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Anno XIII - n. 03 - Marzo 2021

  Giurisprudenza Amministrativa



Esclusione automatica di concorrenti in gara di appalto ‘sottosoglia’ dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 76 del 2020.

Di Andrea Indelicato
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NOTA A TAR PIEMONTE, SEZIONE PRIMA,

SENTENZA 17 novembre 2020, n. 736

 

Esclusione automatica di concorrenti in gara di appalto ‘sottosoglia’

dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 76 del 2020

 

di ANDREA INDELICATO

 

- Massime:  

 

          L’art. 1, comma 3, D.L. n. 76 del 2020 - che prevede l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, D.lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque - ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti, con scadenza al 31 dicembre 2021, applicabile a tutte le gare e non solo a quelle legate all’emergenza sanitaria.

 

          Nelle gare per l’affidamento dei contratti pubblici sotto soglia l’applicazione, da parte della stazione appaltante, dell’esclusione automatica dalla gara, prevista dall’art. 1, comma 3, D.L. n. 76 del 2020, delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, D.lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, non deve essere enunciata e motivata negli atti di gara e ciò in quanto, diversamente opinando, si minerebbe l’obiettivo, che è alla base della novella normativa, di celerità delle procedure.

 

______________

 

Con la sentenza in commento, i Giudici Amministrativi piemontesi si pronunciano sulla novella normativa recata dal cd. ‘Decreto semplificazioni’ (conv. L. n. 120 del 2020) in materia di esclusione automatica, da parte della stazione appaltante, degli operatori economici in presenza di offerte che si palesino anormalmente basse[1] ai sensi dell’art. 97[2], commi 2, 2-bis e 2-ter del D.lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm.ii. Incidentalmente, la legge di conversione di tale decreto ha previsto (art. 1, comma 3) un regime transitorio - valido sino al 31.12. 2021 - per il quale l'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 5 (in luogo di 10)[3].

Trattasi di una tematica che ha recentemente interessato il dibattito giurisprudenziale interno[4], ma che è invero stata assai diffusamente affrontata anche durante la vigenza del D.Lgs. n. 163/2006, cd. ‘Codice de Lise’[5]. La stessa, inoltre, risulta inevitabilmente tangenziale ad altri due importanti principi applicabili alle procedure ad evidenza pubblica: la tassatività delle cause di esclusione e la possibilità di eterointegrazione delle clausole del bando di gara. Il primo - fissato come regola generale dall’art. 83, comma 8 del Codice dei contratti pubblici[6] - è stato oggetto, negli ultimi dieci anni, di alcune decisioni plenarie del Consiglio di Stato[7], nonché di pronunciamenti del Giudice comunitario[8]. Il secondo è stato, al contrario, introdotto  in via pretoria e viene inteso quale stringente precetto che introduce un requisito di ammissione il quale, quantunque non previsto dalla lex specialis di gara, la eterointegra ai sensi dell’art. 1339 c.c.[9] - di conseguenza, la sua inosservanza si tradurrebbe nell’esclusione dell’operatore economico che non dovesse rispettarla[10]; non è, pacificamente, un principio applicabile tout court[11], ma va comprensibilmente temperato in coerenza con le esigenze di interesse pubblico poste alla base delle procedure di gara, e deve in conseguenza collimare tanto con le ‘regole di ingaggio’ del singolo appalto quanto con il vigente contesto normativo di riferimento[12]: sicché, esso configura fondamentalmente un “meccanismo suppletivo ed eccezionale[13]. In buona sostanza, si può sostenere che “[...] l’eterointegrazione degli atti d’indizione è configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell'elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme o inesistente o lacunosa, sicché non ricadano sui concorrenti gli eventuali errori commessi dalla stazione appaltante. Ciò significa che, in generale, all’eterointegrazione debba farsi ricorso in modo accorto poiché la legge di gara deve essere intesa secondo le regole dettate dagli articoli 1362 e seguenti del codice civile, alla cui stregua si deve comunque attribuire valore preminente all'interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza, ex articolo 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Diversamente operando, si violerebbe anche il principio della tassatività delle cause di esclusione, che è chiaramente ispirato al principio del favor partecipationis [...][14].

 

Da quanto detto si ricava, comprensibilmente, la salienza del rapporto tra i due suddetti principi[15]: e ciò nella misura in cui l’eterointegrazione non può mai risolversi in un’attività interpretativa della normativa nazionale e della legge di gara che travalichi ulteriori principi, come quelli di parità di trattamento e di trasparenza (posti a presidio del corretto svolgimento delle procedure ed a garanzia dei rapporti tra autorità pubblica e concorrenti)[16] o quelli di certezza giuridica e di libera concorrenza (rilevanti ai fini della massima apertura al mercato di ogni appalto pubblico)[17].

 

Tutto ciò premesso, oggetto della sentenza in parola è una procedura negoziata, aggiudicata secondo il criterio del prezzo più basso e previo invito di cinque concorrenti secondo criteri di rotazione[18], come nei fatti consentito per gare dell’importo di quella per cui è causa. La legge di conversione del D.L. n. 76 del 2020 - stante il quadro normativo emergenziale, e derogando alla complessiva disciplina dettata dall’art. 36 del D.lgs. n. 50 del 2016 - ha posto tra i propri obiettivi la semplificazione delle procedure di affidamento e l’incentivazione degli investimenti pubblici (infrastrutture e servizi) per far fronte alle ricadute economiche negative conseguenza delle misure di contenimento legate alla diffusione del Covid-19[19].

 

Ora, con il secondo motivo del ricorso oggetto della decisione in commento si contesta, per l’appunto, l’applicazione da parte della stazione appaltante del meccanismo di esclusione automatica ex art. 1, comma 3. Posto che la L. 120 del 2020, per certo, non abroga automaticamente le norme eventualmente più restrittive contenute, ad esempio, nei regolamenti dei contratti o in quelli di contabilità (prediligendone un’interpretazione finalistica che vada ad integrarsi con quella sistematica), è pacifico che come regola generale spetti alle stazioni appaltanti mettere in pratica le disposizioni normative, selezionando le corrispondenti procedure (ed i conferenti istituti) maggiormente congruenti, anche in relazione alle ragioni specifiche dei singoli appalti da giudicare. Afferma infatti il TAR Piemonte che: “[…] Il legislatore, assumendo che l’efficacia della spesa pubblica - declinata in questo caso in termini di maggiore rapidità della sua erogazione - possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell’economia, ha introdotto una disciplina emergenziale, temporanea e derogatoria del codice dei contratti, con scadenza al 31.12.2021, la quale privilegia forme di gara più snelle e modalità di gestione “meccanica” di alcuni passaggi (quali, nel caso che interessa, il giudizio di anomalia condotto con esclusione automatica delle offerte anomale). Diversamente da quanto affermato in ricorso l’applicazione della disciplina emergenziale non è correlata nel testo di legge alle gare strettamente connesse all’emergenza sanitaria (distinzione che, per altro, rischierebbe di indurre ulteriori complicazioni e contenziosi volti a “perimetrare” cosa si intenda per gare “connesse all’emergenza sanitaria”) ma più genericamente all’emergenza economica indotta dall’emergenza sanitaria, quindi senza distinzione di settori […]”.

 

Peraltro, per la procedura in questione sono state effettivamente presentate cinque offerte, vieppiù legittimando la scelta operata: del resto, “[…] se l’intero obiettivo della disciplina è quello di semplificare l’andamento delle gare (obiettivo al cui raggiungimento, per incidens, non sembra funzionale, come reso evidente dal presente giudizio, il continuo e disallineato mutare della disciplina, con reiterata modifica dei valori di riferimento e delle tipologie di procedura, che inevitabilmente ingenera come più immediato effetto il disorientamento tanto delle stazioni appaltanti che degli operatori), l’esclusione automatica sottosoglia risulta certamente coerente con tale obiettivo [...]”.

 

Nemmeno risulta apprezzabile, per quanto formalmente corretta, la contestazione di parte ricorrente circa la (quantomeno) poco intelligibile formulazione del nomen della procedura prescelta[20]. Il TAR afferma, difatti, che che utilizzando un’ordinaria diligenza qualunque concorrente avrebbe potuto desumere il regime normativo applicabile, ancorché dettato in via del tutto eccezionale ed in una situazione emergenziale. Ecco, dunque, venire legittimato il ricorso al principio di eterointegrazione, laddove l’esclusione automatica delle offerte anomale è sostenibile anche se non espressamente prevista all’interno della documentazione di gara: come detto, infatti, l’eterointegrazione degli atti di una gara di appalto è configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme, o inesistente, o lacunosa, di tal che non ricadano sui concorrenti gli eventuali errori commessi dalla stazione appaltante. Quale è il caso di specie[21]; e se il principio del legittimo affidamento virtualmente rappresenta, in generale, un ‘freno’ a questo tipo di operazione (proprio per i concorrenti che abbiano, ad esempio, considerato il bando l’unico possibile riferimento alla disciplina di gara), è pur vero che la stessa è ammissibile nella misura in cui è funzionale a favorire la massima partecipazione dei potenziali partecipanti[22].

 

Da ultimo, il Giudice amministrativo non accoglie la censura inerente una presunta violazione del diritto comunitario in relazione all’espletamento della procedura d’appalto: viene infatti rilevato come “[…] la disciplina in questione opera sottosoglia, cioè in un contesto in cui, al più, sono applicabili i principi di derivazione eurounitaria; la giurisprudenza eurounitaria predica siffatta applicabilità sull’assunto che sia individuabile un interesse transfrontaliero della gara; la parte non ha in alcun modo evidenziato le ragioni per le quali ritiene che siffatto interesse transfrontaliero sussisterebbe, tanto più in un contesto in cui è stata fatta una indagine di mercato, non risulta che si siano palesate imprese straniere e per di più si richiede, ai fini dell’esecuzione, una specifica attività (terzo responsabile dell’esercizio e della manutenzione dell’impianto termico) che contempla il possesso di una certificazione [...]”.

E, in effetti, pur considerata la cogenza dei principi ricavabili dai Trattati UE, è ad ogni buon conto necessario accertare - a fronte delle caratteristiche concrete dell’appalto, e della presuntiva configurabilità di un interesse transfrontaliero certo - se le disposizioni di diritto interno possano dirsi conformi ai sopracitati principi (con particolare riferimento a quello di trasparenza, ed ai connessi obblighi di pubblicità, nonché a quello di non discriminazione sulla base alla nazionalità dell’operatore)[23].

 

NOTE:

[1] Nelle recenti parole dei Giudici di Palazzo Spada, “[…] l’offerta anormalmente bassa è quella che non corrisponde ad un giudizio tecnico di “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità [...]” (C.d.S., sez. V, n. 1818 del 13.03.2020).

 

[2] Ai sensi del comma 1: “Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta”.

 

[3] Cosicché tale ‘delimitazione temporale’ si applica al comma 8 dell’art. 97: “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a cinque”.

 

[4] C.d.S., sez. VI, n. 4507 del 29.10.2020 (sulla verifica di anomalia in relazione al subappalto ex art. 105); TAR Lazio, sez. I, n. 269 del 13.07.2020 (sull’invarianza della soglia di anomalia); TAR Umbria, sez. I, n. 138 del 03.03.2020 (sulla soglia di anomalia ed il cd. ‘taglio delle ali’; in questo senso, si veda: C.d.S., Ad. Plen.,                        n. 13/2018); TAR Liguria, sez. I, n. 157 del 02.03.2020 (sulla verifica di anomalia e la competenza del RUP sulla successiva esclusione del concorrente; cfr. anche: TAR Campania, sez. VIII, n. 4884 del 19.10.2017; C.d.S., Ad. Plen., n. 36/2012);  C.d.S., sez. V, n. 1117 del 12.02.2020 (sulla possibile derogabilità al principio di invarianza della soglia di anomalia); TAR Marche, sez. I, n. 93 del 06.02.2020 (sulla soglia di anomalia a seguito dell’entrata in vigore del D.L. n. 32/2019, cd. ‘Sblocca cantieri’); TAR Basilicata, sez. I, n. 125 del 05.02.2020 (sulla possibilità della stazione appaltante di valutare la congruità di ogni offerta, che si configura quale ampia facoltà discrezionale non soggetta alla sindacabilità da parte del Giudice Amministrativo; cfr. anche: C.d.S., sez. V, n. 3833 del 06.06.2019, n. 1922 del 22.03.2019 e n. 881 del 05.02.2019; TAR Campania, sez. I, n. 1479 del 23.08.2019; TAR Piemonte, sez. II, n. 228 del 26.02.2019; TAR Lazio, sez. I-ter, n. 9992 del 15.10.2018; C.d.S., sez. V, n. 604 del 29.01.2018; TAR Lombardia, sez. IV, n. 2048 del 27.10.2017); TAR Puglia, sez. I, n. 1513 del 18.11.2019 (sulla verifica di anomalia e giustificazioni da parte degli operatori economici; cfr. anche: C.d.S., sez. V, n. 5259 del 25.07.2019; C.d.S., sez. III, n. 4871 del 10.07.2019).

Si vedano, altresì: C.G.A. Regione Sicilia, n. 368 25.06.2018; C.d.S., sez. V, n. 4680 del 10.10.2017; TAR Lazio, sez. III-quater, n. 5979 del 19.05.2017; C.d.S., sez. III, n. 2252 del 15.05.2017; C.d.S., sez. III, n. 438 del 01.02.2017; TAR Lazio, sez. I-ter, n. 12873 del 30.12.2016; TAR Emilia-Romagna, sez. I, n. 983 del 05.12.2016; C.d.S., sez. III, n. 3455 del 01.08.2016; C.d.S., sez. V, n. 2811 del 23.06.2016; C.d.S., sez. V, n. 2082 del 19.05.2016 n. 2082.

 

[5]  Si vedano, a titolo esemplificativo: C.d.S., sez. III, n. 962 del 10.03.2016; C.d.S., sez. IV, n. 520 del 09.02.2016 n. 520; C.d.S., sez. III, n. 5128 del 10.11.2015;  C.d.S., sez. VI, n. 5102 del 10.11.2015; TAR Lombardia, sez. IV, n. 2306 del 03.11.2015; C.d.S., sez. III, n. 4894 del 23.10.2015;  TAR Sicilia, sez. III, 07.10.2015 n. 2476; C.d.S., sez. III, n. 4257 del 14.09.2015; C.d.S., sez. III, n. 4209 del 08.09.2015; C.d.S., sez. V, nn. 3859 e 3867 del 06.08.2015; C.d.S, sez. IV, n. 3137 del 23.06.2015; C.d.S., sez. III, n. 3024 del 16.06.2015; C.d.S., sez. V, n. 2201 del 30.04.2015; C.d.S., sez. V, n. 1813 del 09.04.2015; C.d.S., sez. V, n. 1162 del 09.03.2015; C.d.S., sez. IV, n. 963 del 26.02.2015; C.d.S., sez. III, n. 726 del 11.02.2015; TAR Piemonte, sez. I, n. 1892 del 21.11.2014;  C.d.S., sez. IV,    n. 1085 del 10.03.2014; C.d.S., sez. IV, n. 742 del 17.02.2014; Cons. St., Ad. Plen., n. 8/2014;  C.d.S., sez. VI,        n. 4676 del 20.07.2013; C.d.S., sez. IV, n. 2956 del 30.05.2013; C.d.S., sez. III, n. 2063 del 15.04.2013; C.d.S., sez. IV, n. 1633 del 22.03.2013; C.d.S., sez. V, n. 973 del 18.02.2013;  C.d.S., sez. III, n. 6442 del 14.12.2012; C.d.S., sez. III, n. 6442 del 14.12.2012; C.d.S., sez. V, n. 5703 del 15.11.2012; C.d.S., sez. IV, n. 4206 del 23.07.2012; C.d.S., sez. V, n. 3850 del 02.07.2012; C.d.S., sez. V, n. 875 del 20.02.2012; C.d.S, sez. VI, n. 636 del 07.02.2012; C.d.S., sez. VI, n. 4801 del 24.08.2011; C.d.S., sez. V, n. 7631 del 28.10.2010; C.d.S., sez. VI, n. 3146 del 21.05.2009; C.d.S., sez. VI, n. 215 del 16.01.2009.

In generale si rimanda, inter alia, a:  M. Germanò, Nuove disposizioni normative sulle cause di esclusione da una procedura di appalto pubblico, in Urb. App, 3, 2019, p. 301.

 

[6]Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

 

[7] C.d.S., Ad. Plen. n. 22/2020 (su principio di tassatività delle cause di esclusione e nullità parziale del bando, in merito all’applicazione dell’istituto dell’avvalimento); C.d.S., Ad. Plen. n. 3/2019 (con riferimento al meccanismo di automatismo espulsivo da una procedura d’appalto senza la possibilità di ricorrere a soccorso istruttorio); C.d.S., Ad. Plen. n. 9/2014 (ancora su tassatività delle cause di esclusione, facoltà di soccorso istruttorio e rapporto tra ricorso principale e incidentale); C.d.S., Ad. Plen. n. 21/2012.

 

[8]  CGUE, sentenza 30 gennaio 2020, C-395/18 (per cui si ritengono escludibili i partecipanti ad un appalto pubblico per fatto del subappaltatore: “[…] L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione”); CGUE, sentenza 10 settembre 2020, C-367/19 (per cui si ritiene illegittima l’esclusione di un operatore economico senza previa effettuazione della verifica di anomalia); CGUE, sentenza 4 giugno 2019,                  C-425/18 (per cui la violazione di norme in materia di concorrenza può integrare un errore grave ai fini dell’esclusione dell’operatore dalla gara); CGUE, sentenza 28 marzo 2019, C-101/18 (secondo cui si ritiene legittima l’esclusione dalla gara di impresa che abbia presentato domanda di concordato preventivo ‘in bianco’).

 

[9]             Art. 1339 c.c. [‘Inserzione automatica di clausole’]: “Le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge o da norme corporative sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti”. Si rimanda, altresì, all’art. 1374 c.c. [‘Integrazione del contratto’]: “Il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l'equità”.

 

[10]          Cfr.: C.d.S., Ad. Plen. n. 7/2014.

 

[11]          In questo senso, si vedano: E. Boscolo, Il divieto di eterointegrazione del bando: certezza e stabilità della lex specialis, in Giurisprudenza Italiana, 1, 2018; I. Pagani, Interpretazione del provvedimento amministrativo ed eterointegrazione della legge di gara, (nota a Cons. Stato Sez. III Sentenza, 02 settembre 2013, n. 4364) in Urbanistica e appalti, fasc. 1, 2014; M. Asperone, Il fenomeno delle norme auto-esecutive nell’ambito delle opere pubbliche, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giurisprudenza, 13, 2008, p. 1443 e ss.; M. Mattiuzzi, Ammissibilità e limiti della eterointegrazione del bando di gara, in I contratti dello Stato e degli enti pubblici, 3, 2008, p. 202 e ss.; G. Crepaldi, Norme imperative di legge e principio di eterointegrazione del bando di gara, in Foro amm. - C.d.S., fasc. 2, 2007.

 

[12]          Così, ad esempio, il Consiglio di Stato (sez. V, n. 6857 del 09.11.2020) ha ritenuto che “[…] Il superamento del limite massimo di pagine previsto dal disciplinare di gara per la redazione dei documenti componenti l’offerta è giusta ragione di censura del provvedimento di aggiudicazione solo se previsto a pena di esclusione dalla procedura di gara [...]”; o, ancora (sez. V, n. 5922 del 28.08.2019), che nei contratti pubblici “[…] l’eterointegrazione del bando risulta essere un dispositivo del tutto eccezionale che può operare solo in presenza di norme di settore a generale attitudine imperativa […]”; o, infine (sez. V, n. 671 del 02.02.2018) che “[…] in base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti [...]”. 

 

[13]          “Può dirsi, quindi, che in presenza di determinate condizioni è ben possibile ricorrere a tale meccanismo suppletivo ed eccezionale. È questa, infatti, la tesi sostenuta dalla giurisprudenza maggioritaria la quale, tuttavia, subordina tale eventualità alla circostanza che si tratti di regola imperativa autoapplicativa e, al contempo, che tale operazione non provochi violazioni al principio di libera concorrenza. Il tema dell’eterointegrazione del bando ha assunto una valenza specifica a seguito dell’introduzione del principio della tassatività delle clausole di esclusione del bando, avvenuto a seguito del D.L. 13 maggio 2011, n. 70 che ha inserito il co. 2-bis all’art. 46 del previgente Codice, poi recepito nel nuovo codice all’art. 83, comma 8. Tale principio è, infatti, interpretato dalla giurisprudenza in senso sostanziale, ritenendo che sussista una causa di esclusione implicita ogniqualvolta esista una norma imperativa che sancisce un obbligo o un divieto. In base a tali principi, cioè, un concorrente può essere escluso se non adempie un obbligo previsto da una norma imperativa anche se il bando è silente sul punto, soccorrendo a tal fine il principio di eterointegrazione. Se, però, volutamente l’amministrazione abbia omesso di disciplinare un determinato profilo, bisognerà valutare, ai fini della eterointegrazione, il contenuto della norma ignorata dal bando e, in particolare, se e quali siano le conseguenze che derivano dall’omessa applicazione della legge” [Paola Romito, Bando di gara e procedura di evidenza pubblica: alla ricerca dell’effettività della tutela tra esperimenti normativi e orientamenti giurisprudenziali, in Quaderni del Dipartimento Jonico, n. 15/2020, Edizioni DJSGE, pp. 34-35].

 

[14]          TAR Puglia, sez. II, n. 235 del 13.02.2019. Cfr. anche: TAR Puglia, sez. I, n. 847 del 07.06.2018; C.d.S., sez. V,              n. 3182 del 30.06.2017; C.d.S., sez. VI, n. 1250 dell’11.03.2015; C.d.S., sez. V, n. 512 del 03.02.2015; C.d.S., sez. III, n. 4364 del 02.09.2013; C.d.S., sez. V, n. 6615 del 21.12.2012; C.d.S., sez. V, n. 4980 del 05.09.2011.

 

[15]          Cfr.: C.d.S., sez. III, n. 3541 del 18.07.2017.

 

[16]          Cfr.: CGUE, sentenza 02 giugno 2016, C-27/15.

 

[17]          Cfr.: C.d.S., sez. VI, n. 4553 del 28.10.2016. Cfr., similmente: Corte Cost. n. 184 del 2011, n. 186 del 2010, n. 320 del 2008 e n. 401 del 2007).

 

[18]          La legge di delega n. 11 del 2016 (che ha portato successivamente all’adozione dell’attuale Codice dei contratti pubblici) aveva dedicato due criteri specifici all’ambito del ‘sottosoglia’, prevedendo: “[…] (l’)indicazione delle modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale, che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell'offerta anomala, con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria” (criterio di delega ff) ), nonché “[…] (la) garanzia di adeguati livelli di pubblicità e trasparenza delle procedure anche per gli appalti pubblici e i contratti di concessione sotto la soglia di rilevanza comunitaria, assicurando, anche nelle forme semplificate di aggiudicazione, la valutazione comparativa tra più offerte, prevedendo che debbano essere invitati a presentare offerta almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nonché un'adeguata rotazione, ferma restando la facoltà per le imprese pubbliche dei settori speciali di cui alla direttiva 2014/25/UE di applicare la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, adottati in conformità ai princìpi dettati dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea a tutela della concorrenza” (criterio di delega ii) ). La disciplina degli ‘appalti sottosoglia’ è ora recata dall’art. 36, il quale a sua volta richiama le previsioni di principio enunciate all’interno dell’art. 30, comma 1. In particolare, il criterio di rotazione (quale applicazione del principio di libera concorrenza) è volto ad evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi e protratti nel tempo - cd. ‘rendite di posizione’ - con singoli operatori (cfr.: C.d.S., sez. V, n. 58547 del 13.12.2017; C.d.S., sez. III, n. 4661 del 12.09.2014): in un primo tempo, il Giudice Amministrativo lo aveva inteso applicabile ai soli inviti alla procedura (con particolare riferimento all’operatore economico uscente) e non già alla procedura in sé considerata, affermandone inoltre una valenza di solo principio non vincolante nei confronti delle stazioni appaltanti (cfr.: C.d.S., sez. IV, n. 6906 del 28.12.2011); giungendo poi (di pari passo con l’evoluzione normativa e ‘fattuale’ delle prassi e del mercato della contrattualistica pubblica) a posizioni per cui l’invito al gestore uscente negli affidamenti ‘sottosoglia’ rivestirebbe carattere del tutto eccezionale (C.d.S., sez. V, n. 5854 del 13.04.2017), quando non risulti addirittura precluso a priori (si veda: C.d.S., sez. V, n. 2079 del 03.04.2018).

               Relativamente agli affidamenti ‘sottosoglia’, si vedano poi le ‘Linee Guida n. 4’ di ANAC (Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici).

 

[19]          Come anticipato, le previsioni hanno una portata temporale limitata (31.12.2021): tra queste, rientra il fatto che l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente debbano avvenire entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento per gli affidamenti diretti, e di quattro mesi nel caso di procedure negoziate fino alla soglia comunitaria. Il mancato rispetto dei suddetti termini, ivi compresi la mancata tempestiva stipulazione del contratto nonché il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso, rilevano ai fini della responsabilità del RUP per danno erariale; sono, invece, causa di risoluzione di diritto del contratto per inadempimento se imputabili all’aggiudicatario (art. 2, comma 1).

               Il riferimento specifico al danno erariale si ha all’art. 21 (“All’articolo 1, comma 1, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, dopo il primo periodo è inserito il seguente: «La prova del dolo richiede la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso». Limitatamente ai fatti commessi dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino al 31 dicembre 2021, la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica per l’azione di responsabilità di cui all’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, è limitata ai casi in cui la produzione del danno conseguente alla condotta del soggetto agente è da lui dolosamente voluta. La limitazione di responsabilità prevista dal primo periodo non si applica per i danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente”).

[20]          “[…] Alla stazione appaltante può al più essere ulteriormente rimproverato di avere denominato la gara contemporaneamente “ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 e 1 comma 2 lett. b) del d.l. n. 76/2020”, posto che palesemente il comma 2 lett. b) dell’art. 1 d.l. n. 76/2020 si pone in complessiva “deroga all’art. 36 co. 2” (ivi inclusa la lett. b) (come esplicitato appunto dal comma 1 del medesimo art. 1 del d.l. n. 76/2020) e non certo “ai sensi” dello stesso; d’altro canto era anche evidente, per ogni operatore del settore, che la gara non potesse essere “ai sensi” dell’art. 36 co. 2 lett. b) che non disciplina (e non disciplinava all’epoca di indizione della gara) una procedura negoziata ma un affidamento diretto. La parte ha partecipato ad una gara al prezzo più basso, evidentemente quindi accettando questo tipo di procedura, che non era in alcun caso riconducibile all’art. 36 co. 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016.

      Appare dunque non condivisibile la tesi della ricorrente secondo cui non avrebbe compreso che il contesto di gara fosse quello dettato dal d.l. n. 76/2020, sia perché siffatta circostanza era ricavabile da una complessiva e pur possibile lettura dei pertinenti atti, sia perché proprio la stessa tipologia di gara scelta rispondeva in effetti alle prescrizioni dettate dalla disciplina emergenziale e non a quelle dettate dall’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 [...]”.

 

[21]          “[…] Parte ricorrente assume in ogni caso che, ove anche dovesse ritenersi applicabile l’esclusione automatica prevista dal d.l. n. 76/2020, la stessa avrebbe dovuto essere enunciata e motivata negli atti di gara. Tale soluzione, oltre a non trovare riscontro nel dato letterale di legge, che pare piuttosto idonea, ove necessario, ad eterointegrare la disciplina di gara, non risulterebbe nuovamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure poiché inserirebbe una, ennesima, previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata (esclusione automatica o meno) in un contesto di atti generali quali le leggi di gara, che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta, con effetti nuovamente potenzialmente opposti al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura [...]”.

 

[22]          Alla garanzia della fairness delle procedure di aggiudicazione degli appalti (anche di quelli ‘sottosoglia’) concorre poi il già ricordato criterio della rotazione degli inviti - che ora, a seguito della L. n. 120/2020, deve tenere conto della diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate; fa eccezione il caso in cui l’Amministrazione svolga gare, nella forma e nella sostanza, aperte al mercato (es: una procedura negoziata tramite RDO aperto a tutti gli operatori economici iscritti ad una determinata categoria merceologica o ad uno specifico bando abilitante presente sul MEPA). Ancora, l’art. 1, comma 3 sull’esclusione automatica delle offerte anomale contempla il “[...] rispetto dei principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento [...]”. Ciò che ridonda nel rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97); e se il giudizio di anomalia è espressione di valutazione tecnica piena della P.A., contemperata dalla previsione del contraddittorio procedimentale, è lo stesso legislatore a fare salvo il regime del ‘sottosoglia’.

               In generale, su questi temi, si rimanda a: S. Fantini, H. Simonetti, Le basi del diritto dei contratti pubblici, Giuffrè editore, Milano, 2019. Per una esaustiva analisi ricognitiva sui principi generali del diritto amministrativo, si veda: M. D’Alberti, Lezioni di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2019, cap. II.

[23]          Cfr.: CGUE, sentenza 13 novembre 2007, C-507/2003; CGUE, sentenza 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06.