Nota a Consiglio di Stato, sezione IV, sentenza 20 novembre 2023, n. 9933 

Effetti delle sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea: affidamento in house nel caso di operazione di aggregazione mediante gara a doppio oggetto.

Di Alessandro Sorpresa

Abstract:

La decisione della Corte di Giustizia non determina, ex se, l’esito del giudizio a quo, spettando al giudice del rinvio l’applicazione del principio di diritto euro-unitario al caso concreto alla luce dell’intero contesto di riferimento.

The judgment of the European Court of Justice does not determine, ex se, the outcome of the case a quo, it being up to the referring court to apply that principle of law to the concrete case considering the entire context of reference.

1. Descrizione del fatto

Il Comune di OMISSIS aveva attribuito, tramite affidamento in house, la gestione del ciclo integrato dei rifiuti ad una propria società per azioni unipersonale a totale partecipazione pubblica. Nello specifico, questo servizio veniva svolto da una controllata della società in house.

Otto anni più tardi, la stazione appaltante concludeva un accordo di ristrutturazione con i propri creditori. Quindi, tramite procedura di gara, individuava in una società per azioni quotata in borsa e operante sull’intero territorio nazionale il soggetto adatto a concludere un’operazione aggregativa.

A seguito della conclusione nel 2017 di un accordo di investimento, i Comuni azionisti della società affidataria del servizio di rifiuti cedevano le loro azioni al soggetto vittorioso della procedura ad evidenza pubblica, acquisendo al contempo una corrispondente quota di azioni di quest’ultima tramite sottoscrizione di un aumento di capitale loro riservato.

Tuttavia, il Comune, che aveva affidato a monte la gestione di quella specifica attività, accettava l’accordo solamente per la parta attinente la cessione della azioni, senza sottoscrivere l’aumento di capitali.

La società affidataria continuava a gestire i servizi inizialmente gestite dalle controllate acquisite.

Nel 2018, la Provincia, nel frattempo divenuta competente per la gestione del servizio in oggetto per i Comuni siti nel suo ambito territoriale e di cui faceva parte il Comune in esame, approvava l’aggiornamento del piano di area per la gestione integrata dei rifiuti urbani e indicava una controllata della società in house quale gestore del servizio per tale Comune fino al 31 dicembre 2028, in forza di affidamento in house.

Il Comune proponeva ricorso avverso la suddetta deliberazione, contestando la scelta della Provincia, in qualità di ente d’ambito, di confermare una procedura di aggregazione del soggetto gestore del servizio rifiuti, che dalla sua originaria forma in house era divenuto una società mista dopo una gara a doppio oggetto volta ad individuare il soggetto aggregatore.

2. In sede giudiziaria: la risposta della Corte di Giustizia UE

Dopo una pronuncia di rigetto del ricorso in primo grado, in appello, il Consiglio di Stato riteneva di dovere rimettere alla Corte di Giustizia UE la risoluzione della seguente questione ermeneutica riguardante la direttiva 2014/24/UE: se la scelta della società a totale partecipazione pubblica di procedere alla fusione con la società quotata preceduta da una gara pubblica fosse o meno sufficiente a determinare la conformità dell’affidamento diretto alle norme di diritto sull’aggiudicazione degli appalti pubblici.

Per il giudice del rinvio, nonostante non sussistesse più un “controllo analogo” del Comune  sul nuovo gestore del servizio e quindi mancasse il presupposto, invece, presente nel momento dell’affidamento originario per l’affidamento in house, sarebbe “irrilevante che l’affidamento di un dato servizio avesse luogo mediante una procedura di gara vertente precisamente sull’aggiudicazione di tale servizio o mediante una procedura di gara avente ad oggetto l’acquisizione delle azioni della società che fornisce i servizi di cui trattasi”, dal momento che, in entrambi i casi, a suo avviso, la concorrenza sarebbe stata garantita.

La Quarta Sezione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, invece, con sentenza del 12 maggio 2022 C- 719/20, giungeva a dichiarare che la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici dovesse essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa o ad una prassi nazionale in forza della quale l’esecuzione di un appalto pubblico, aggiudicato inizialmente senza gara ad un ente in house, sul quale l’amministrazione aggiudicatrice esercitava un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, sia proseguita automaticamente dall’operatore economico che ha acquisito detto Ente, al termine di una procedura di gara, qualora detta Amministrazione aggiudicatrice non disponga di un simile controllo su tale operatore e non detenga alcuna partecipazione nel suo capitale.

In altri termini, la Corte di giustizia aveva ritenuto non sussistenti, nel caso di specie, i presupposti per l’affidamento in house del servizio, rilevando che il Comune aveva dismesso la propria partecipazione nell’operatore economico affidatario del servizio, non aveva acquisito partecipazioni azionarie nell’operatore economico, individuato attraverso procedura di gara pubblica svolta dall’affidatario del servizio quale soggetto aggregatore, e non aveva propri rappresentanti in seno agli organi societari della società individuata tramite la procedura di evidenza pubblica.

Tuttavia, pur a fronte di un simile principio di diritto espresso a livello euro-unitario, spetta al giudice a quo l’applicazione del medesimo al caso concreto, tenendo conto dell’intero contesto fattuale e normativo di riferimento. Ciò significa che la decisione della Corte di Giustizia non determina, ex se, l’esito del giudizio a quo, con conseguente accoglimento dell’appello proposto dal Comune.

3. Le conclusioni del Consiglio di Stato

Riprova di quanto affermato a conclusione del precedente paragrafo deriva proprio dalla sentenza n. 9933/2023, con la quale il Consiglio di Stato è pervenuto ad un esito opposto a quello che, prima facie, poteva attendersi in base al principio formulato dalla Corte di Giustizia UE.

I Giudici di Palazzo Spada, a sostegno della conclusione cui sono pervenuti nella pronuncia in esame, rilevano plurimi ragioni giustificative.

In primo luogo, era pacifico tra le parti che al momento dell’originario affidamento del servizio de quo sussistevano tutti i presupposti previsti dall’ordinamento giuridico (nazionale ed euro-unitario) per il c.d. in house providing, avendo il Comune aderito alla gestione in forma associata del servizio e possedendo una partecipazione azionaria nel capitale sociale, che cumulata con quella delle altre Amministrazioni comunali, assicurava sulla gestione societaria il c.d. “controllo analogo congiunto”. Inoltre, era stata una scelta del Comune appellante dismettere le proprie partecipazioni relative alle azioni della società a totale partecipazione pubblica in favore del soggetto aggregato, rinunciando al requisito del controllo su tale società.

A ciò il Consiglio di Stato aggiunge una ragione decisiva al fine di considerare la pronuncia della Corte di Giustizia in modo diverso da quello sostenuto dal Comune, ovverosia che l’aggregazione era avvenuta tramite gara, addirittura a doppio oggetto (scelta del partner commerciale ed individuazione del miglior operatore per la prosecuzione della gestione del servizio in base alle condizioni contrattuali precedentemente negoziate), nel rispetto delle norme europee in materia di concorrenza, come risulta già dal parere della Seconda Sezione del Consiglio di Stato n. 456/2007. Riportando le parole dei Giudici di appello, “il passaggio della gestione [dalla prima alla seconda società] non è avvenuto “automaticamente”, ma è avvenuto sulla base di una gara pubblica […], sulla base di quanto previsto dall’art. 3-bis, comma 2-bis, del d.l. 13 agosto 2011 n. 138, introdotto dall’art. 1, comma 609, lett. b), l. 23 dicembre 2014, n. 190 […] Tutta la procedura di gara diretta alla individuazione dell’operatore economico con il quale la società […] avrebbe dovuto aggregarsi si è conclusa con deliberazione dell’amministratore unico del 23 giugno 2017 (quando pacificamente il Comune […] era ancora socio […])”.

Infine, il Consiglio di Stato precisa che, come accertato dal medesimo con la sent. n. 6655/2020 passata in giudicato, solo la Provincia, in quanto Ente d’ambito, è competente in materia di affidamento a livello di ambito territoriale, non il Comune. In un simile contesto, il fatto che, successivamente all’operazione di aggregazione, il Comune abbia venduto le proprie azioni e non abbia acquisito le azioni della nuova società non è elemento idoneo a far venir meno i presupposti per la prosecuzione del servizio (senza soluzione di continuità) da parte dell’operatore economico individuato a seguito dell’operazione medesima, atteso che (come sopra evidenziato) al momento della individuazione della s.p.a. come soggetto aggregatore il Comune faceva ancora parte della compagine societaria (e quindi partecipava delle relative decisioni gestionali e organizzative), mentre al momento della dismissione del pacchetto azionario da parte del Comune, quest’ultimo aveva già perduto la competenza in ordine alla gestione del servizio, che è stata attribuita, appunto, alla Provincia.

In conclusione, nonostante la compensazione delle spese tra le parti alla luce della ritenuta complessità delle questioni di fatto e di diritto dedotte in giudizio, il Collegio ha respinto integralmente l’appello, ritenendo che la decisione della Corte di Giustizia, per le peculiarità del caso concreto, non si traducesse necessariamente nell’accoglimento delle deduzioni di parte appellante.