Le Sezioni Unite dichiarano fondati i ricorsi congiuntamente esaminati statuendo che nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato, in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una p.a., il dipendente che ha subito l’illegittima precarizzazione del rapporto d’impiego ha diritto, fermo il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dall’art. 36 comma 5 d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, al risarcimento del danno previsto dalla stessa disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui all’art. 32 comma 5 l. 4 novembre 2010 n. 183, e quindi nella misura pari ad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’art. 8 l. 15 luglio 1966 n. 604.

La vicenda in esame riguarda in particolare due lavoratori del pubblico impiego assunti da una ASL con una serie di contratti a termine reiterati in modo illegittimo. Dopo il Tribunale e la Corte di Appello di Genova, è chiamata a pronunciarsi la Suprema Corte.

La Sezione Lavoro della Cassazione, con ordinanza del 4 agosto 2015, n. 16363, ha invocato l’intervento delle Sezioni Unite, segnalando da un lato la questione di massima di particolare importanza sulla definizione, la portata applicativa e la parametrazione del danno risarcibile ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, dall’altro il contrasto giurisprudenziale registrato sui criteri di liquidazione da adottare.

Si rammenta che la citata ordinanza ha richiamato in particolare le indicazioni della Corte di giustizia dell’Unione Europea[1] sull’astratta compatibilità della nostra normativa interna, preclusiva della costituzione del rapporto a tempo indeterminato per i contratti a termine abusivi alle dipendenze di una pubblica amministrazione, purché sia assicurata altra misura effettiva, proporzionata, dissuasiva ed equivalente a quelle previste nell’ordinamento interno per situazioni analoghe.

Da una parte la corte territoriale ha ritenuto di individuare nella disciplina di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 18, commi 4 e 5, (nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dalla L. 28 giugno 2012, n. 92) il parametro di riferimento più idoneo a garantire una tutela effettiva e dissuasiva. Dall’altra la Cassazione si è tuttavia pronunciata in diverse occasioni sulla questione controversa dell’individuazione del criterio di liquidazione del danno ex art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001. In un caso (Cass., sez. lav., 21 agosto 2013, n. 19371) ancorando la determinazione del risarcimento alla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, commi 5 e 7, a prescindere dalla prova concreta di un danno, trattandosi di indennità forfetizzata e omnicomprensiva per i danni causati dalla nullità del termine. In altro caso (Cass., sez. lav., 30 dicembre 2014, n. 27481, condivisa da Cass., sez. lav., 3 luglio 2015, n. 13655) utilizzando come criterio di liquidazione quello indicato dalla L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8, sempre a prescindere dalla prova concreta del danno, ma elaborando un’autonoma figura di danno, il “danno comunitario”, da intendere come una sorta di sanzione ex lege a carico del datore di lavoro.

Si ricorda inoltre che la questione controversa riguarda la normativa del lavoro a tempo determinato alle dipendenze di enti pubblici non economici nell’ambito del lavoro pubblico contrattualizzato, da sempre ispirata al canone espresso dall’art. 97 Cost., u.c., che prescrive che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge. Tale canone costituisce proiezione del principio di eguaglianza che vuole che tutti, secondo capacità e merito valutati per il tramite di una procedura di concorso, possano accedere all’impiego pubblico, non consentendo l’accesso in modo stabile per altra via, tanto più se segnata da illegalità.

La disciplina del lavoro a tempo determinato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, pur in un quadro di tendenziale unitarietà, è dunque caratterizzata da questo elemento differenziale rispetto a quella del lavoro privato, ove non vige un simmetrico principio di accesso all’impiego privato stabile mediante procedura di concorso ed è prevista la conversione del rapporto in caso di violazione di prescrizioni imperative, oltre al risarcimento del danno.

Nell’ambito delle diverse disposizioni normative che si sono susseguite in materia di lavoro a termine alle dipendenze dalla pubblica amministrazione (art. 36, comma 4, d. lgs. 29 marzo 1993 n. 29, art. 22, comma 8, d. lgs. 31 marzo 1998 n. 80, art. 36 d. lgs. 30 marzo 2001 n. 165) è possibile enucleare alcuni elementi comuni: la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione di lavoratori nella pubblica amministrazione non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le stesse amministrazioni, ma il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno derivante da prestazioni di lavoro in violazione di disposizioni imperative.

Si precisa inoltre che solo per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego. E al fine di evitare abusi nell’utilizzo del lavoro flessibile, le pubbliche amministrazioni non possono ricorrere all’utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori al triennio nell’arco dell’ultimo quinquennio. L’interpretazione prevalente ha escluso che l’art. 36 d. lgs 165/2001, proprio perché speciale, sia stato abrogato con l’emanazione del D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, di attuazione della direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso dalle organizzazioni intercategoriali a carattere generale UNICE (Unione delle confederazioni delle industrie della Comunità europea), CEEP (Centro europeo dell’impresa a partecipazione pubblica) e CES (Confederazione europea dei sindacati). E da ultimo tale interpretazione ha ricevuto una conferma testuale nel D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, art. 29, comma 4, che, nell’ambito del riordino della disciplina del contratto di lavoro a tempo determinato, ha sancito espressamente che resta fermo quanto disposto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36.

Inoltre, nel nostro ordinamento esistono una serie di prescrizioni di vario tipo dirette a presidiare l’esatta osservanza delle disposizioni in materia di contratto a termine nelle pubbliche amministrazioni. Innanzi tutto, ex art. 36, comma 5, D.Lgs. n. 165 del 2001, le amministrazioni hanno l’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave. La L. 24 dicembre 2007, n. 244, art. 3, comma 79, (legge finanziaria 2008), nel riformulare l’art. 36 cit. aveva aggiunto, al sesto comma, la prescrizione per cui le amministrazioni pubbliche che operavano in violazione delle prescrizioni della stessa disposizione non potevano effettuare assunzioni ad alcun titolo per il triennio successivo a tale violazione. Successivamente la L. 6 agosto 2008, n. 133, art. 49, di conversione in legge del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, nel riformulare ulteriormente l’art. 36 cit., ha aggiunto che i dirigenti che operano in violazione delle prescrizioni della medesima disposizione sono responsabili anche ai sensi dell’art. 21, dello stesso D.L., e che di tali violazioni si sarebbe tenuto conto in sede di valutazione dell'operato del dirigente ai sensi del D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 286, art. 5. Ancora più recentemente nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, sono stati introdotti due commi (commi 5 ter e 5 quater) dal D.L. 31 agosto 2013, n. 101, art. 4, comma 1, lett. b), conv. dalla L. 30 ottobre 2013, n. 125, che - nel ribadire che le disposizioni del D.Lgs. n. 368 del 2001, si applicano alle pubbliche amministrazioni, fermi restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato ed il diritto al risarcimento per il dipendente - hanno stabilito che i contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in violazione della medesima disposizione sono nulli e determinano responsabilità erariale; ed hanno confermato la responsabilità dei dirigenti che operano in violazione delle disposizioni di legge aggiungendo che al dirigente responsabile di irregolarità nell'utilizzo del lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzione di risultato. Si ritiene quindi che il nostro ordinamento giuridico garantisca compatibilità comunitaria prevedendo, nel complesso, “misure energiche” (come richiesto dalla Corte di giustizia, sentenza 26 novembre 2014, C-22/13 ss., Mascolo), fortemente dissuasive, per contrastare l’illegittimo ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato.

Il profilo comunitario della questione in esame è centrato nell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE (Direttiva del Consiglio relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato). Tale direttiva ha dato attuazione all’accordo quadro tra le associazioni sindacali comunitarie al dichiarato fine di prevenire le discriminazioni e gli abusi del ricorso al contratto a tempo determinato e non già di dettare una normativa comunitaria per tale tipologia di rapporto di lavoro che avrebbe ecceduto le competenze comunitarie. Si tratta di una direttiva “obiettivo”, quindi non autoapplicativa: al punto 15 del preambolo si precisa che la direttiva vincola gli Stati membri quanto all’obiettivo da raggiungere, ma lascia la scelta della forma e dei mezzi.

La clausola 5, in particolare, prevede misure di prevenzione degli abusi. Il riferimento è alla successione di contratti a termine che possa considerarsi abuso. La clausola indica alternativamente le misure idonee a prevenire gli abusi: a) prescrizione di ragioni obiettive per il rinnovo; b) durata massima dei contratti a termine; c) numero massimo dei rinnovi. La clausola è comunque elastica perché consente “misure equivalenti” ad una di queste appena indicate. In base a tale clausola, allo scopo di prevenire gli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, tranne che non vi siano ragioni obiettive che giustifichino il rinnovo di tali contratti, sono tenuti ad introdurre una o più misure attuative della prevenzione degli abusi, fissando la durata massima totale dei contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato successivi o il numero dei rinnovi dei suddetti contratti o rapporti. Ma possono anche introdurre altre prescrizioni parimenti orientate alla prevenzione degli abusi purché siano qualificabili come “norme equivalenti”. Inoltre è possibile una differenziazione che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori. La clausola 5, invece, nulla dice sulle conseguenze dell’eventuale abuso, la cui disciplina è rimessa alla discrezionalità del legislatore nazionale.

La prevenzione dell’abuso implica una reazione con connotazioni, in senso lato, sanzionatorie dell’abuso stesso. Queste possono essere: l’attribuzione di una ragione di risarcimento del danno, oppure la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato, oppure entrambe. Si potrebbero ipotizzare anche sanzioni amministrative oppure, ibridando il profilo risarcitorio con quello sanzionatorio, potrebbero configurarsi “danni punitivi”.

La Corte ripercorre dunque il complesso quadro normativo succedutosi nel tempo in tema di contratto a termine nel settore privato e pubblico, concludendo che la perdurante disciplina differenziata tra pubblico e privato ha posto un problema di compatibilità a livello interno ed europeo. La questione è stata tuttavia risolta positivamente dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e da quella della Corte di giustizia.

Alla luce della giurisprudenza della Corte costituzionale, da una parte, e di quella della Corte di giustizia, dall’altra, si ritiene verificata la compatibilità costituzionale e comunitaria del regime differenziato del contratto a termine nel pubblico impiego, connotato dalla previsione del pubblico concorso per l’accesso all’impiego e quindi dal divieto di conversione del rapporto da tempo determinato in tempo indeterminato.

Sul risarcimento del danno in caso di illegittimo o abusivo ricorso al contratto a termine, per misurare il grado di effettività della tutela del lavoratore, occorre interrogarsi su cosa si intenda per danno risarcibile D.Lgs. n. 165 del 2001 cit. ex art. 36, comma 5. Poiché la norma è lacunosa, deve farsi riferimento alla regola generale della responsabilità contrattuale posta dall’art. 1223 c.c., secondo cui il risarcimento del danno deve comprendere la perdita subita, nella specie dal lavoratore, e il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta.

Alla luce di quanto esposto, la mancata conversione del rapporto è fuori dal risarcimento del danno. La conversione è esclusa per legge ed è legittima sia secondo i parametri costituzionali che secondo  quelli europei, pertanto il danno non è la perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato perché tale prospettiva non vi è mai stata.

Il lavoratore, in caso di illegittimità della clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro o, più in generale, di abuso del ricorso a tale fattispecie contrattuale, essenzialmente in ipotesi di proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione contra legem, subisce gli effetti pregiudizievoli che, come danno patrimoniale, possono variamente configurarsi. Si può soprattutto ipotizzare una perdita di chance nel senso che, se la pubblica amministrazione avesse operato legittimamente emanando un bando di concorso per il posto, il lavoratore, che si duole dell’illegittimo ricorso al contratto a termine, avrebbe potuto parteciparvi e risultarne vincitore. Le energie lavorative del dipendente sarebbero state liberate verso altri impieghi possibili ed in ipotesi verso un impiego alternativo a tempo indeterminato. Il lavoratore che subisce l’illegittima apposizione del termine o, più in particolare, l'abuso della successione di contratti a termine rimane confinato in una situazione di precarizzazione e perde la chance di conseguire, con percorso alternativo, l’assunzione mediante concorso nel pubblico impiego o la costituzione di un ordinario rapporto di lavoro privatistico a tempo indeterminato. La perdita di chance è risarcibile come danno patrimoniale nella misura in cui l’illegittimo impiego a termine, soprattutto se prolungato, abbia fatto perdere al lavoratore altre occasioni di lavoro stabile. Inoltre non può escludersi che una prolungata precarizzazione possa aver inflitto al lavoratore un pregiudizio che va oltre la mera perdita di chance di un’occupazione migliore. L’onere probatorio di tale danno grava interamente sul lavoratore. Pur potendo operare il regime delle presunzioni semplici (art. 2729 c.c.), il danno può però essere in concreto di difficile prova. Occorre quindi un’operazione di integrazione in via interpretativa, orientata dalla conformità comunitaria, che assicuri maggiore consistenza ed effettività al danno risarcibile.

Prima di sollevare l’incidente di costituzionalità, va sperimentata la possibilità di un’interpretazione adeguatrice, nel rispetto del primato del diritto dell’Unione europea ex art. art. 117 c. 1 Cost. Occorre verificare se esiste nell’ordinamento una disciplina comunitariamente adeguata, prevista per un ambito normativo omogeneo, applicabile al caso in esame.

Ad opinione della Corte il richiamo alla disciplina del licenziamento illegittimo (sia quella dell’art. 8 della legge n. 604/66 che dell’art. 18 della legge n. 300/1970, che quella del regime indennitario in caso di contratto di lavoro a tutele crescenti del D.Lgs. n. 23 del 2015, art. 3), è incongruo perchè per il dipendente pubblico a termine non c’è la perdita di un posto di lavoro. Può invece farsi riferimento all’art. 32, comma 5, l. 183 del 2010, che riguarda il risarcimento del danno in caso di illegittima apposizione del termine, in quanto fattispecie omogenea, sistematicamente coerente e strettamente contigua, che prevede che “il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604”. La disciplina opererà in chiave agevolativa per il lavoratore pubblico: nella misura determinata dalla norma il danno subito dovrà presumersi e, contrariamente a come avviene per il lavoratore privato, il lavoratore pubblico potrà dimostrare di aver subito un danno maggiore.

[1] In particolare si richiama la sentenza del 7 settembre 2006, proc. C-53/04, M. e S., emessa a seguito di rinvio pregiudiziale disposto in primo grado nell’ambito del giudizio in esame.