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Anno XIII - n. 08 - Agosto 2021

  Studi



Diritti edificatori, perequazione e compensazioni urbanistiche. L’imponibilità a fini ICI.

Di Anna Laura Rum
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Diritti edificatori, perequazione e compensazioni urbanistiche.

L’imponibilità a fini ICI.

 

Di ANNA LAURA RUM

 

 

Abstract: Il presente contributo si propone di ripercorrere le varie tappe del contrasto interpretativo dottrinal-giurisprudenziale in materia di natura giuridica dei diritti edificatori e di ricostruire il dibattito sviluppatosi attorno alla qualificazione amministrativa delle perequazioni e compensazioni urbanistiche, per l’imponibilità a fini ICI, di recente composti, seppure in parte, dall’intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con sentenza n. 23902/2020.

In particolare, verrà dato conto delle diverse tesi affermate sulle questioni, per poi procedere ad un’accurata analisi dei contenuti dell’ordinanza interlocutoria della Cassazione n. 26016/2019 e dei contenuti e principi di diritto affermati, con riferimento ad essa, dalla pronuncia delle Sezioni Unite della Suprema Corte n. 23902/2020.

 

 

Sommario: 1. Introduzione  2. I diritti edificatori: loro genesi e contenuto. I tentativi di ascriverli a categorie giuridiche conosciute.  3. La perequazione e la compensazione urbanistiche.  4. L’imponibilità a fini ICI.  5. L’ordinanza di rimessione della Sezione V della Cassazione (Cass. Sez. V, n. 26016/2019).  6. L’intervento delle Sezioni Unite (Cass. S.U. sent. n. 23902/2020).  7. Considerazioni finali sulla natura giuridica dei diritti edificatori.  8. Bibliografia.

 

 

  1. Introduzione

Il fenomeno attuale e sempre più frequente della circolazione dei diritti edificatori ha imposto di fronteggiare e risolvere una volta per tutte la vexata quaestio della loro natura giuridica e la questione della rilevanza tributaria, a fini ICI, di aree inserite in programmi amministrativi territoriali attributivi di diritti edificatori.

La materia urbanistica, oggi, non appare più rientrare nelle strette maglie dei modelli di disciplina delineati dalla Legge urbanistica fondamentale del 1942, ma, anzi, sta evolvendosi, ispirandosi, sempre più, a modelli dinamici e nuovi, al passo con le esigenze attuali dell’Amministrazione.

La normativa di riferimento è ormai divenuta quella offerta da leggi regionali e si nota che lo Stato ha fatto un passo indietro, sì da favorire una più rapida procedura legislativa per l’elaborazione di leggi, che siano più confacenti e  “cucite su misura” rispetto ai bisogni delle Amministrazioni locali, in ossequio al principio di sussidiarietà.

Oggi, infatti, i modelli più utilizzati dalle Amministrazioni territoriali sono i c.d. piani territoriali, strumenti flessibili e dinamici, quali lo strumentale e l’attuativo.

Siamo, dunque, di fronte ad una “nuova stagione” del diritto urbanistico.

 

 

  1. I diritti edificatori: loro genesi e contenuto. I tentativi di ascriverli a categorie giuridiche conosciute.

La categoria giuridica dei diritti edificatori ha iniziato a delinearsi nei primi anni Novanta dello scorso secolo: il contesto di questa prima fase di formazione era quello della prassi di alcuni Comuni, che si avvalevano della scarsa e frammentata risorsa legislativa, data da alcune leggi sparse, quali la Legge urbanistica fondamentale del 1942, la legge n. 47/1985 ed altre poche leggi regionali presenti all’epoca.

Si parlò per la prima volta di diritti edificatori con riferimento ai tre fenomeni perequativi: con essi, infatti, si verifica una sorta di scissione fra la titolarità del fondo e i diritti edificatori sul fondo stesso, ovvero la sua capacità edificatoria.

Si riteneva che i diritti edificatori su di un fondo fossero privi del carattere dell’inerenza allo stesso.

Lo studio dei diritti edificatori è stato iniziato e sempre più approfondito per effetto dell’introduzione degli standard urbanistici ed in particolare con la figura negoziale della cd. cessione di cubatura.

La prassi notarile facilitava questi scambi negoziali e riconduceva lo schema nelle categorie della servitù o di altro diritto reale tipico. Si escludeva la necessità dell’intervento del soggetto pubblico, e si affermava la liceità dell’interesse giuridicamente protetto del privato al minor consumo di suolo.

Si è sottolineato, invero, che alla unitarietà del sintagma “diritti edificatori” non corrisponda una categoria unitaria: vi è una pluralità di interessi protetti e un’eterogeneità delle tecniche del diritto urbanistico.

In particolare, in tema di cessione di cubatura, l’esistenza di plurime fonti regionali fa sì che esistano almeno tre modelli contrattuali di cessione, che possono avere diverse parti, diverso oggetto e diversa causa.

In primo luogo, il contratto di cessione di cubatura tra privati, ed in particolare la cessione del diritto edificatorio dietro dazione di denaro, la cui causa è lo scambio della volumetria. I privati nella contrattazione devono rispettare, tuttavia, i limiti derivanti dal diritto pubblico.

In secondo luogo, il contratto di cessione di cubatura nell’ambito degli strumenti di compensazione urbanistica, concluso fra Amministrazione e privato, in forza del quale si ha cessione del diritto edificatorio in luogo della perdita del diritto di proprietà. Qua, la causa del contratto è conformata dalle ragioni di interesse pubblico che l’Amministrazione persegue mediante lo strumento di compensazione.

Infine, il contratto di cessione di cubatura nell’ambito della perequazione urbanistica, concluso fra due privati, in forza del quale si realizza la cessione del diritto edificatorio dietro dazione di denaro. La causa di questo contratto è conformata dalle norme imperative di diritto pubblico.

Oggi l’unica norma che menziona i diritti edificatori è l’art. 2643, n. 2-bis, c.c. introdotta nel 2011, che, però, non aiuta ad operare una riconduzione dell’istituto ad una categoria dogmatica: la trascrivibilità dei diritti edificatori non equivale a sancirne la natura reale, né altra.

La genesi della novella dell’art. 2643, n. 2-bis, c.c. si deve al recepimento di esperienze straniere, come quelle francese e statunitense, ovvero  realtà in cui molte opere pubbliche di notevole importanza sono state realizzate proprio attraverso la circolazione di diritti edificatori «comunque denominati».

L’esigenza di fondo recepita dal legislatore del 2011 era di semplificare la circolazione dei diritti edificatori, mentre, invece, nell’attuale assetto normativo-applicativo si sono create, all’opposto, notevoli incertezze applicative.

Più nel dettaglio, la reale intenzione del legislatore della novella del 2011 era di tipizzare lo schema contrattuale diffuso nella prassi della c.d. cessione di cubatura, sì da raggiungere unitarietà di disciplina.

Sui diritti edificatori gli studiosi della materia hanno operato diversi tentativi di ricostruzione e riconduzione a categorie giuridiche già conosciute.

Fra queste, quelle dei diritti reali (tipici o atipici), dei diritti obbligatori, di bene autonomo e di interesse legittimo pretensivo.

I diritti edificatori, emersi quali categoria giuridica unitaria e generica dalla prassi amministrativa, privi di base normativa, furono inizialmente assimilati alla categoria delle servitù prediali. L’interpretazione prevalente in dottrina e giurisprudenza riteneva infatti che tale istituto ne fosse il più vicino, per caratteri e contenuto.

Comunque, dare certezza alla materia era un’esigenza fortemente avvertita: per l’operatore del diritto è fondamentale sapere se il contratto ha ad oggetto una chance, un interesse legittimo, un diritto obbligatorio, un diritto reale o un bene autonomo.

La tesi del bene autonomo, in particolare, valorizzava il dato testuale della legge, che vi attribuirebbe questa natura giuridica.

Inoltre, l’inquadramento come bene autonomo consentirebbe alla fattispecie di atteggiarsi come diritto soggettivo tra i privati, oggetto di contrattazione negoziale, e come interesse legittimo nei confronti della P.A.

La tesi della natura obbligatoria, invece, aveva il limite della prescrittibilità, mentre queste situazioni sono imprescrittibili. Inoltre, la difficoltà principale della ricostruzione del diritto obbligatorio come un credito, sta nella difficoltà di individuare l’oggetto della prestazione, ai sensi dell’art. 1174 c.c. Ed un contratto deve avere l’oggetto determinato o determinabile ai sensi dell’art. 1346 c.c., pena la sua nullità.

Si anticipa che le Sezioni Unite del 2020 diranno che i diritti edificatori non hanno natura di diritti reali, né di obbligazioni propter rem.

 

 

  1. La perequazione e la compensazione urbanistiche.

Gli istituti della perequazione e compensazione urbanistiche sono regolati da leggi statali, regionali e, maggiormente, da atti amministrativi di pianificazione.

Si assiste, invero, ad una crisi del principio di legalità, posto che molti di questi istituti sono disciplinati soltanto da atti amministrativi, in mancanza di una base legislativa nazionale unitaria e dunque di regole legali sicure, prevedibili ed accessibili.

La legge regionale, pure, non è completa.

Il difetto di una compiuta disciplina di riferimento pone criticità.

Nell’amministrazione c.d. per accordi, l’interesse pubblico non è definito rigidamente da una legge o un provvedimento amministrativo, ma è il frutto di un accordo sostitutivo di quest’ultimo, che l’Amministrazione conclude coi privati interessati ai sensi dell’art. 11 l. 241/1990.

Si è parlato di passaggio da un’urbanistica tradizionale (diritti ed obblighi secondo un modello classico di materialità del bene) ad un’urbanistica di tipo negoziale o “virtuale” (che prospetta situazioni giuridiche attive e passive in relazione alla negoziazione con la P.A.).

Con il modello perequativo, si assiste allo scorporo del diritto edificatorio dal terreno “di decollo” che l’ha generato, con suo successivo “atterraggio” sul fondo accipiente.

In sostanza, per dare attuazione ai programmi di pianificazione territoriale adottati dall’Amministrazione attraverso la perequazione urbanistica, si permette il trasferimento di una porzione di cubatura, sottraendola dal terreno di riferimento, per allocarla in un altro.

Si possono distinguere tre strumenti perequativi, a seconda delle diverse finalità perseguite.  Fra esse, la perequazione urbanistica, la compensazione urbanistica, l’incentivazione.

La perequazione urbanistica ha finalità equitativo-redistributivi: essa ripartisce la capacità volumetrica su vari terreni, con possibilità di suo “atterraggio” su altro terreno, diverso da quello di “decollo”, così superando il vecchio sistema della “zonizzazione”.

La compensazione urbanistica ha finalità compensativo-indennitaria e trae origine dalla perdita di edificabilità dell’area di decollo, su cui viene apposto dall’Amministrazione un vincolo di inedificabilità o di esproprio. Viene aperto un procedimento amministrativo, che individua l’area di “atterraggio”, ove esercitare la capacità edificatoria da parte del titolare del fondo di decollo. La fase intermedia, cd. del “volo”, vede il diritto edificatorio circolare separatamente dal fondo che l’ha originato.

L’incentivazione, infine, ha finalità premiale rispetto al privato che realizza interventi di interesse per la collettività, il quale riceverà, poi, in cambio, diritti edificatori.

I modelli di compensazione urbanistica, a loro volta, sono plurimi. Fra essi, la compensazione espropriativa, la compensazione urbanistica in senso stretto e la compensazione di carattere ambientale-paesaggistico.

Si ha compensazione espropriativa quando la P.A. attribuisce al privato diritti edificatori in luogo dell’indennizzo espropriativo: in questo caso, il terreno passa coattivamente alla P.A.

Oppure, la compensazione espropriativa può venire in rilievo a fronte dell’imposizione di un vincolo preordinato all’esproprio: per il periodo di durata del vincolo, in vista dell’espropriazione, quando si supera un periodo di franchigia, la P.A., in luogo dell’indennità, ancora una volta può corrispondere diritti edificatori: in questa ipotesi, il terreno mantiene la propria capacità edificatoria e anche il proprio valore venale.

Si ha compensazione urbanistica in senso stretto, quando la P.A., in base a leggi regionali, impone dei vincoli al privato, veri e propri obblighi di fare, per assicurare interventi di riqualificazione urbana che vengono poi compensati con i diritti edificatori: in questo caso, il terreno mantiene la propria capacità edificatoria e aumenta il proprio valore venale, essendo migliorato in virtù di questa riqualificazione.

La compensazione può avere carattere ambientale-paesaggistico, ove l’Amministrazione apponga vincoli conformativi od espropriativi sul terreno, in compensazione dei quali attribuisce al privato proprietario diritti edificatori.

 

 

  1. L’imponibilità a fini ICI.

L’ICI, imposta comunale sugli immobili, è stata istituita con legge 504/1992 e grava sui proprietari degli immobili situati nel territorio dello Stato, sui titolari di diritti reali di godimento, sui locatari in caso di leasing e sui concessionari di aree demaniali.

La base imponibile è data dal valore dell’immobile.

Dal 2008, l’ICI è stata esclusa per i proprietari di immobili adibiti ad abitazione principale, per poi essere reintrodotta, nel 2012, quale IMU (Imposta Municipale).

Come è stato osservato dagli studiosi della materia, gli unici precedenti di legittimità favorevoli all’imponibilità a fini ICI riguardano il precipuo strumento della perequazione urbanistica (diverso, dunque, ancorché con tratti similari, dalla compensazione urbanistica, oggetto del caso trattato dalla ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass, V Sez. ord. rim. 26016/ 2019[1]) e della successiva pronuncia della Suprema Corte a Sezioni Unite (Cass. S.U. sent. 23902/2020[2]).

La Cassazione a Sezioni Unite, con sentenza n. 25506/2006[3], ha affermato la rilevanza tributaria della mera potenzialità edificatoria di un’area, desumibile dalla qualificazione ad essa attribuita nel P.R.G. anche semplicemente adottato dal Comune, sebbene non ancora approvato dalla Regione.

Si è ritenuto, poi, che l’imposizione tributaria debba applicarsi all’esito di un’accurata disamina in materia di circolazione dei diritti edificatori.

Infatti, un vincolo di inedificabilità assoluta su un fondo precluderebbe, a dire di taluno, ricadute impositive.

La cessione dei diritti edificatori darebbe luogo ad una chance, intesa come seria possibilità di trasformare l’assetto territoriale in termini volumetrici: un interesse legittimo pretensivo vantato dal titolare del bene sottoposto a vincolo di inedificabilità (o espropriato) su un altro terreno (“di atterraggio”).

Per altri, invece, anche in presenza di un vincolo di inedificabilità vi sarebbero margini di ricadute impositive e le ragioni che giustificherebbero la tassabilità dell’area di decollo risiederebbero, anzitutto, nel concetto di edificabilità dell’area e poi nell’incremento di valore che l’area riceverebbe per effetto del meccanismo di compensazione urbanistica.

Seppure, infatti, il privato avesse subito il vincolo di inedificabilità assoluta, egli acquisirebbe, in cambio, un diritto edificatorio da realizzare aliunde.

Secondo le Sezioni Unite del 2006, l’edificabilità deve intendersi diversamente, a seconda della prospettiva urbanistica o economica dalla quale si osserva il fenomeno: in senso urbanistico, l’area è edificabile solo dopo che lo strumento urbanistico è divenuto efficace e, se necessario, solo dopo che lo strumento urbanistico attuativo sia divenuto efficace (perché solo da quel momento potrà essere rilasciato il permesso di costruire). Invece, in senso economico, la mera adozione di uno strumento urbanistico crea già aspettative sull’edificabilità del suolo che ne fanno accrescere il valore.

Dunque, secondo questo approdo, non interesserebbe ai fini fiscali che il suolo sia immediatamente ed incondizionatamente edificabile, ma occorre tenere conto delle mere aspettative di edificabilità del suolo che non comportano ai fini della valutazione fiscale l’equiparazione sic et simpliciter alla edificabilità.

A fini impositivi, sarebbe sufficiente l’inserimento del terreno nello strumento urbanistico, benché non operativo, perché già da quel momento la generalità dei consociati ritiene il terreno edificabile, secondo le leggi di mercato, a prescindere dal mancato perfezionamento dell’iter di formazione.

Per la giurisprudenza di legittimità, inoltre, sono tassabili anche le aree sottoposte ad espropriazione prima del decreto di esproprio.

Dunque, il legislatore fiscale intenderebbe adeguare il prelievo impositivo alle variazioni dei valori economici dei suoli che si registrano e progrediscono, in parallelo al sorgere della mera aspettativa dello ius aedifacandi fino al perfezionamento dello stesso.

Si ritiene che quando l’area di atterraggio è determinata ed assegnata, il giudice tributario è in grado di rilevarne il carattere di unitarietà previsto dall’art. 1 del d.lgs n. 504 del 1992, rilevante a fini ICI. Se, invece, l’area di atterraggio non è individuata, può essere sottoposta a tassazione quella di decollo, sulla base del concetto di “edificabilità estesa”, introdotto dalla S.C. anche sulla base del valore del terreno modificato.

Quanto, infine, al problema del quantum, la base imponibile da assumere per tassare l’area di decollo deve fare riferimento al comparto (purché sia stato genericamente individuato, senza individuazione delle specifiche aree di atterraggio) ove si realizzeranno i diritti edificatori.

Le Sezioni Unite del 2020, si anticipa, affermeranno che deve escludersi la imponibilità ICI, come area edificabile, del terreno dal quale origina il diritto edificatorio compensativo.

 

 

  1. L’ordinanza di rimessione della Sezione V della Cassazione (Cass. Sez. V, n. 26016/2019[4]).

Il caso giudiziario trattato nell’ordinanza interlocutoria attiene all’imposizione di un vincolo di inedificabilità assoluta su un terreno ricadente nella zona dell’Appia Antica, rientrante in un programma di compensazione urbanistica ma fatto oggetto di richiesta impositiva a titolo di ICI da parte del Comune di Roma e contestata dal contribuente (vittorioso in primo grado e soccombente in grado di appello).

Con ordinanza interlocutoria n. 26016/19, la Sezione V della Corte di Cassazione, osserva che la Commissione Tributaria Regionale ha affermato l'imponibilità ICI dell'area in questione ancorché quest'ultima fosse stata privata della propria originaria edificabilità e nonostante che il programma di compensazione urbanistica adottato dal Comune non si fosse ancora completato mediante l'esatta individuazione dell'area di fruizione compensativa della volumetria; si verte, in sostanza, di imposizione ICI nel periodo (c.d. di 'volo'), successivo all'imposizione del vincolo assoluto (parco pubblico) sull'area originaria, ma antecedente alla certa individuazione ed assegnazione dell'area di sfruttamento compensativo.

Prosegue la Sezione rimettente che ancorché in assenza di precedenti specifici di legittimità sull'imposizione Ici in caso di compensazione urbanistica sussistono taluni precedenti, che hanno concluso per l'effettivo assoggettamento ad ICI dell'area di partenza, in applicazione del principio per cui il presupposto oggettivo di questo tributo può essere individuato anche soltanto nella "mera potenzialità edificatoria" dell'area, secondo quanto già stabilito dalle Sezioni Unite n.25506/06 ed altre conformi.

La Sezione Tributaria, fino al 2015, ha affermato che l'apposizione sull'area di un vincolo di destinazione a servizio pubblico o di interesse pubblico, ovvero a verde pubblico attrezzato, esclude la fabbricabilità ai fini dell'articolo 1, c.2, d.lgs.504/92.

Poi, a partire dal 2015, si è consolidato l'opposto orientamento, in base al quale l'apposizione di vincoli di destinazione, ancorché indubbiamente incidente sul valore venale dell'immobile, non è tuttavia tale da farne venir meno l'originaria natura edificabile.

Prosegue la Sezione rimettente che la soluzione della imponibilità ICI in ragione della mera potenzialità edificatoria susciterebbe purtuttavia qualche perplessità, specie a fronte dei nuovi strumenti, variamente previsti dalle normative regionali, della perequazione, della compensazione e dell'incentivazione urbanistica, destinati a sostituire lo schema classico della c.d. 'zonizzazione' ovviando alle discriminazioni tra proprietari di aree omologhe da quest'ultima spesso indotte, e ad ingenerare, in capo ai proprietari, dei 'diritti edificatori' non disciplinati espressamente dalla legge statale (se non nei ristretti limiti della trascrivibilità di cui all'art.2643 n. 2 bis cod.civ., come introdotto dal d.l. 70/11 conv.in 1.106/11), e di qualificazione giuridica ancora incerta: se diritti reali di godimento, tipici o atipici; se diritti obbligatori riconducibili ad un rapporto di credito tra il privato e l'amministrazione comunale; se meri 'frutti' del bene.

Tuona la Sezione rimettente che qualora si attribuisse ai diritti edificatori in questione natura obbligatoria, ben difficilmente se ne potrebbe ammettere l'imponibilità ICI, essendo quest'ultimo un tipico tributo di natura reale che presuppone l'edificabilità in quanto qualità intrinseca del terreno.

Le aree di compensazione non sembrano poter essere assimilate a quelle fabbricabili indicate dalla normativa ICI, neppure sotto il profilo di una loro potenzialità.

Si sottolinea che un indirizzo interpretativo chiarificatore si imporrebbe anche in ragione delle diversità esistenti tra gli interventi di tipo 'perequativo' e quelli di tipo 'compensativo', posto che nel primo caso viene pur sempre riconosciuta al fondo, quale strumento alternativo all'imposizione di un vincolo, una determinata frazione della cubatura complessiva fruibile su altre aree (contigue oppure no), mentre nel secondo caso si verifica l'attribuzione di un credito compensativo di natura indennitaria suscettibile di essere fruito su un'altra area (c.d. di atterraggio) la cui identificazione può tuttavia avvenire anche molto tempo dopo l'imposizione del vincolo sull'area di origine, con le conseguenti problematiche circa la configurabilità non soltanto del presupposto oggettivo dell'Ici, ma anche di quello soggettivo (artt.1 e 3 d.lgs.504/92).

In definitiva, la Sezione tributaria rimettente sottopone all’attenzione dell’Adunanza Plenaria la questione "se un'area, prima edificabile e poi assoggettata con legge regionale ad un vincolo di inedificabilità assoluta, sia da considerare edificabile ai fini Ici ove inserita in un programma di cd. compensazione urbanistica adottato dal Comune, ancorché il procedimento compensatorio non si sia ancora concluso, non essendo stata specificamente individuata ed assegnata al proprietario la cd. area 'di atterraggio', ossia l'area sulla quale deve essere trasferita l'edificabilità già cessata sull'area cd. di decollo”.

Secondo i commentatori dell’ordinanza di rimessione, sono stati molti gli interrogativi aperti sottesi ad essa.

Fra questi, ad esempio, quale forma giuridica dare al diritto edificatorio del privato, in caso di compensazione urbanistica, e se ancora valgono le tradizionali categorie del diritto reale o del diritto di credito.

Se, ancora, l’eventuale obbligo impositivo dovrà riguardare solo l’ICI o dovrà estendersi.

Infine si sono registrate forti preoccupazioni intorno ai criteri di prevedibilità, a fronte di una così ampia perequazione urbanistica, scongiurando soluzioni prive di base legale, ma affidate solo alla giurisprudenza.

 

 

  1. L’intervento delle Sezioni Unite (Cass. S.U. sent. n. 23902/2020[5]).

La questione oggetto dell’ordinanza di rimessione consentirebbe di distinguere, a seconda delle fonti di disciplina, tre macrofasi: una retta dal diritto pubblico urbanistico-amministrativo, una dal diritto privato in materia di circolazione dei diritti edificatori ed infine una retta da norme di diritto pubblico dell’edilizia regolanti il rilascio del permesso di costruire entro cui si viene a collocare il diritto pubblico tributario.

Le Sezioni Unite, infatti, prendono le mosse dalla considerazione che la questione di fondo si pone in un punto di sovrapposizione fra tre distinti ambiti giuridici.

L'individuazione dei presupposti impositivi ICI, tanto soggettivo (proprietario o titolare di diritto reale su area fabbricabile) quanto oggettivo (possesso di area fabbricabile) deriva dalla interpretazione delle norme tributarie di riferimento e delle relative definizioni legali (artt.1-3 d.lgs.504/92).

La nozione di fabbricabilità o edificabilità di un'area, seppure applicata ad esclusivi fini tributari, pone invece un problema di raffronto e raccordo sistematico con i principi propri della disciplina amministrativa ed urbanistica che regolano la sorte dei suoli.

La capacità contributiva sulla quale la patrimonialità dell'imposizione si regge deve, poi, soppesarsi, ex art.53 Cost., anche nella considerazione della natura giuridica di diritto privato delle posizioni soggettive coinvolte nella edificabilità o non-edificabilità dell'area, specialmente se si tratti - come nel caso degli interventi edilizi di natura compensativa di una soppressa edificabilità originaria - di posizioni, che, pur costituendo, tutte, forme di manifestazione e sfruttamento economico dello jus aedificandi, sono tuttavia suscettibili di separata cessione negoziale tra privati, e di più o meno libera circolazione sul mercato mobiliare dei c.d. diritti edificatori.

Ancora, un altro motivo di interferenza individuato dalla Corte riguarda, poi, specificamente questi ultimi e la fonte normativa della loro disciplina.

Si tratta infatti di istituti che trovano una regolamentazione estremamente variegata, sul piano strettamente urbanistico, nella legislazione regionale (a solo titolo di esempio: art.11 LR Lombardia n.12/2005 sulla compensazione, perequazione ed incentivazione urbanistica quali strumenti di governo del territorio; artt.35-37 LR Veneto n.11/2004 sulla perequazione e compensazione urbanistica nonché sull'attribuzione di credito edilizio in ipotesi di riqualificazione ambientale; artt.100 e 101 LR Toscana n. 65/2014 sulla perequazione urbanistica).

Talvolta essi sono previsti dagli strumenti regolatori generali, così come accade nella fattispecie oggetto dell’ordinanza di rimessione e posta all’attenzione delle Sezioni Unite, caratterizzata da una compensazione urbanistica introdotta nel Piano Regolatore Generale del Comune di Roma, a sua volta inscrivibile tra i procedimenti di perequazione urbanistica di natura consensuale e concordata.

E tuttavia, la disciplina di fonte regionale, limitata al governo del territorio ed alle relative prescrizioni conformative, non potrebbe in alcun modo spingersi a riempire di contenuto civilistico o dominicale gli istituti in questione, così da sovrapporsi alla potestà legislativa esclusiva ed unitaria dello Stato in materia di ordinamento civile e di diritto di proprietà, secondo quanto dettato dall'art.117 Cost.

La Corte Costituzionale (ex multis, C.Cost. sent. n. 391/89[6]) ha chiaramente affermato che la limitazione conformativa del diritto di proprietà volta ad assicurarne la funzione sociale ben può essere esercitata, nelle materie di competenza, dalla legge regionale, ferma però restando la preclusione per il legislatore regionale di interferire sulla disciplina dei diritti soggettivi per quanto riguarda "i profili civilistici dei rapporti da cui derivano, cioè i modi di acquisto e di estinzione, i modi di accertamento, le regole sull'adempimento delle obbligazioni e sulla responsabilità per inadempimento, la disciplina della responsabilità extracontrattuale, i limiti dei diritti di proprietà connessi ai rapporti di vicinato”.

Tuttavia, la disciplina statuale in materia, su tali contenuti, è del tutto carente e di mero richiamo.

Talune disposizioni di settore prevedono la possibilità di attribuzione di diritti edificatori in funzione premiale ed incentivante di interventi edilizi di rilevanza sociale e di riqualificazione, ma la norma di più generale portata è costituita dall'art. 2643 n. 2bis c.c. (introdotto dal d.l. 70/11 conv. I. 106/11, c.d. decreto sviluppo), secondo cui si devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione anche "i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale".

La Corte osserva che questa disposizione riconosce meritevolezza e diritto di cittadinanza ai diritti edificatori, senza però definirli né tipizzarli.

Sul piano linguistico, prosegue la Corte, dottrina, giurisprudenza e la stessa normativa utilizzano terminologie diverse (da qui l'avvertita esigenza del "comunque denominati" di cui all'articolo 2643 cit.), discutendosi ora di diritti edificatori, ora di crediti edilizi, o di crediti compensativi, titoli volumetrici o altre simili locuzioni, a seconda della sostanza giuridica che in tali istituti si voglia vedere: se diritto soggettivo o interesse legittimo, se natura reale, di godimento ovvero obbligatoria, se cosa oggetto di diritti ovvero utilità o chance ingenerante un'aspettativa giuridicamente tutelata.

Il tutto, sempre con riguardo al bene della vita costituito dalla pratica possibilità, riconosciuta dalla PA, di sfruttare altrove una determinata volumetria (o cubatura che dir si voglia) a vario titolo riconducibile ad un suolo-sorgente.

Secondo le Sezioni Unite 2020, i diritti edificatori, di progressiva diffusione nelle procedure e nelle prassi di pianificazione urbanistica a partire dagli ultimi decenni del secolo scorso, si pongono quale strumento di evoluzione e superamento della metodica della c.d. zonizzazione.

La zonizzazione permetteva la suddivisione del territorio comunale in varie zone di qualificazione, intervento e destinazione d'uso, rispondendo ad una esigenza di un governo del territorio il più possibile ordinato, oggettivo e satisfattivo di tutte le complesse esigenze facenti capo alle comunità locali.

Essa, tuttavia, come ricordano le Sezioni Unite, presentava forti limitazioni: la disparità di trattamento riservata ai proprietari di fondi del tutto omogenei a seconda della casualità della loro ubicazione e costi e tempi gravanti sugli enti pubblici attuatori, per l'acquisizione espropriativa di determinate aree e loro trasformazione a destinazione pubblica.

Si tratta di controindicazioni che la c.d. urbanistica consensuale, l'amministrazione “per accordi” intende evitare o attenuare proprio attraverso il riconoscimento ai proprietari chiamati a concorrere alla pianificazione generale di una posizione giuridica qualificata, a fronte della cessione pattizia dei suoli, ovvero della imposizione su di essi di restrizioni o anche di vincoli assoluti di inedificabilità.

Dunque, chiarisce la Corte, con il sintagma “diritti edificatori” si intende un insieme indistinto di queste posizioni giuridiche qualificate e, ancora, che i diritti edificatori non negano, ma anzi presuppongono - consentendone variamente l'esercizio delocalizzato - che lo jus aedificandi costituisca una naturale estrinsecazione del diritto di proprietà del suolo, sebbene sottoposto alle condizioni conformative e di utilità sociale previste dalla legge e dagli strumenti urbanistici.

Le Sezioni Unite in commento, in particolare, individuano il comune denominatore dei diritti edificatori nella loro riconosciuta scorporabilità dal terreno che li ha originati, e dalla conseguente loro autonoma cedibilità negoziale

Questa possibilità è oggi sancita dall'articolo 2643 n.2 bis c.c., che consente il loro trasferimento oneroso tra privati, indipendentemente dal trasferimento del terreno. E questa autonomia, in assenza di previsioni normative ostative, viene talora concepita ed attuata in termini estremamente ampi, perché estesi fino alla possibilità di cartolarizzazione del diritto edificatorio (con circolazione assimilabile a quella dei titoli di credito), ovvero anche di sua dematerializzazione (con circolazione attestata dalle annotazioni sui c.d. registri dei diritti edificatori tenuti dai Comuni, come previsto da talune leggi regionali).

La Corte prosegue sostenendo che nel caso dell'urbanistica perequativa, si ha distribuzione paritetica e proporzionale - tra tutti i proprietari di un determinato ambito territoriale o lotto - tanto del vantaggio costituito dalla edificabilità, quanto dell'onere di contribuzione ai costi di riqualificazione, urbanizzazione e realizzazione di aree a servizi di pubblica utilità o verde.

In questo modo, a tutti i suoli dell'ambito territoriale di intervento viene riconosciuto un valore edificatorio costante, indipendentemente dalla effettiva e specifica collocazione, all'interno di esso, dei fabbricati assentiti. Questa collocazione, stante l'effetto distributivo-perequativo, risulta in definitiva indifferente per i singoli proprietari, i cui terreni saranno comunque destinatari di una quota uguale di edificabilità.

Le Sezioni Unite richiamano un precedente della stessa Corte di Cassazione (Cass.n. 27575/18[7]), che si è pronunciata proprio sulla tassabilità ICI dei diritti edificatori rinvenienti dalla perequazione, affermando che "il meccanismo consiste nell'assegnazione all'insieme delle aree, pur con diverse destinazioni, pubbliche e private costituenti un comparto, di un indice perequativo, inferiore all'indice fondiario attribuito alle aree destinate all'edificazione. Nella sostanza il privato non subisce un vincolo e non è gravato dall'obbligo di soggiacere all'esproprio, ma sarà titolare dell'onere previsto dal piano perequativo il cui assolvimento gli permetterà di partecipare ai vantaggi del piano stesso".

La perequazione limitata ad un ambito territoriale omogeneo e composto da terreni contigui trova radice in un istituto - quello del comparto edilizio - non nuovo, perché già previsto nell'articolo 870 del codice civile e nell'articolo 23 della I. urbanistica del 1942. Accanto a questa modalità di perequazione, c.d. ristretta, le legislazioni regionali conoscono tuttavia anche una tecnica di perequazione c.d. estesa, in forza della quale l'effetto distributivo, sia della edificabilità sia degli oneri di trasformazione, può coinvolgere anche ambiti territoriali non contigui (dunque non di comparto in senso stretto), eventualmente riferiti all'intero territorio comunale (o anche, come pure talvolta previsto, intercomunale) interessato dalla trasformazione stessa. I diritti edificatori provenienti da interventi perequativi sono assegnati direttamente dal piano urbanistico e sono negoziabili a seguito dell'approvazione di quest'ultimo, ferma restando la possibilità della PA di procedere ad una successiva revisione del potere di pianificazione.

Le Sezioni Unite 2020 ritengono che nel caso della compensazione urbanistica (ovvero, come talvolta anche si legge, della perequazione compensativa) la PA attribuisce al proprietario un indice di capacità edificatoria (credito edilizio o volumetrico) fruibile su altra area di proprietà pubblica o privata, non necessariamente contigua e di anche successiva individuazione; ciò a fronte della cessione gratuita dell'area oggetto di trasformazione pubblica, ovvero di imposizione su di essa di un vincolo assoluto di inedificabilità o preordinato all'esproprio.

Ne discende che la compensazione urbanistica - che può prevedere anche diverse forme attuative, ad esempio di permuta tra aree, ovvero di mantenimento in capo al privato della proprietà dell'area destinata alla realizzazione di servizi pubblici, dati al medesimo in gestione convenzionata - può fungere da strumento della pianificazione generale tradizionale (compensazione infrastrutturale), ovvero dipendere dall'esigenza di tenere indenne un proprietario al quale venga imposto un vincolo di facere o non facere per ragioni ambientali-paesaggistiche (compensazione ambientale), come nel caso sottoposto all’attenzione della Corte, segnato da imposizione di vincolo assoluto di inedificabilità ai sensi della LR Lazio 14/2002, concernente l'ampliamento della perimetrazione del parco regionale dell'Appia Antica.

Specificano le Sezioni Unite che il diritto edificatorio proveniente da interventi compensativi può trovare fondamento, in ordine alla sua quantificazione, nel piano regolatore generale, ma viene assegnato (ed è dunque trasferibile tra privati) solo all'esito della cessione dell'area o dell'imposizione del vincolo; trattandosi di un istituto con funzione corrispettiva o indennitaria di un'edificabilità soppressa, esso risulta indifferente alle successive variazioni di piano. Inoltre, mentre il diritto edificatorio di origine perequativa viene riconosciuto al proprietario del fondo come una qualità intrinseca del suolo (che partecipa fin dall'inizio di un indice di edificabilità suo proprio, così come prestabilito e spalmato all'interno di un determinato ambito territoriale di trasformazione), il diritto edificatorio di origine compensativa deriva dall'adempimento di un rapporto sinallagmatico in senso lato, avente ad oggetto un terreno urbanisticamente non edificabile, ristorato con l'assegnazione al proprietario di un quid volumetrico da spendere su altra area.

Le Sezioni Unite ricordano che nel caso del diritto edificatorio di origine compensativa, è particolarmente evidente la progressività dell'iter perfezionativo della fattispecie, dal momento che quest'ultima si articola - seguendo la metafora aviatoria utilizzata in materia dagli urbanisti - in una fase (o area) di decollo, costituita dall'assegnazione del titolo volumetrico indennitario al proprietario che ha subito il vincolo; di una fase (o area) di atterraggio, data dalla individuazione ed assegnazione del terreno sul quale il diritto edificatorio può essere concretamente esercitato; di una fase di volo rappresentata dall'arco temporale intermedio durante il quale l'area di atterraggio ancora non è stata individuata, e pur tuttavia il diritto edificatorio è suscettibile di circolare da sè.

Le Sezioni Unite in commento definiscono il contorno in cui operano i diritti edificatori come “frastagliatissimo”, e all’interno di esso rientra anche la fattispecie (del resto, l'unica ad essere specificamente prevista da legge dello Stato all’art.1 co.259 1.244/07 che espressamente parla di "aumento di volumetria premiale" da parte dei Comuni) nella quale al privato viene dalla PA attribuito - a titolo straordinario ed aggiuntivo rispetto a quanto già previsto dagli strumenti di pianificazione - un indice edificatorio con scopo di premio, ovvero di incentivo, a fronte dell'esecuzione di interventi di riqualificazione ambientale, architettonica, urbanistica o residenziale reputati virtuosi, perché eccedenti gli standard minimi e di interesse generale. Nel qual caso si evidenzia la creazione di nuova volumetria, cioè di una volumetria ulteriore e del tutto slegata da quella previgente, invece essenziale alla vicenda compensativa.

Proseguono le Sezioni Unite sostenendo che esterna al perimetro dei diritti edificatori, propriamente detti, deve invece ritenersi la fattispecie, di più risalente vaglio dottrinale e giurisprudenziale, della cessione di cubatura.

In tal caso, il trasferimento (totale o parziale) della capacità edificatoria del fondo avviene - tra privati - a favore di un'area fin dall'inizio ben determinata, se non necessariamente contigua, quantomeno prossima e di destinazione urbanistica omogenea.

Non vi è incidenza sulla pianificazione generale, attesa l'invarianza della cubatura complessiva, l'omogeneità delle aree coinvolte e l'estraneità alla cessione in sé della PA (per questo la si ritrova talvolta definita come intervento di micropianificazione urbanistica ad iniziativa privata), alla quale sarà tuttavia demandato di assentire il rilascio, a favore del cessionario, del permesso di costruire maggiorato della quota di cubatura trasferita.

Le Sezioni Unite arrivano, poi, a trattare il dibattuto tema della natura giuridica dell'istituto - rilevante per varie imposte, dirette ed indirette - tra realità ed obbligatorietà.

Tuttavia, il Supremo Collegio dichiara che tale questione le Sezioni Unite dovranno prossimamente tornare ex professo, a seguito dell'ordinanza di rimessione recentemente emessa dalla Sezione Tributaria (n.19152 del 15 settembre 2020), alla cui ampia ricostruzione interamente rinviano.

Le Sezioni Unite, venendo allo specifico quesito posto dall'ordinanza di rimessione, affermano che deve escludersi la imponibilità ICI, come area edificabile, del terreno dal quale origina il diritto edificatorio compensativo.

Infatti, premesso che la disciplina ICI funge, nell'ambito della fiscalità locale, da matrice di riferimento anche per i tributi che si sono ad essa succeduti (d.lgs.23/2011, Innu; I. 147/2013, Iuc-Tasi; 1.160/2019, nuova IMU) e che hanno accolto la medesima nozione di area fabbricabile, la fattispecie impositiva è incentrata, da un lato, sulla tassativa ed esaustiva elencazione dei beni immobili colpiti (fabbricati, aree fabbricabili, terreni agricoli) e, dall'altro, su una relazione di realità con tali immobili.

La disciplina dell'ICI, si dice, conosce anche sconfinamenti tanto in senso personalistico (come nel regime delle esenzioni di cui all'articolo 7 d.lgs.504/92, talvolta facente richiamo non alle caratteristiche oggettive del bene immobile ma alla qualità soggettiva del suo possessore), quanto in senso obbligatorio (come nell'imposizione a carico dell'utilizzatore in leasing, ex articolo 3, co.2^ I.cit.), e tuttavia si tratta di previsioni di natura eccezionale e derogatoria ris etto agli elementi costitutivi generali del tributo che, dal punto di vista tanto della legittimazione soggettiva passiva (proprietario o titolare di diritto reale su l'immobile), quanto del presupposto obiettivo (possesso di fabbricati, aree fabbricabili, terreni agricoli) fanno inequivoco riferimento al sostrato reale dell'imposta (artt.1, 2, 3 d.lgs.504/92).

E questo sostrato reale, proseguono le Sezioni Unite, fa certamente difetto nel caso del diritto edificatorio compensativo.

La Corte, torna, poi, sugli ostacoli di decentramento normativo alla individuazione di un diritto assoluto di natura reale, ribadendo che gli elementi identificativi andrebbero poi riferiti ad uno dei diritti reali già disciplinati dal codice civile, salvo che ci si voglia avventurare, ma senza alcuna sicura guida legislativa, nel definirne uno nuovo, in deroga al numero chiuso che impronta la materia, sulla base di una normazione di fonte non statuale che sfugge a qualsiasi pratica possibilità di riconduzione ad unitaria definizione e compattezza caratteristica.

E ciò, va notato, con riguardo non solo alla legge di circolazione dei diritti in esame, rispetto alla quale l'eterogeneità di discipline è spinta al massimo grado, ma anche al loro nucleo contenutistico. Del resto, evidente è la distanza dei diritti in esame dai diritti reali tipici che più potrebbero ad essi teoricamente avvicinarsi, quali la servitù o la superficie.

Quanto alla prima, le Sezioni Unite affermano che non si riscontra nella fattispecie in esame alcun rapporto di dominanza-asservimento, quanto di scambiabilità, tra i fondi correlati; né le nozioni qualificanti di utilità e vicinitas (sebbene valutate nella massima ampiezza di accezione, funzionale e non topografica, tradizionalmente accolta dalla giurisprudenza) potrebbero riferirsi ad un'area, quella di arrivo, ancora da individuarsi.

Quanto alla seconda, invece, si sostiene che difetta l'elemento essenziale dell'esercizio del diritto reale su cosa altrui mediante superamento del vincolo dell'accessione, venendo qui in discussione l'alterità oggettiva dei luoghi di produzione e di esercizio dello jus aedificandi in capo ad un medesimo titolare, e non l'alterità soggettiva tra proprietario del fondo e proprietario dell'edificio che ad esso acceda.

A dire del Supremo Consesso, il totale distaccamento dal fondo di origine e la sua conseguente perfetta ed autonoma ambulatorietà rappresenterebbero un ostacolo davvero invalicabile nell'affermare la natura reale del diritto edificatorio in questione.

Quindi, concludono i giudici nomofilattici, il diritto edificatorio compensativo non costituisce nulla di diverso da una indennità ripristinatoria - in moneta urbanistica - di un patrimonio inciso, che il proprietario può valorizzare sul mercato indipendentemente dal suolo generatore; il quale, del resto, potrebbe risultare ormai privo di qualsivoglia appetibilità commerciale e, anzi, nemmeno più appartenergli, come nel caso in cui il diritto gli fosse attribuito a fronte della cessione spontanea dell'area.

Non può negarsi che la fattispecie presenti una necessaria duplice connessione fondiaria nel richiedere che il diritto edificatorio scaturisca da un terreno (di decollo) per poi essere esercitato su un altro terreno (di atterraggio); ma si tratta di una connessione funzionale estrinseca e non ricostruibile in termini di realità, dal momento che il diritto, o credito, edificatorio che dir si voglia - proprio per lo scopo compensativo e l'autonomia che gli sono coessenziali - non è inerente né immediatamente pertinente al fondo di partenza, di cui neppure costituisce una qualità intrinseca atta ad essere economicamente valorizzata solo nel trasferimento congiunto con esso.

Il difetto di inerenza in senso giuridico (tanto civilistico quanto tributario) si evidenzia in maniera addirittura eclatante in quello che è il segmento più critico, e rivelatore, della fattispecie, appunto quello del 'volo'; allorquando il diritto di costruire non può più essere esercitato sul fondo di origine, e non può ancora essere esercitato sul fondo di destinazione perché non ancora assegnato né, forse, individuato.

Evidenziano, ancora, le Sezioni Unite, che un sostrato di natura reale non può essere recuperato nemmeno facendo ricorso alla figura della obbligazione propter rem.

A tacere delle incertezze dogmatiche che ancora gravano sull'istituto, basterà osservare come faccia anche in tal caso difetto una adeguata ed univoca descrizione normativa, sul presupposto che la Corte di Cassazione ha molte volte enunciato (ex multis, Cass.n. 25673/18[8]), secondo cui "le obbligazioni propter rem, al pari dei diritti reali, dei quali sono estrinsecazione, non sono una categoria di rapporti innominati, ma sono caratterizzate dal requisito della tipicità, con la conseguenza che possono sorgere per contratto solo nei casi e col contenuto espressamente previsti dalla legge".

Il Collegio specifica che nel caso del diritto edificatorio sia escluso il diritto di seguito con il terreno, a sua volta basato su una nozione di inerenza obbligatoria con esso qui non concepibile; inoltre, l'obbligazione propter rem costituisce pur sempre un vincolo debitorio per il proprietario il quale nel caso del diritto edificatorio è, all'esatto contrario, non debitore ma creditore verso l'amministrazione comunale che gli ha promesso l'edificazione compensativa da un'altra parte.

Resta da valutare l'incidenza dell'inserimento dei contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori nel regime generale di trascrivibilità degli atti relativi ai beni immobili, ex art.2643 cit..

Ora, secondo le Sezioni Unite, il dato normativo in esame, pur ideologicamente assai significativo per le già evidenziate ragioni di recepimento e valutazione di meritevolezza da parte dell'ordinamento statuale, non è tuttavia dirimente nel senso della realità dell'istituto, ove si consideri che da esso, eccezion fatta per l'ampia dizione di “diritti suscettibili di divenire oggetto di contratti”, non si trae alcun utile elemento definitorio di contenuto ed effetti in tal senso (in quanto la norma si limita semplicemente a rinviare a quanto previsto dalle corrispondenti discipline statali o regionali, ovvero dagli strumenti di pianificazione territoriale), e che, per altro verso, lo stesso regime in questione ben conosce la trascrivibilità anche di atti ad effetto meramente obbligatorio, quali la locazione ultranovennale o il contratto preliminare (art.2645 bis c.c.).

Le Sezioni Unite concludono che la disposizione in questione, in definitiva, i diritti edificatori vengono sì enunciati quali istituti dell'ordinamento giuridico, ma non riempiti di sostanza reale.

Sul piano tributario, le Sezioni Unite in commento ricordano che già in passato, il Supremo Collegio

(Cass. S.U. n. 25506/06[9]) affermò nitidamente l'autonomia della nozione di edificabilità in senso tributario da quella in senso urbanistico: "diverse, infatti, sono le finalità della legislazione urbanistica rispetto a quelle della legislazione fiscale. La prima tende a garantire il corretto uso del territorio urbano, e, quindi, lo jus aedificandi non può essere esercitato se non quando gli strumenti urbanistici siano perfezionati (garantendo la compatibilità degli interessi individuali con quelli collettivi); la seconda, invece, mira ad adeguare il prelievo fiscale alle variazioni dei valori economici dei suoli, che si registrano e progrediscono, in parallelo, dal sorgere della mera aspettativa dello jus aedificandi, fino al perfezionamento dello stesso. Ne consegue, che le chiavi di lettura dei due comparti normativi possono essere legittimamente differenti".

In secondo luogo, essa svolge, proprio in nome di quell'autonomia e della referenzialità economica sempre sottesa al diritto tributario ex art.53 Cost., un'analisi appunto economica del diritto di edificare, attribuendo rilevanza impositiva anche al solo avvio della procedura amministrativa finalizzata alla edificabilità, posto che questo solo avvio costituisce, da un lato, motivo di interesse ed apprezzamento da parte del mercato (dunque fattore di incremento patrimoniale) e, dall'altro, manifestazione di ricchezza e capacità contributiva: "non bisogna confondere lo jus aedificandi con lo jus valutandi, che poggiano su differenti presupposti. Il primo sul perfezionamento delle relative procedure, il secondo sull'avvio di tali procedure. Non si può costruire se prima non sono definite tutte le norme di riferimento. Invece, si può valutare un suolo considerato a vocazione edificatoria, anche prima del completamento delle relative procedure.

Infatti, i tempi ancora necessari per il perfezionamento delle procedure, con tutte le incertezze riferite anche a quelli che potranno essere i futuri contenuti prescrittivi, entrano in gioco come elementi di valutazione al ribasso.

In definitiva, conclude la Corte, la equiparazione legislativa di tutte le aree che non possono considerarsi "non inedificabili", non significa che queste abbiano tutte lo stesso valore. Con la perdita della inedificabilità di un suolo (cui normalmente, ma non necessariamente, si accompagna un incremento di valore) si apre soltanto la porta alla valutabilità in concreto dello stesso".

Le Sezioni Unite evidenziano che occorre, poi, misurare l'incremento patrimoniale così determinato dall' avvio della procedura amministrativa di edificazione, ma questo non è un problema giuridico, bensì economico di mera determinazione della base imponibile secondo il valore venale; esso va risolto con una formula (ripresa anche da C.Cost.ord. 41/2008[10]) che è solo in apparenza un ossimoro, là dove implica che si prenda in considerazione, in una con l'incidenza degli oneri di urbanizzazione, la "minore o maggiore attualità" della "potenzialità edificatoria" espressa dal terreno.

La sola attribuzione di un diritto edificatorio compensativo incrementa (alla stessa maniera del solo avvio della procedura amministrativa di edificabilità) il patrimonio del proprietario del suolo con l'obiettivo di reintegrarlo in tutto o in parte al livello antecedente alla inedificabilità e può risultare essa stessa dotata di minore o maggiore appetibilità di mercato.

E allora, concludono le Sezioni Unite, in ottica di imposizione, anche in tal caso il problema dovrebbe risolversi con la misurazione di questo incremento patrimoniale. Si tratta di un profilo messo in evidenza anche dall'ordinanza di rimessione la quale osserva che, specialmente nella fase del volo, questa misurazione può però risultare addirittura impossibile, essendo il più delle volte ignota l'area di destinazione ed imprevedibili i tempi (spesso notoriamente assai lunghi) della sua effettiva assegnazione da parte della PA.

Tuttavia, si evidenzia che ciò che osta alla tassazione ICI non è la difficoltà di stima - e neppure la non irragionevole eventualità che, in considerazione dell'alto grado di indeterminatezza della fattispecie di assegnazione sostitutiva dell' edificabilità, il valore economico del diritto edificatorio possa risultare per molte annualità di fatto pari o prossimo allo zero - quanto, ed a differenza del tema già affrontato dalle Sezioni Unite, proprio l'ontologica autonomia giuridica ed economica del diritto edificatorio rispetto al suolo dal quale emana.

In altre parole, concludono le Sezioni Unite, mentre là il problema era di base imponibile, qui è di presupposto dell'imposizione. Tanto che nella fattispecie oggi in esame non si giungerebbe ad una soluzione diversa dalla non tassabilità neppure in quei casi nei quali (come pure è ipotizzabile) il controvalore economico del diritto edificatorio risultasse invece di fatto facilmente accertabile ed anche di significativa consistenza perché, al contrario, intercettato in una annualità di avvenuta o imminente individuazione di tutti gli elementi satisfattivi della compensazione edificatoria (area di atterraggio; volumetria edificabile; tempi di edificazione, oneri di urbanizzazione).

In definitiva, le Sezioni Unite, con sentenza n. 23902/2020 affermano il seguente principio di diritto:  "un'area, prima edificabile e poi assoggettata ad un vincolo di inedificabilità assoluta, non è da considerare edificabile ai fini ICI ove inserita in un programma attributivo di un diritto edificatorio compensativo, dal momento che quest'ultimo non ha natura reale, non inerisce al terreno, non costituisce una sua qualità intrinseca ed è trasferibile separatamente da esso".

 

 

  1. Considerazioni finali sulla natura giuridica dei diritti edificatori.

L’intervento delle Sezioni Unite è stato determinante, anche considerando che, nell’ottica sovranazionale, la giurisprudenza nomofilattica assume un ruolo fondamentale, contribuendo e rendendo prevedibile ed accessibile una base giuridica che, almeno fino alla pronuncia in esame, mancava.

La pronuncia non appare, tuttavia, esaustiva, o meglio, interamente risolutoria del problema relativo alla natura giuridica dei diritti edificatori.

In primo luogo, essa ha ad oggetto i soli diritti edificatori compensativi: resta, pertanto, il dubbio se le conclusioni della Suprema Corte possano valere, in generale, per tutti i diritti edificatori.

In caso negativo, resta aperto il problema di come qualificare gli altri diritti edificatori, diversi dai compensativi, sui quali rimarrebbe aperto il dibattito sulla natura giuridica.

Ancora, le Sezioni Unite escludono per i diritti edificatori compensativi la natura di diritti reali e di obbligazioni propter rem, per difetto dell’elemento di inerenza in senso giuridico (tanto civilistico quanto tributario): esso è stato ritenuto impossibile da rinvenire, specialmente nella fase c.d. del “volo”, quando, cioè, il diritto edificatorio non può più essere esercitato sul fondo di origine, e non può ancora essere esercitato sul fondo di destinazione perché non ancora assegnato e/o individuato.

Così argomentando, allora, le Sezioni Unite sembrano riconoscere ai diritti in esame natura di diritti di credito, pur senza affermarlo expressis verbis: sul punto, si sono manifestate alcune perplessità fra i primi commentatori.

Ed infatti, se anche volessimo riconoscere natura di diritto di credito ai diritti edificatori, resterebbe il problema legato alla circostanza che essi presuppongono che l’Amministrazione eserciti il potere perché siano soddisfatti.

Proprio per questo vi è chi ne sostiene la natura di interessi legittimi.

Resta, poi, aperto il problema della prescrittibilità dei diritti edificatori, che, se ritenuti imprescrittibili, allora non possono essere soggetti al termine di prescrizione caratterizzante i diritti di credito.

In conclusione, il dibattito, anche in materia di diritti edificatori compensativi, sui quali la Cassazione a Sezioni Unite si è pronunciata nel 2020, sembra, ad oggi, tutt’altro che sopito.

 

 

  1. Bibliografia.

 

Natura giuridica e regime impositivo dei diritti edificatori in tema di “compensazione urbanistica”: profili di diritto civile, amministrativo e tributario (a margine di Cass., ord. 15 ottobre 2019, n. 26016) - Report a cura di Aldo Natalini, in www.cortedicassazione.it

  1. TRAPANI, I diritti edificatori, Milanofiori Assago (Mi), 2014
  2. TRAPANI, Normative speciali e circolazione dei diritti edificatori, in Notariato, 2012, n. 4, pp. 411-440
  3. SERRA, Diritti edificatori e consumo di suolo. Governare il territorio in trasformazione, Franco Angeli Editore, 2018

 

 

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