eventualmente formatasi, ma il software si sarebbe notevolmente appesantito.

Sono stati quindi isolati 11 presupposti di fatto, cui corrispondono altrettante domande che di seguito si trascrivono nel seguente box.

1)      La gara è stata indetta tra il 20 aprile 2016 e il 19 maggio 2017?

2)      La gara è stata indetta tra il 20 maggio 2017 e il 30 settembre 2018?

3)      Sono stati indicati i costi della manodopera?

4)      Sono stati indicati gli oneri aziendali di sicurezza?

5)      La gara riguarda affidamenti ex art. 36 c. 2 lett. a) D.lgs. 50/2016?

6)      La gara riguarda servizi intellettuali?

7)      La gara riguarda forniture senza posa in opera?

8)      La Stazione Appaltante ha esplicitato nei documenti di gara l’obbligo di indicare i costi della manodopera?

9)      La Stazione Appaltante ha esplicitato l’obbligo di indicare nei documenti di gara gli oneri aziendali di sicurezza?

10)  La Stazione Appaltante ha esplicitato nei documenti di gara che, in caso di mancata indicazione dei costi della manodopera, l’operatore economico sarebbe stato escluso?

11)  La Stazione Appaltante ha esplicitato nei documenti di gara che, in caso di mancata indicazione degli oneri aziendali di sicurezza, l’operatore economico sarebbe stato escluso?

 

 

Ognuna di queste domande è rivolta all’user, cui  risponde con un SI o con un NO.

I casi possibili sono dunque 2048, ovvero 2^11[37].

 

In secondo luogo, si sono poi costruiti tutti i possibili esiti (20), i quali sono stati correlati a tutti i casi. Gli esiti possono essere tanto semplici, quanto variegati e complessi.

Ad es., rispondendo SI alle domande 2 e 6 e NO a tutte le altre, il software risponde semplicemente quanto segue. “Dopo l’entrata in vigore del D.lgs. 56/2017 non esiste l’obbligo di indicare gli oneri aziendali di sicurezza e/o i costi della manodopera in caso di affidamento diretto ex art. 36 c. 2 lett. a), fornitura senza posa in opera o servizi intellettuali”.

In questo caso, la risposta discende seccamente da un’analisi dell’efficacia temporale della disposizione.

La stessa analisi, però, potrebbe condurre ad un esito già meno lineare. Rispondendo SI alle domande 1 e 5 e NO a tutte le altre, il software risponde quanto segue.

L’operatore economico non può essere escluso per non aver indicato i costi della manodopera, essendo il relativo obbligo entrato in vigore in data successiva all'indizione della procedura. Benchè non vi fosse, antecedentemente all’entrata in vigore del D.lgs. 56/2017, una deroga esplicita per gli affidamenti diretti, è da ritenersi che comunque già allora non vigesse l’obbligo di indicare gli oneri aziendali di sicurezza, perché la negoziazione si svolge al di fuori delle formalità tipiche della gara d’appalto. Pertanto, l’operatore economico non può essere escluso per non aver indicato gli oneri aziendali di sicurezza”.

 

Una risposta un po’ più complessa si ha, ad es., rispondendo SI alle domande 2 e 4 e NO a tutte le altre.

 “È in atto un forte contrasto per il caso in cui l’operatore economico ometta di indicare i costi della manodopera, ma nella lex specialis non sia previsto l’obbligo di indicarli né la relativa immediata sanzione espulsiva. L’orientamento dominante nella giurisprudenza amministrativa di primo grado va nel senso della legittimità dell’esclusione immediata. L’ANAC, invece, ritiene dirimente la mancata previsione nella lex specialis dell’obbligo di indicazione dei costi della manodopera e della relativa sanzione espulsiva, con la conseguenza che la Stazione Appaltante deve procedere dapprima a verificare se l’omessa indicazione nell’offerta economica abbia natura formale o sostanziale e, successivamente, ad escludere solo dopo aver accertato la natura sostanziale della stessa. Particolarmente significativo è il parere n. 420/2018, che esalta il carattere dirimente della previsione predetta nel dispositivo del parere; applica tale principio, seppur nella sola parte motiva, anche il parere n. 417/2018, relativo ad una fattispecie di mancata previsione nella lex specialis dell’obbligo di indicazione e della relativa sanzione espulsiva; va nello stesso senso anche il parere n. 757/2018, che ritiene legittima l’esclusione in caso però di chiara previsione nella lex specialis dell’obbligo di indicazione e della relativa sanzione espulsiva. Lo stesso principio formulato dall’ANAC è condiviso dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato: assume particolare rilevanza la sentenza n. 2554/2018, che addirittura prescinde da quanto previsto nella lex specialis; in ordine di importanza va citata anche la sentenza n. 5513/2018, che si conclude nel senso della illegittimità di un’esclusione in una fattispecie analoga; significative sono anche le sentenze n. 1555/2018 e 5513/2018, che si concludono in modo analogo al parere ANAC n. 757/2018”.

Tale risposta, poi, va complicata ulteriormente rispondendo SI anche alla domanda 8, perché il software aggiunge alla risposta precedente anche il seguente testo.

Il caso di specie è ancora più complicato perché nella lex specialis l’obbligo di indicare i costi della manodopera è stato previsto, ma non la relativa sanzione espulsiva. Non vi è alcuna giurisprudenza sul punto.  Tra la giurisprudenza sopra citata, è utile il riferimento, oltre alla sentenza n. 2554/2018, che prescinde dall’analisi della lex specialis, anche la sentenza n. 3262/2018, che sembra ritenere dirimente non tanto la previsione  dell’obbligo di indicare i costi della manodopera, quanto la relativa sanzione espulsiva. Pertanto, nel caso di specie, converge nel senso della esclusione immediata la maggior parte della giurisprudenza di primo grado, mentre nel senso dell’apertura del subprocedimento di verifica della natura sostanziale o formale dell’omissione, le sentenze del Consiglio di Stato n. 2554/2018 e 3262/2018”.

 

Un software del genere è stato già effettivamente realizzato in Excel ed è caratterizzato da una fortissima impronta umana: nella scelta dei presupposti di fatto, nella costruzione degli esiti, nella correlazione degli esiti alla casistica considerata.

Ci si può chiedere, allora, in cosa possano consistere i vantaggi di un software dall’automazione così limitata.

In primo luogo, il software offre una proposta di sistematizzazione degli istituti considerati di maggiore comprensibilità rispetto a quella che dovesse analogamente svolta in cartaceo (melius, in analogico).

Qualunque schema grafico offre non la soluzione per il singolo caso, ma solo gruppi di soluzioni, cosicchè chi vi si approccia dovrà comunque autonomamente intersecarli. Il software, invece, offre immediatamente la risposta e, tra l’altro, favorisce una maggiore capacità di approfondimento (l’user potrebbe velocemente confrontare le varie ipotesi), al fine anche di trarre una propria sintesi concettuale.

In secondo luogo, il software garantisce anche una maggiore verificabilità, riscontrabile in almeno due momenti: a) all’atto della costruzione del software, il programmatore può facilmente verificare che non vi siano lacune (ovvero casi per cui non è stato predisposto alcun esito); b) durante la fruizione, perché l’user potrebbe ad es. cogliere meglio il senso dell’istituto raffrontando ipotesi da lui supposte analoghe, ma trattate differentemente dal software (e viceversa), o potrebbe ben evidenziare uno stesso errore del software.

In terzo luogo, un software del genere è facilmente arricchibile e modificabile.

Qualora, ad es., dovesse entrare in vigore una norma di modifica, si potrebbe ben creare una serie di casi autonomi relativi alle fattispecie ricadenti nel nuovo regime: dapprima si avrebbe una casistica ottenuta in base alle analisi del programmatore, che poi sarebbe destinata ad arricchirsi via via che si formi una giurisprudenza, una dottrina o una prassi amministrativa.

Quanto appena detto vale anche per nuovi indirizzi giurisprudenziali, amministrativi e (perché no?) dottrinali.

In quarto luogo, un tale software è facilmente collegabile ad altri.

Ed è qui che sta la sua atomicità: software nascenti per singole questioni possono essere tra loro collegati, purchè ovviamente seguano le stesse modalità di programmazione.

Si pensi ad es. alla nozione di “servizi intellettuali”, che sconta essa stessa le sue tribolazioni giurisprudenziali[38]. Nel software in esame la domanda è secca (si tratta o meno di “servizi intellettuali”?) senza però offrire indici fattuali per aiutare l’user: magari la fattispecie concreta è particolarmente complessa, o comunque non univoca, pertanto nel rispondere a tale domanda l’user potrebbe beneficiare di un altro software (cui il software attualmente usato potrebbe rinviare) che tratti ad es. la natura e la disciplina dei servizi intellettuali.

 

Il software appena descritto, come già detto, appartiene solo ad una prima fase di implementazione, ancora segnata da una fortissima impronta umana.

 

In una seconda fase, il collegamento tra fattispecie ed esiti verrà svolto non più manualmente, ma automaticamente. In altri termini, le sentenze ritenute rilevanti verranno dapprima isolate in relazione al caso specifico cui si riferiscono, per poi essere estese ad altri casi.

Ad es., tutte le ipotesi relative alle conseguenze dell’omissione dei costi della manodopera sono automaticamente estendibili all’omissione degli oneri della sicurezza in tutti i casi in cui è obbligatoria la loro indicazione.

Il software, poi, dovrà essere adeguatamente istruito sui casi di “possibile” estensione, di “elevata significatività” o, al contrario, di “scarsa significatività”: cosicchè per ogni caso l’user potrebbe ritrovarsi, oltre alla giurisprudenza, la prassi amministrativa e la dottrina specifica formatasi sul punto (anche anfibologica), anche la casistica di analoga natura riguardante ipotesi contigue[39].

 

In una terza fase (che al momento, a mio avviso, appare ancora molto lontana), scomparirebbe il percorso guidato: l’user sarebbe più o meno libero di definire la fattispecie in termini autonomi.

 

Nell’ultima fase (veramente fantascientifica) scomparirebbe lo studio della questione giuridica nel merito da parte del programmatore: il software saprebbe davvero effettuare un ragionamento giuridico, sulla scorta di un addestramento «esperto» riguardante le direttrici interpretativo-applicative più usate dalla giurisprudenza, dalla dottrina e dalla prassi amministrativa.

 

4 Scenari sociologici

 

La forza del modo di procedere sopra descritto ha nella partecipazione il vero motore propulsore.

La semplicità “informatica” del software consente facilmente l’apporto di nuove conoscenze e si potrebbe davvero addivenire ad una banca dati giuridica realmente intelligente costruita non da un solo soggetto, ma dalla comunità degli operatori teorici e pratici del diritto.

Si immagini semplicemente un momento in cui si elaborasse, in un ambito specifico (quale ad es. il diritto dei contratti pubblici), un set di 1000 software corrispondenti ad altrettante questioni, non solo trattate dalla giurisprudenza, ma anche ipotetiche: e si realizzasse poi una sorta di software che consentisse di indirizzare l’user verso il software più adatto.

Si tratterebbe, sostanzialmente, di un’enciclopedia giuridica intelligente a contenuto libero ma controllabile, che sul piano sociologico potrebbe ben funzionare come Wikipedia, che consente a tutti i uploadare contenuti ma al contempo, garantisce un simmetrico controllo dei contenuti lasciato all’iniziativa degli utenti. Ogni esito dovrebbe riportare la fonte (giurisprudenziale, amministrativa, dottrinale, o anche meramente personale), di ogni esito dovrebbe essere possibile la segnalazione della necessità di modificare, di correggere, di integrare.

Si assisterebbe, in altri termini, ad una fortissima diffusione della cultura giuridica, che si diffonderebbe ricorsivamente attraverso il coinvolgimento di sempre nuovi soggetti.

In questo contesto, la mole della giurisprudenza e il rincorrersi spasmodico delle norme desterebbe meno incertezze e meno timori.

 

Il processo di comunitarizzazione della cultura giuridica appena accennato presuppone ancora una distanza tra il decisore e chi lavora sulle decisioni implementando il software.

Un grosso passo in avanti, però, potrebbe provenire proprio dal coinvolgimento di chi invece produce il diritto, tanto in sede normativa, quanto giudiziale e amministrativa.

In primo luogo, i giudici potrebbero rendere le sentenze in forma “stilizzata”, destrutturando essi stessi i principi di diritto elaborati ed applicati, evidenziando le sfumature fattuali che dovessero imporre l’adozione di una tecnica di distinguishing. Ciò potrebbe condurre anche ad un miglioramento della qualità delle sentenze: non tanto in relazione allo sfrondamento di appesantimenti linguistici talora non necessari (la tendenza alla semplificazione spesso porta ad una perdita di eleganza, che è a mio modo di vedere necessaria per esprimere la sensibilità che ha condotto ad apprezzare fatti e nuances argomentative), quanto soprattutto in relazione alla possibilità di autocontrollare l’iter argomentativo con metodi diversi rispetto a quello della mera rilettura (benchè coscienziosa, ipercritica ed approfondita).

In secondo luogo, lo stesso legislatore potrebbe rendere le disposizioni emanate in forma “stilizzata”[40]: e ciò potrebbe avere un grande impatto non solo sulla qualità testuale-estetica della normazione, ma anche sulla capacità del legislatore di “vedere” preventivamente refluenze sistematiche magari non immediatamente “visibili”.

Considerazioni analoghe, infine, potrebbero essere fatte per le decisioni amministrative o anche per la stessa dottrina.

La stilizzazione dei nuovi materiali giuridicamente rilevanti consentirebbe una più facile implementazione del software prima descritto, almeno nel passaggio dalla prima alla seconda fase. Infatti, la stilizzazione delle sentenze o delle disposizioni consentirebbe di implementare quasi “naturalmente” il software e permetterebbe di cogliere molto più facilmente le connessioni sistematiche che eventualmente nascessero da ogni innovazione normativa, giurisprudenziale, amministrativa, dottrinale.

 

Si è ben consci della natura immaginifica del progetto di informatica giuridica decisionale qui presentato, perché richiede innanzitutto un vero e proprio concursus omnium bonorum.

Questa visione, tuttavia, è già ora tecnologicamente realizzabile ed ha, a mio avviso, il vantaggio di non richiedere particolari competenze informatiche e di “addomesticare” gli ostacoli prettamente teorico-giuridici allo sviluppo dell’informatica giuridica decisionale.

Questo progetto, tra l’altro, ha il vantaggio di avvicinare il laico del diritto agli operatori professionali del diritto: il diritto potrebbe diventare una scienza “a disposizione” di tutti e si consentirebbe al cittadino di poter effettivamente conoscere preventivamente le conseguenze delle proprie azioni, il che pare proprio un obiettivo sociale costituzionalmente imposto, per fondare più realisticamente il principio formale-fittizio (eppure tanto fondamentale per la vita del diritto) secondo cui ignorantia legis non excusat.

 

Conclusioni

 

L’informatica giuridica decisionale è un terreno fertile per l’immaginario collettivo ed è fonte sia di molti pregiudizi che ne negano la possibilità tecnica e/o la legittimità metagiuridica, sia di adesioni fideistiche che, più in generale, guardano positivamente a qualunque forma di incontro tra informatica e diritto.

Si tratta piuttosto di un tema molto delicato, che non può essere affrontato con categorie solo generali, ma esige invece un accostamento caso per caso, in relazione a ciò che con il software si intende realmente fare e al contesto ordinamentale di riferimento.

Inoltre, uno degli ostacoli più ardui che l’informatica giuridica decisionale deve affrontare non è di natura tecnico-informatica, ma di ordine prettamente teorico-giuridico: la metodologia giuridica è tutt’altro che assestata, quindi un software avanzatissimo sul piano tecnico potrebbe ben risultare inattendibile, in ragione della soggettività delle istruzioni metodologiche impartitegli.

Questo limite teorico-giuridico affatica soprattutto gli ordinamenti di civil law, che deve tener conto dell’irriducibilità dei materiali giuridici a quelli giudiziali: un approccio meramente predittivo (che, al ricorrere di determinate condizioni, è certamente più utile e garantisce risultati più attendibili negli ordinamenti di common law) va quindi superato, arricchito, complessificato negli ordinamenti di civil law.

Si propone, quindi, un approccio diverso, definibile come segue:

atomistico, perchè muove dalle singole questioni giuridiche;

incrementale, perché mira a realizzare un assetto più o meno sistematico attraverso la valorizzazione e la connessione tra le varie questioni;

costruttivo-predittivo (e non solo predittivo), perché interseca il riferimento alle decisioni giudiziali e amministrative passate con un’analisi delle disposizioni normative in gioco;

comunitario perché il software va strutturato in modo tale da accogliere contributi di genesi non strettamente decisionale;

pluri-fasico perché sono immaginabili vari livelli di implementazione (da un primo livello caratterizzato da una fortissima impronta umana, ad uno finale in cui il software sarà in grado di svolgere autonomamente un ragionamento giuridico senza che il programmatore entri nel merito della questione giuridica).

Questo approccio potrebbe condurre alla costruzione di un’enciclopedia giuridica intelligente a contenuto libero ma controllabile. Un progetto del genere richiederebbe davvero il concursus omnium bonorum e potrebbe davvero comportare una migliore diffusione della cultura giuridica.

 

Note:

[1] Buona parte dei contenuti di questo lavoro sono stati presentati nella relazione dal titolo “Peculiarità dei modelli di automazione delle decisioni amministrative e giudiziali negli ordinamenti di civil law a partire da una questione giuridica in materia di appalti pubblici in Italia”, tenuta nell’ambito del panelAutomazione, algoritmi e amministrazione: il principio di legalità alla prova” all’interno del Congresso “Le nuove tecnologie e il futuro del diritto pubblico” svoltosi a Firenze il 22 e il 23 novembre 2019, organizzato dall’International Society of Public Law. Diverse considerazioni sono tra l’altro nate dall’ascolto delle presentazioni degli altri relatori del workshop e dal successivo dibattito: si ringraziano pertanto la Prof.ssa Serena Stacca (che ha svolto anche le funzioni di chair) e i Dottori Luca D’Amico, Riccardo M. Colangelo e Gianluigi Spagnuolo.

[2] Flazio srl è una felice realtà dell’imprenditoria giovanile italiana nell’ambito delle innovazioni tecnologico-informatiche. Nota anche per avere realizzato una piattaforma telematica per la realizzazione di siti web (v. www.flazio.com), dedica buona parte della propria attività alla ricerca e allo sviluppo. La tesi per cui un progetto di informatica giuridica decisionale sufficientemente attendibile non richieda necessariamente lo sviluppo di tecniche informatiche sofisticatissime (da cui è nata anche la mia provocazione di realizzare un semplicissimo software in Excel) è nata proprio da alcune interlocuzioni con Flavio Fazio (CEO/CTO presso Flazio srl), il quale mi ha tra l’altro evidenziato la proficuità degli approcci basati sulla formulazione di un set di domande agli user.

[3] Molto utili possono risultare all’uopo diversi articoli apparsi su riviste online: C.Morelli, Giustizia predittiva: il progetto (concreto) della Corte d’Appello di Brescia, 2019, su www.altalex.it e, della stessa Autrice e nello stesso sito, Giustizia digitale: principi e progetti in corso, 2019 e L’indiscreto fascino della giustizia predittiva, 2018; C.Castelli-D.Piana, Giustizia predittiva. La qualità della giustizia in due tempi, su questionegiustizia.it, fasc. 4/2018; G.Campoli, La giustizia predittiva tra machine learning e certezza del diritto, su www.vgen.it;

[4] In ambito italiano, è molto interessante il testo di L.Viola, Interpretazione della legge con modelli matematici. Processo, a.d.r., giustizia predittiva, vol. 1, Streetlib, Loreto, 2018 (la seconda edizione è stata edita invece da Diritto Avanzato, Milano, 2019), che confronta la tesi della “previsione su base statistico-giurisprudenziale” con la tesi della “previsione su base algoritmico-deduttiva”, giungendo a ritenere preferibile la seconda e proponendo una equazione dei canoni interpretativi ex art. 12 preleggi. Non è questa l’occasione per effettuare una recensione del testo. In questa sede giova però rimarcare positivamente (a prescindere dal fatto che in questo lavoro vengano sostenute tesi per certi versi meno fiduciose sulla sussistenza di una metodologia giuridica stabile da algoritmizzare: v. più in avanti nel testo e, in materia di interpretazione degli atti normativi, specificamente la nota 20): a) lo spostamento della questione generale dell’informatica giuridica decisionale dalla tecnica informatica a quello puramente logico-giuridica (nel testo sono tra l’altro presenti numerose espressioni logiche, che rendono in modalità formale-algoritmica la sequenza di operazioni ermeneutiche di cui all’art. 12 preleggi); b) il superamento dell’approccio predittivo di tipo eminentemente logico-statistico. Il testo è stato poi oggetto di un importante convegno, con relatori eminenti, i cui atti sono stati poi raccolti in L.Viola (a cura di), Giustizia predittiva ed interpretazione della legge con modelli matematici, Diritto Avanzato, Milano, 2019: in questa curatela sono presenti numerosi spunti di riflessione, che rappresentano, a mio modo di vedere, un modo realmente saggio, ragionato, apregiudiziale, attento di affrontare l’informatica giuridica decisionale.

[5] Sull’incontro tra intelligenza artificiale e diritto si v. il pioneristico R.E.Susskind, Experts Systems in law. A Jurisprudential Inquiry, Clarendon Press, London, 1987, commentato analiticamente in lingua italiana da A.E.Pérez Luño, Saggi di Informatica giuridica, Giuffrè, Milano, 1998, cap. IV, dove tra l’altro si salda il profilo tecnico-informatico con le esigenze tipicamente teorico-giuridiche. Molto importanti, in questo senso, sono G.Sartor, L’informatica giuridica e le tecnologie dell’informazione, Giappichelli, Torino, 2012 e F.Romeo, Lezioni di logica ed informatica giuridica, Giappichelli, Torino, 2012. Per uno stato dell’arte dell’intelligenza artificiale, si v. N.Bostrom, Superintelligenza. Tendenze, pericoli, strategie, Bollati Boringhieri, Torino, 2018 (l’edizione originale è del 2014) e M.A.Boden, L’Intelligenza Artificiale, Il Mulino, Bologna, 2018.

[6] Questa posizione giusfilosofica, oggi non più sostenuta in senso forte, è denominata “legalismo etico”. Si individua il bene nella legge in sé, per il solo fatto che ci sia: può anche essere intesa come una forma estrema di giuspositivismo di tipo “esclusivo”, nel senso che non subordina il concetto di diritto alla circostanza che veicoli contenuti non immorali. Questa posizione, che oggi può però apparire bizzarra, si fondava invece sull’idea (al contrario di estrema civiltà giuridica) per cui l’esercizio del potere istituzionale è legittimo solo se fondato su norme predeterminate, e quindi non su decisioni particolaristiche. V. anche nota n. 8.

[7] Il riferimento è alla celeberrima espressione di Montesquieu, contenuta nell’opera De l’esprit de lois, edita a Ginevra nel 1748.

[8] Si tratta della c.d. concezione legalistica della giurisdizione, in virtù della quale il giudice non deve aggiungere alcun contenuto di valore in sede giudiziale: non deve, cioè, introdurre premesse normative nel ragionamento giudiziale che non siano le norme positive esse stesse. Questa concezione è formalizzata nella Costituzione all’art. 101 c. 2, dove si prescrive che “I giudici sono soggetti soltanto alla legge”. Le forme di creazione giurisprudenziale vengono giustificate costituzionalmente nel senso che i giudici in realtà non creano diritto, ma al più estrinsecano univocamente contenuti normativi già presenti nel sostrato assiologico ordinamentale, ma non traslati ancora in norme giuridiche puntuali.

[9] Sul bisogno di uniformità tra gli operatori economici nell’ambito dei contratti pubblici, sia consentito il riferimento a D.Puliatti, Le Linee Guida Anac dopo il D.L. 32/2019: l’amplificazione mediatica e la diffusa mancata consapevolezza dell struttura e degli effetti del soft law nell’ambito dei contratti pubblici, giugno 2019, su www.diritto.it.

[10] È questa la prospettiva del giusnaturalismo non solo romano-classico, ma anche contemporaneo: ora è declinato come contrapposizione tra il diritto positivo effettivo e una sorta di Diritto esistente in una dimensione ideale, transistorica e universale. V. anche nota 11.

[11] Il neocostituzionalismo (quale versione aggiornata di un giusnaturalismo che incontra il giuspositivismo: per una panoramica generale, v. es. G.Bongiovanni, Il neocostituzionalismo: i temi e gli autori, in G.Pino-A.Schiavello-V.Villa, eds., Filosofia del diritto, Giappichelli, Torino, 2013, pp. 84-113) ritiene la morale introiettata negli Stati costituzionali, cosicchè il giudice deve orientare l’interpretazione e l’applicazione delle disposizioni di rango primario e subprimario al fine di evitare, situazionalmente, la produzione di effetti giuridici “aberranti” rispetto ad una retta idea di diritto (la c.d. recta ratio). Vari autori (v. es. G.M.Chiodi, L’equità. La regola costitutiva del diritto, Giappichelli, Torino, 2000) ritengono che l’approccio evenemenziale tipico del ragionamento equitativo vada infatti esteso a qualunque ragionamento giudiziale.

[12] V. ad es. la lezione di A.Falzea, Il concetto di diritto, Giuffrè, Milano, 2008, che riprende e sviluppa il brocardo ius est proportio hominis ad hominem.

[13] In questi termini si orientano gli autori che seguono il filone della c.d. ermeneutica giuridica: v. es. J.Hruschka, La costituzione del caso giuridico, Il Mulino, Bologna, 2009 (l’edizione originale è del 2009).

[14] Sull’inconducenza delle tesi principali ostative all’applicabilità della logica formale al diritto, sia consentito il riferimento a D.Puliatti, Logica formale e complessità del ragionamento giudiziale, Scriptaweb, Napoli, 2009, in part. Cap. III.

[15] Un’esposizione sobria ed efficace della logica proposizionale è contenuta in T.Bucher, Introduzione alla logica, Il Mulino, Bologna, 1996.

[16] Sulla collocazione del linguaggio giuridico come “linguaggio amministrato”, in una posizione intermedia tra i linguaggi naturali e linguaggi artificiali, v. M.Jori-A.Pintore, Introduzione alla filosofia del diritto, Giappichelli, Torino, 2014, cap. VIII.

[17] Così H.Kelsen, La dottrina pura del diritto, Einaudi, Torino, 1966, cap. III

[18] V. es. D.Canale, Il ragionamento giuridico, in  G.Pino-A.Schiavello-V.Villa, eds., Filosofia del diritto, Giappichelli, Torino, 2013, pp. 316-349.

[19] Sia nuovamente consentito il riferimento a D.Puliatti, La logica formale…, cit., cap. I.

[20] La filosofia del diritto di matrice analitica tende a convergere attorno al c.d. modello standard del ragionamento giuridico, per cui il sillogismo giuridico ne esprimerebbe solo la fase finale (la c.d. “giustificazione interna” delle conclusioni giuridiche), in cui le premesse di fatto accertate incontrano le norme ritenute applicabili: la precedente fase è invece denominata “giustificazione esterna”, ed è quella in cui si affastella vario materiale probatorio in termini fattuali e vario materiale normativo. Nella fase della giustificazione esterna, quindi, operano gli argomenti. La filosofia del diritto di matrice analitica tenta di reperire e catalogare, dichiaratamente senza pretese di esaustività, gli argomenti che possono trovare posto nella “giustificazione esterna” del ragionamento giudiziale. Una distinzione molto importante è quella tra argomenti interpretativi e costruttivi (v. R.Guastini, Interpretare e argomentare, Giuffrè, Milano, 2011, I, pp. 259-260), che amplierei al fine di aggiungere quelli selettivi, ed incrocerei con la distinzione tra argomenti in fatto e in diritto: ne risulterebbe dunque un’ésade di tipologie di argomenti (il suggerimento è del compianto Prof. A. G. Conte, che ringrazio, in sede di commento della mia relazione dal titolo Formule ben formate e diritto positivo, tenuta a Pavia il 30 gennaio 2015 nel corso del Seminario Filosofico Internazionale di S.Alberto di Butrio). Un’importante sviluppo della teoria analitica dell’interpretazione degli atti normativi è dato dal c.d. “modello dei codici ermeneutici” (v. P.Chiassoni, Tecnica dell’interpretazione giuridica, Il Mulino, Bologna, 2007), secondo gli argomentativi interpretativi possibili eccedono di gran lunga il novero dell’art. 12 preleggi, non sono tipizzabili e, tra l’altro, si pongono su più livelli, nel senso che vi sono argomenti meta-interpretativi che risolvono il conflitto tra argomenti interpretativi di livello inferiore.

[21] Sulla prospettiva narrativistica nella variante costruttivistica e sulla possibilità di intersecare il modello legalistico della giurisdizione con il modello narrativistico-costruttivistico, sia consentito il riferimento a D.Puliatti, Narrativismo costruttivistico, teoria del diritto e dogmatica giuridica, in Heliopolis, n. 2/2014, pp. 39-65.

[22] La distinzione, piuttosto nota, identifica tradizionalmente la disposizione nel testo, nell’enunciato normativo: la norma è invece il significato, espresso dalla c.d. proposizione normativa: il passaggio dalla disposizione alla norma è ascritto all’interpretazione. V., per tutti, M.Jori-A.Pintore, op.cit., cap. V.

[23] Sul giusrealismo, v. es. F.Todescan, Compendio di filosofia del diritto, Cedam, Padova, 2013, capp. 20 e 21.

[24] V. nota 20.

[25] La tecnica del distinguishing è analoga a quella che viene definita in ambito italiano come “tecnica della dissociazione”, volta a ritagliare dall’ambito di applicazione di una norma un novero di fattispecie, per via dell’operare di norme o principi superiori (v. es. R.Guastini, Interpretare e argomentare, Giuffrè, Milano, 2011, pp. 285-289). La tecnica dell’harmonizing consiste invece nel ritenere determinati elementi di fatti non dotati di rilevanza giuridica tale da comportare un superamento del precedente indirizzo giurisprudenziali o, più in generale, nel ritenere più casi riconducibili ad una stessa ratio e, conseguentemente, nell’assoggettamento ad una stessa dimensione effettuale.

[26] Si tende, solitamente, a ritenere che la capacità sussuntiva dipenda essenzialmente dalla ricchezza del vocabolario (e da una certa cultura delle strutture sintattiche) di chi opera la sussunzione, perché, in ipotesi, riconoscerebbe il nesso di sinonimia tra i termini usati per descrivere la fattispecie concreta e quelli usati in sentenza (ma più in generale in un testo normativo) e gli isomorfismi tra la struttura della frase che descrive la fattispecie concreta e quella del testo della sentenza o del testo normativo. In realtà, spesso la sussunzione dipende da un giudizio socialmente fondato, difficile da rendere in termini sintattico-linguistici semplici. Non si tratta, cioè, sempre di comprendere che “il titolare del diritto di proprietà” è “il proprietario”, ma possono ben presentarsi ipotesi peculiari: si pensi all’estensione della nozione di “ordine pubblico” come limite alla delibazione delle sentenze straniere (ciò può apparire ovvio riguardo i concetti giuridici indeterminati e le clausole generali) o a nozioni complesse come l’”aggiotaggio”, cui corrispondono fattispecie concrete dalla descrizione molto articolata.

[27] Per una comprensione del processo civile di common law, v. es. M.Taruffo, Sui confini. Scritti sulla giustizia civile, in particolare capp. III e VII.

[28] V. A.Pajno, Nomofilachia e giustizia amministrativa, in Rassegna forense, fasc. 3-4/2014, pp. 641-658.

[29] Si parla ad es. di paranomia (ovvero di antinomie rilevabili solo in concreto, ma non in base ad un’analisi astratta della norma), di varie tipologie di ridondanza, ecc..

[30] Sia consentito il riferimento a D.Puliatti, La struttura dei valori nella transizione verso la prassi, Messina, 2008, capitolo introduttivo (“Il disordinamento giuridico”), disponibile open source su www.academia.edu.

[31] Si v. ad es. diffusamente C.Mazzù, La soggettività contrattata, Giuffrè, Milano, 2005, che indaga costantemente l’emersione di nuovi fenomeni sociali e il modo in cui il legislatore e la giurisprudenza tentano di riconoscerli.

[32] V. es. CGA n. 683/2019.

[33] V. es. Tar Palermo n. 2521/2019.

[34] Così recita l’art. 95 c. 10 D.lgs. 50/2016 dopo le modifiche apportate dal D.lgs. 56/2017. “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”. Nella versione antecedente al D.lgs. 56/2017, invece, l’art. 95 c. 10 così recitava: “Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”.

[35] Le sentenze del Consiglio di Stato selezionate sono le seguenti: 1555/2018, 2554/2018, 3262/2018, 5513/2018. Le sentenze amministrative di primo grado sono state considerate come prevalentemente espressive dell’orientamento dell’immediata esclusione.

[36] I pareri ANAC selezionati sono i seguenti: 417/2018, 420/2018 e 757/2018.

[37] Ovviamente, si possono immaginare più risposte possibili (SI, NO, FORSE, INDETERMINATO, INDIFFERENTE) ed anche al di là di una polarizzazione di esiti opposti. In tal caso gli esiti possibili sono pari alla produttoria degli esiti possibili di ciascuna domanda. Ad es., per 4 domande, i cui esiti possibili sono rispettivamente in numero di 2, 3, 2 e 5, il numero totale di esiti possibili equivale a 2*3*2*5=60.

[38] Per un recentissimo articolo sulla giurisprudenza avente a riguardo i criteri distintivi dei servizi intellettuali rispetto ad altre fattispecie, v. es. il contributo redazionale dal titolo “Servizi intellettuali e costi della manodopera”, apparso su www.giurdanella.it.

[39] La sentenza del Consiglio di Stato n. 3262/2018 riguarda una fattispecie concreta definibile mediante il seguente combinato di domande e risposte: 1 SI e 2 NO e 3 NO e 4 NO e 5 NO e 6 SI e 7 NO e 8 NO e 9 NO e 10 NO e 11 NO. In fase di lavorazione, si è ritenuta decisiva la risposta n. 6, mentre solo rafforzative le risposte nn. 9 e 11.

[40] Un esempio - di altissimo livello scientifico - di come effettivamente possano essere destrutturate norme e disposizioni si ritrova nella celebre opera di C.E.Alchourrón – E.Bulygin, Sistemi normativi. Introduzione alla metodologia della scienza giuridica, Giappichelli, Torino, 2005 (l’edizione originale è del 1971), v. nello specifico Parte Prima, capp. 2 e 3.