Espunzione dell’iniziativa dal Programma Triennale di acquisto e beni e servizi, revoca della gara e risarcimento del danno: nota a TAR Marche, Sezione II, n. 649 del 27/08/2025

Di Matteo Montanini^[1]

Abstract

Il presente contributo propone di analizzare, alla luce della recente Giurisprudenza, il rapporto tra la revoca di una procedura di gara prima della relativa aggiudicazione e il risarcimento del danno da perdita di chance del (probabile) aggiudicatario e, al contempo, la possibilità per la Pubblica Amministrazione di conseguire il medesimo effetto giuridico del provvedimento di revoca mediante la “mera” espunzione della sottesa iniziativa di acquisto dal Programma Triennale di acquisto di beni e servizi. In particolare, la trattazione, dopo aver descritto la vicenda processuale da cui il presente contributo trae spunto e il connesso contesto normativo e giurisprudenziale, si concentra, dapprima, sui requisiti posti a fondamento del provvedimento di revoca di una gara d’appalto, poi sulle condizioni che attribuiscono tutela risarcitoria da perdita di chance all’operatore economico e, infine, sulle questioni inerenti l’espunzione delle iniziative di acquisto dal Programma triennale di acquisto di beni e servizi. Il contributo, traendo spunto da una recente vicenda processuale, si pone l’obiettivo di mettere in evidenza le problematiche legate agli aspetti delineati e di descrivere tanto le soluzioni adottate, quanto gli aspetti di incerta interpretazione.  

This contribution aims to analyze, in light of recent case law, the relationship between the revocation of a tender procedure before its awarding and the compensation for loss of opportunity for the (likely) awardee, and, at the same time, the possibility for the Public Administration to achieve the same legal effect of the revocation measure through the “mere” removal of the underlying procurement initiative from the Three-Year Program for the purchase of goods and services. In particular, the discussion, after having described the procedural case that inspired this contribution and the related regulatory and case law context, focuses, first, on the requirements underlying the revocation of a public procurement procedure, then on the conditions that grant compensation for loss of opportunity to the economic operator and, finally, on issues concerning the removal of procurement initiatives from the Three-Year Program of purchases. The article, drawing on a recent legal case, aims to highlight the issues underlying the outlined aspects and to describe both the solutions adopted and the aspects of questionable interpretation.

Sommario

1. La vicenda processuale. 2. Il contesto normativo e giurisprudenziale. 3 Revoca della gara, Programma triennale di acquisto di beni e servizi e risarcimento del danno. 4. Conclusioni

1. La vicenda processuale

La società ricorrente veniva esclusa da una procedura di gara aperta avente ad oggetto la fornitura, in noleggio, di sistemi per la chirurgia oculistica e materiale di consumo dedicato a beneficio di un’Azienda Sanitaria. Si precisa che la gara era composta da due lotti: il lotto 2 veniva correttamente aggiudicato, mentre il lotto 1, oggetto della vicenda di cui trattasi, veniva dichiarato deserto. In particolare, in fase di valutazione della busta tecnica la Commissione giudicatrice non ammetteva la ricorrente alla valutazione qualitativa dell’offerta in quanto l’offerta stessa risultava priva di uno dei requisiti minimi previsti; più precisamente, la ricorrente in fase di gara presentava una tipologia di materiale di consumo dedicato diversa da quella obbligatoriamente richiesta – quale requisito minimo – che, secondo la Commissione, non poteva considerarsi equivalente. Trattandosi di unica partecipante rimasta in gara per quel lotto, con la determina con cui si disponeva l’esclusione della concorrente, la S.A. dava altresì atto dell’esito di gara deserta e concludeva la procedura. Tale atto veniva conseguentemente impugnato dall’operatore economico escluso e il ricorso depositato presso il T.A.R. Marche. Successivamente al deposito del ricorso e nelle more del giudizio, la Stazione Appaltante notificava alla ricorrente – e produceva in atti – un provvedimento del Direttore dell’U.O.C. competente agli approvvigionamenti con cui si disponeva che, come segnalato con comunicazione interna dal primario del Reparto, era venuto meno l’interesse per l’Azienda Sanitaria al sistema chirurgico in oggetto^[2] e che pertanto, conseguentemente, da un lato la gara non sarebbe stata più indetta e, dall’altro, la relativa iniziativa di acquisto non sarebbe stata inserita nel successivo aggiornamento annuale del Programma triennale di acquisto di beni e servizi dell’Ente. Tale provvedimento veniva impugnato, con motivi aggiunti, dal ricorrente che ne chiedeva l’annullamento. Con Sentenza n. 649/2025 il TAR Marche accoglieva il ricorso relativamente agli aspetti connessi alla non equivalenza dei prodotti offerti e annullava il provvedimento di esclusione dell’azienda partecipante con riammissione della medesima alla procedura di gara; rigettava viceversa altri motivi ritenuti non accogliibili. Limitatamente agli aspetti relativi all’espunzione dell’iniziativa di acquisto dal programma triennale e alla presupposta sopravvenuta carenza di interesse pubblico all’approvvigionamento del sistema chirurgico da parte dell’Ente, il TAR dichiarava l’inammissibilità della domanda di annullamento del provvedimento del Direttore dell’U.O.C. competente per carenza dell’interesse a ricorrere a causa della provvisorietà e della natura interlocutoria del provvedimento stesso^[3]; tuttavia “prognosticava” un riconoscimento del danno per equivalente a favore della ricorrente in caso di definitiva rideterminazione dell’Azienda Sanitaria in merito all’effettiva espunzione dell’iniziativa di acquisto dal Programma triennale e, quindi, di fatto, alla impossibilità (finanziaria e programmatica) di prosecuzione della procedura di gara.   

2. Il contesto normativo e giurisprudenziale

Gli aspetti di interesse che abbracciano la vicenda processuale de qua concernono tanto il rapporto tra requisiti minimi dell’offerta e principio di equivalenza, quanto la possibilità di revoca di una gara tramite espunzione della medesima dal Programma triennale di acquisto di beni e servizi e connesso (eventuale) risarcimento del danno per equivalente del soggetto danneggiato. Il primo dei due aspetti, avendo di recente attratto particolare attenzione della Dottrina grazie ad alcune pronunce di TT.AA.RR. e Consiglio di Stato^[4], si ritiene meriti dignità di trattazione distinta e autonoma e non quindi sarà oggetto della presente disamina.  Viceversa, in questa sede si ritiene di interesse approfondire gli aspetti connessi alla seconda delle due tematiche e i dubbi giuridici che la medesima solleva. Le disposizioni normative che saranno oggetto della trattazione sono, principalmente, l’art. 21, quinques, della L. 241/1990 (Revoca del provvedimento) e l’art. 37 del D.lgs. 36/2023 (Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi).

3. Revoca della gara, Programma triennale di acquisto di beni e servizi e risarcimento del danno

Ai sensi dell’art. 21, quinques, della L. 241/1990 «Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell'interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato (…)». La disposizione aggiunge poi che «Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di provvedere al loro indennizzo». Per i fini che qui interessano, tale disposizione, da un lato, attribuisce alla P.A. la facoltà di revocare una gara (recte: bando di gara o determina di indizione) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse e, dall’altro, prevede l’indennizzo a favore dei soggetti eventualmente danneggiati dal provvedimento di revoca. Trattasi di norma avente portata generale che, pur letta in combinato disposto tanto con la species normativa del Codice degli Appalti, quanto con le tipiche specifiche previsioni del Disciplinare di gara, legittima il provvedimento di secondo livello caducante gli effetti della procedura^[5]. A tal riguardo, lo stesso Consiglio di Stato afferma che «le sopravvenute difficoltà finanziarie possono legittimamente fondare provvedimenti di ritiro in autotutela di procedure di gara, benché queste siano giunte all’aggiudicazione definitiva» (Consiglio di Stato, sez. V, 13.07.2020 n. 4514).

Preso atto che in presenza di date condizioni^[6] la P.A. è legittimata a revocare una procedura di gara, relativamente alle pretese risarcitorie dei partecipanti che si ritengano danneggiati dagli atti posti in essere della Stazione Appaltante e ai fini della risarcibilità del danno, vanno necessariamente presi in considerazione i seguenti aspetti: da un lato, l’onere motivazionale del provvedimento di revoca e, dall’altro, il momento in cui interviene la revoca della procedura (prima o dopo l’aggiudicazione o, addirittura, dopo la stipula). Infine, per quanto riguarda più precipuamente gli aspetti sottesi alla vicenda processuale di cui trattasi, andrebbe analizzata altresì la modalità attraverso la quale la P.A. esterna la propria volontà di revoca in autotutela (che nel caso di specie si tradurrebbe in un provvedimento implicito di revoca, come successivamente esplicato).

Quanto all’onere motivazionale, la Giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la Stazione Appaltante deve dettagliatamente motivare il provvedimento di secondo livello. In particolare la P.A. deve fornire adeguate motivazioni in merito a «le sopravvenute e inedite ragioni (idonee a superare la presunzione di contrarietà a buona fede del recesso) a sostegno della decisione di interrompere una procedura selettiva che ha ricevuto adesioni e giustifichi la prevalenza di dette ragioni sulle premesse iniziali che avevano determinato l’indizione della gara pubblica, al fine di dimostrare il legittimo esercizio del potere nel momento in cui ne viene disposta la revoca»^[7]. Tuttavia, l’esplicitazione delle ragioni circa l’interesse pubblico al suddetto ritiro varia di intensità a seconda della circostanza che sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva (o addirittura la stipula del contratto) ovvero che il procedimento di valutazione comparativa concorrenziale non sia ancora completamente giunto a termine (cfr. TAR Bari, 24.09.2024 n. 1000). 

Laddove la P.A. espliciti correttamente le ragioni di pubblico interesse a fondamento del provvedimento di revoca della procedura e, pertanto, nessuna censura possa muoversi nei confronti della medesima in merito all’adempimento dell’onere motivazionale, dovrà indagarsi la sussistenza o meno dei presupposti per il risarcimento del danno nei confronti dei partecipanti alla gara.

Quanto alla fase di gara in cui interviene la revoca, ove la revoca intervenga prima dell’aggiudicazione definitiva, secondo la Giurisprudenza, la stessa costituisce esercizio di un potere discrezionale che «prescinde dall’applicazione dell’art. 21, quinquies, L. 241/1990, pur richiedendosi la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione delle operazioni di gara»^[8]. Nella vicenda di cui trattasi, la revoca – seppure implicita, operata cioè tramite espunzione dell’iniziativa di acquisto dal programma Triennale – interverrebbe in una fase antecedente l’aggiudicazione^[9], non configurando pertanto alcuna posizione qualificata e differenziata del partecipante.

Quanto al nesso causale tra condotta della P.A. ed evento dannoso, secondo la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 9 settembre 2025, n. 7227 il danno da perdita di chance deve essere «collegato alla dimostrazione presuntiva, ma pur sempre ancorata a circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, della sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto». Nella vicenda de qua il ricorrente era l’unico partecipante rimasto in gara e, dunque, sotto questo profilo risulterebbe in re ipsa la ragionevole probabilità del conseguimento del “vantaggio alternativo perduto”. Quanto agli aspetti connessi al risarcimento del danno per mancata aggiudicazione di una gara, in una recente Sentenza il Consiglio di Stato^[10] afferma che  «è onere del concorrente danneggiato offrire compiuta dimostrazione dei relativi presupposti, sia sul piano dell’an che sul piano del quantum, atteso che, in punto di tutela risarcitoria, l’ordinario principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal c.d. metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento ex art. 64, commi 1 e 3 Codice Processo amministrativo., che si giustifica solo in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra Amministrazione e privato».

Da quanto finora esposto si può dedurre che se la P.A. adotta un provvedimento di revoca correttamente ed esaustivamente motivato, la cui motivazione si fondi su ragioni di pubblico interesse tali da rendere inopportuna la prosecuzione della procedura, qualora tale provvedimento intervenga prima del provvedimento di aggiudicazione della gara^[11] il partecipante non potrà vantare alcuna pretesa risarcitoria nei confronti della Pubblica Amministrazione. Limitatamente agli aspetti connessi alla vicenda di cui trattasi bisognerebbe indagare se l’anticipazione da parte dell’Ente della volontà di espungere l’iniziativa di acquisto dal Programma Triennale di acquisti di beni e servizi e, soprattutto, l’eventuale provvedimento definitivo di espunzione assolvono i requisiti formali e sostanziali di un provvedimento di revoca nei termini sopra individuati. Si precisa che, per le ragioni già in parte anticipate, il TAR Marche non entra nel merito di tale questione; tuttavia, per i fini che qui interessano, si ritiene utile esporre brevemente le seguenti considerazioni al riguardo.

Ai sensi dell’art. 37 del D.lgs. 36/2023 «Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti (…) adottano il programma triennale dei lavori pubblici e il programma triennale degli acquisti di beni e servizi. I programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio e, per gli enti locali, secondo le norme della programmazione economico-finanziaria e i principi contabili (…) Il programma triennale di acquisti di beni e servizi e i relativi aggiornamenti annuali indicano gli acquisti di importo stimato pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 50, comma 1, lettera b)». Il precedente Codice degli appalti, D.lgs. 50/2016, vigente all’epoca dell’indizione della procedura de qua prescriveva alle Stazioni Appaltanti una programmazione di acquisti di beni e servizi biennale anziché triennale, pur prevedendo un’architettura normativa sostanzialmente analoga a quella del vigente D.lgs. 36/2023.

Secondo il Codice dei contratti pubblici qualsiasi iniziativa di acquisto di beni e servizi di importo superiore alla soglia di cui all’art. 50, co. 1, lett. b) del D.lgs. 36/2023 (pari ad € 140.000,00 nel momento in cui si redige il presente elaborato) deve essere contenuta – e prevista – in un apposito documento approvato dall’Ente nel rispetto delle indicazioni fornite dal Codice stesso, più precisamente dall’Allegato I.5. Annualmente le Stazioni appaltanti e gli Enti concedenti provvedono ad aggiornare il Programma con l’inserimento di ulteriori eventuali iniziative resesi necessarie successivamente all’adozione della programmazione triennale. Il mancato inserimento (recte: l’assenza) di un’iniziativa di acquisto all’interno della Programmazione triennale o dal relativo aggiornamento annuale impedisce all’Ente di provvedere all’acquisto del bene o servizio oggetto dell’iniziativa.

Quanto alla vicenda processuale de qua, dalla lettura della Sentenza del TAR si evince che, successivamente all’adozione di determina con cui si dava atto dell’esito di gara deserta (e successivamente all’avvio del contenzioso dinanzi al TAR), la Stazione Appaltante anticipava la volontà di espungere l’iniziativa di acquisto dalla summenzionata Programmazione^[12]. L’espunzione dell’iniziativa dalla Programmazione dell’Ente – se confermata medio tempore con provvedimento definitivo – impedirebbe all’Ente di ottemperare alla seguente statuizione del Giudice amministrativo: “riapertura” della gara e prosecuzione della stessa con (probabile) aggiudicazione alla ricorrente. Infatti, l’eventuale stipula del contratto (successivamente all’aggiudicazione) in assenza di copertura programmatico-finanziaria renderebbe l’Ente inadempiente rispetto a quanto imposto dal Codice dei contratti pubblici; con eventuali possibili conseguenze di natura disciplinare per i soggetti coinvolti. Difatti, l’assenza della gara dall’aggiornamento annuale certifica la sopravvenuta mancanza di interesse e connessa intenzione negoziale alla riproposizione della gara in parola. Come già accennato, il TAR si limita a “prognosticare” una tutela risarcitoria a favore del ricorrente^[13], pur non enucleandone dettagliatamente le motivazioni giuridiche sottese. Può affermarsi che il Giudice amministrativo, implicitamente, ritenga che l’atto di espunzione dell’iniziativa di acquisto di un bene dalla Programmazione non abbia i requisiti, formali e sostanziali,^[14] di un provvedimento di revoca che, se adottato prima dell’aggiudicazione, potrebbe escludere qualsiasi tutela risarcitoria al ricorrente. Nondimeno la P.A. potrebbe legittimamente adottare un esplicito provvedimento di revoca della procedura – fondato sulla sopravvenuta oggettiva carenza di interesse all’acquisto del bene – senza riaprire e aggiudicare la gara. In tal caso l’adozione del provvedimento di revoca, intervenendo prima della (probabile) aggiudicazione, potrebbe non attribuire alcuna pretesa risarcitoria alla ricorrente. Tuttavia, la ricorrente potrebbe a sua volta impugnarlo adducendo che sia stato adottato in violazione della Sentenza del TAR che, annullando il provvedimento di esclusione, imponeva alla S.A. di riaprire e aggiudicare la gara. Quid iuris?

4. Conclusioni

L’analisi condotta sul rapporto tra espunzione di un’iniziativa di acquisto dal Programma triennale di beni e servizi e un provvedimento di revoca di gara d’appalto si è progressivamente incentrata sulle corrette modalità di esternalizzazione della volontà dell’Ente in ambito di sopravvenuta carenza di interesse all’acquisto. Infatti, se da un lato sono sufficientemente chiari i presupposti, le modalità e le tempistiche che consentono ad una P.A. di revocare una gara con provvedimento espresso, dall’altro permangono dubbi in merito alla possibilità per il medesimo Ente di conseguire i medesimi effetti giuridici tramite mera espunzione della stessa dal Programma triennale di acquisti di beni e servizi. Al contempo, però, non è chiaro se una P.A. possa legittimamente adottare un esplicito provvedimento di revoca di una gara (già conclusa e non più rieditabile) il cui oggetto non rientri più nella sua disponibilità di acquisto perché oramai espunto dal Programma Triennale; residuando, come alternativa, il risarcimento alla controparte del presunto danno da perdita di chance. Altrettanti dubbi, pertanto, permangono anche in merito alla summenzionata soluzione prognosticata dal TAR.

[1] Funzionario amministrativo abilitato all’esercizio della professione di Avvocato, Azienda Sanitaria Territoriale

[2] Dal testo della sentenza si legge che: «(…) Si chiede di non dare corso all’iniziativa di acquisto del sistema di cui al Lotto n. 1 della procedura aperta indetta dalla Azienda Sanitaria Territoriale di (…) per l’affidamento dell’appalto avente ad oggetto la fornitura, in noleggio, di sistemi per la chirurgia oculistica e materiali di consumo in quanto le esigenze sottese possono essere egualmente soddisfatte attingendo al Lotto n. 2 della stessa».

[3] Il TAR Marche in particolare afferma che «neppure l’ulteriore proposta di aggiornamento, pur nella sua formulazione definitiva, sembrerebbe esplicare efficacia vincolante nei confronti della determinazione chiamata a disporre la formale adozione del Programma triennale di acquisto di beni e servizi, la quale potrebbe pertanto discostarsene»

[4] Cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, del 20 ottobre 2025, n. 8094; TAR Napoli, 26.05.2025 n. 4022; Tar Lazio, sez. III quater, 12/9/2025 nr. 16215

[5] Cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. II, 26 marzo 2024, n. 378: «Per pacifica giurisprudenza, infatti, la revoca del bando di gara richiede la sussistenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna la prosecuzione delle operazioni di gara, secondo una valutazione di opportunità ancorata alle condizioni legittimanti dettagliate all'art. 21 quinquies della L. 241/1990, nessuna esclusa, e rientrante nel potere ampiamente discrezionale dell'amministrazione procedente»

[6] Sopravvenuti motivi di pubblico interesse, mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell'adozione del provvedimento e nuova valutazione dell'interesse pubblico originario. Nella vicenda de qua la Stazione Appaltante “anticipava” di espungere l’iniziativa di acquisto nel Programma Triennale di beni e servizi (di fatto impedendo l’eventuale prosecuzione della gara o la sua riedizione) per ragioni di natura economico-finanziaria e, in particolare, per ragioni di razionalizzazione della spesa dato il venir meno dell’interesse pubblico all’acquisto, come affermato dal Primario del Reparto destinatario del prodotto.

[7] Cfr. TAR L’Aquila, 02.01.2025 n. 2

[8] Cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 17/2/2021, n. 1455

[9] L’anticipazione dell’Ente della volontà di espungere l’iniziativa di acquisto dal Programma Triennale di beni e servizi – qualora medio tempore confermata con provvedimento definitivo – interverrebbe successivamente e conseguentemente all’adozione della determina di esito di gara deserta, ma prima di una eventuale aggiudicazione

[10] Consiglio di Stato, sez. VI, 05/11/2025, n. 8609

[11]  La revoca si ritiene legittima anche successivamente all’aggiudicazione definitiva, purché non oltre la stipula del contratto. L’eventuale revoca successiva alla stipula del contratto sarebbe illegittima in quanto configurerebbe un’ipotesi di carenza di potere in concreto della P.A. (cfr. TAR Lombardia, sez. I, 14 dicembre 2023, n. 912)

[12] Recte: dall’Aggiornamento annuale della Programmazione triennale di acquisti di beni e servizi

[13] Più precisamente il T.A.R. Marche a tal riguardo afferma che in caso di decisione definitiva dell’Ente di non indire una nuova gara: «si dovrà riconoscere il diritto (del ricorrente, n.d.r..) ad ottenere il risarcimento del danno in via equivalente»

[14] O, per meglio dire, la medesima forza cogente