a cura di Alessandra Pulitano.

Il dibattito sulle Autorità Amministrative Indipendenti è sempre stato di grande attualità.  
In primo luogo, va rilevato che siffatto fenomeno in Italia è paragonato ad un’eruzione (dalla nota riflessione di Predieri)¹, inaugurando un percorso che, sul piano fattuale dell’ evoluzione dell’Ordinamento si svolge attraverso l’introduzione di una serie di leggi ordinarie che non passano attraverso una riforma costituzionale.

Un assunto di partenza è che le Autorità indipendenti non sono ordinarie amministrazioni, ma figure organizzatorie che non hanno ricevuto dalla dottrina una precisa definizione².

In realtà, è proprio “l’indipendenza la caratteristica principale per escludere la loro natura amministrativa”³: si potrebbero paragonare le Autorità indipendenti a “cunei” che si inseriscono profondamente nella vita amministrativa dello Stato sottraendole settori di intervento, consacrando l’evoluzione della PA “da un modello piramidale ad un modello policentrico”⁴.

La legittimazione delle Amministrazioni indipendenti, intesa quale fondamento razionale della loro nascita e del loro sviluppo, si presenta quindi come una legittimazione essenzialmente tecnica, nella convinzione che la cura di certi settori sensibili debba essere assunta da organismi che - in veste neutra - agiscano per il perseguimento di determinati obiettivi.⁵

Per indipendenza si intende l’assenza di qualsiasi rapporto con il potere governativo e di conseguenza la non riconducibilità delle relative attività nell’ ambito della responsabilità politica di cui all’ art.95 della Costituzione.⁶

La funzione svolta dalle Autorità non sarebbe quindi amministrativa, ma giusdicente e cioè di applicazione della legge comprensiva del regolare e decidere⁷.

Tuttavia, la giurisprudenza, ha evidenziato come il nostro ordinamento non conosca un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione, le cui funzioni sono costituzionalmente garantite rispettivamente dagli articoli 97 e 111 della Costituzione.

D’altra parte, il solo riconoscimento in capo ad un organo amministrativo del compito di esercitare competenze pure peculiari e neutrali non vale a fare dello stesso un giudice speciale, ai sensi dell’articolo 102,comma 2’, della Costituzione.

Infatti, come autorevole Dottrina evidenzia⁸: “si considera giudice solo quel soggetto pubblico che, esercitando quel tipico procedimento che è il processo giudiziario, dà luogo ad una decisione su diritti suscettibile di assurgere alla definitività del giudicato, al di fuori di qualunque altro controllo da parte di altro e diverso organo o potere dello Stato”.

Al contempo, si osserva che l’attribuzione dei poteri normativi ( c.d normazione neutrale) attribuiti alle Autorità indipendenti nasce direttamente dal mercato e va rinvenuta negli stessi articoli 21,41,47 e 97 della Costituzione, nonché nei principi comunitari della concorrenza, delle libertà di circolazione e stabilimento e della tutela dell’ investitore-risparmiatore⁹.

In sostanza, le Autorità non sono state create per conformare un determinato contesto normativo a superiori interessi pubblici, ma sono nate proprio per mantenere, garantire, tutelare situazioni giuridiche soggettive già esistenti, le cui fonti sono direttamente in Costituzione e che non necessitano di essere implementate tramite la longa manus dell’Amministrazione, bensì tutelate da indebite violazioni, che intervengono quando uno dei consociati (anche la PA stessa) abusi a scapito degli speculari diritti altrui¹⁰.

Paradigma inevitabile per tale verifica è proprio la norma positiva, che acquista il significato di “confine di liceità per l’agire privato”¹¹.

Ad esempio, nel caso del modello partecipativo- procedimentale  applicato all’Autorità antitrust quasi a garantire un litisconsorzio necessario¹² (l’applicazione delle garanzie del contraddittorio si atteggia in modo diversificato a seconda del tipo di funzione e della struttura delle relazioni giuridiche nelle quali si inserisce il potere delle Autorità)¹³,questa deve tutelare l’esercizio di un diritto di “libertà di iniziativa economica” ex art. 41 Cost. mediante un’attività che si cala in vicende già alla base conflittuali.

In tal senso, lo scopo che l’Autorità si prefigge mediante attività di accertamento delle pratiche anticoncorrenziali consiste nell’ impedire la lesione di un diritto controllando il rispetto delle disposizioni che regolano un mercato anticoncorrenziale ¹⁴.
Il Legislatore, introducendo una normativa antitrust nazionale, ha voluto anche adeguare il nostro Ordinamento a quello comunitario con il  principale obiettivo di  assicurare le condizioni generali per la libertà di impresa e tutelare gli operatori economici.
Ne consegue che l’Autorità, per agire congruamente in questo contesto, deve essere necessariamente connotata dalla neutralità¹⁵ diversa dall’imparzialità proprio per assicurare le (pari) condizioni di svolgimento della libertà di tutti i soggetti potenzialmente interessati: libertà di accesso al mercato per gli imprenditori, libertà di scelta per i consumatori, libero accesso alle informazioni rilevanti per i risparmiatori e gli investitori e così via”.
Proprio perché le Autorità hanno il compito di tutelare un diritto, la loro attività non è definibile come discrezionale in senso tradizionale. Queste, infatti,  hanno l’obbligo giuridico di mirare alla tutela di quella situazione giuridica e non possono scegliere se tutelarla o meno¹⁶.
Ciò conduce, quindi, ad escludere che siano dotate di quella potestà discrezionale in senso proprio. Tuttavia la neutralità non vuole dire assenza di discrezionalità: la loro discrezionalità è, invece, nei mezzi per rendere la tutela la più effettiva possibile. Ed è proprio la loro missione di tutela della legge che consente alle Autorità di superare le censure di incostituzionalità in relazione al parametro dell’articolo 95 - comma 2’ della Costituzione, che si applicherebbe solamente alle amministrazioni dotate di discrezionalità amministrativa¹⁷.
Questa ricostruzione si focalizza perciò sulla definizione della situazione giuridica che si vuole tutelare: la tutela di un diritto esclude la discrezionalità amministrativa classica¹⁸.

Pertanto, l’attribuzione di un potere regolamentare a soggetti diversi dal Governo, trova la propria giustificazione nelle specifiche discipline di settore (che richiede un’elevata specializzazione come l’emissione monetaria, i mercati finanziari, contratti ed imprese assicurative, antitrust, scioperi nei servizi pubblici essenziali, energia e gas, telecomunicazioni, lavori pubblici, riservatezza) e non può stabilirsi a priori: deve verificarsi, case by case, quale sia la configurazione che, effettivamente, la legge abbia inteso imprimere ai poteri normativi riconosciuti nell’ ambito della potestà di regolazione ¹⁹.
Inoltre, l’esercizio di un potere normativo da parte delle Authorities si manifesta nel  pieno rispetto del principio di gerarchia delle fonti come ricordato da Cons. di Stato, Sez. VI - 11 novembre 2008, n.5622 che ha ribadito come: “Il potere  normativo attribuito alle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità- nella specie l’ Autorità per l’ energia elettrica ed il  gas dell’ art. 2, lett.h e co.37., L.481/95, non può imporsi su fonti di rango primario, in quanto gli atti normativi secondari sono in grado di derogare a fonti primarie solo in presenza di un’ espressa  autorizzazione legale, invece mancante nell’ ipotesi in esame, e senza che deponga in altro senso il richiamo dell’ art. 1339 c.c, che non può in alcun modo valere ad alterare l’ ordine gerarchico delle fonti”.
Il fenomeno del “policentrismo normativo” caratterizzando il sistema delle fonti di produzione, comporta che la produzione legislativa, lungi dall’ essere riservata in via esclusiva agli organi dotati di rappresentatività popolare, è talvolta affidata a soggetti pubblici diversi da questi ultimi; tra tali soggetti si collocano le Autorità, le quali, nelle materie non coperte da riserva di legge, possono essere quindi dotate di un potere di formazione secondaria, in attuazione dei principi della Costituzione e, naturalmente, entro i limiti delle materie di competenza statale.
Tuttavia, l’attribuzione di tali poteri normativi alle Autorità indipendenti deve aver luogo necessariamente con fonte primaria che ne individui i limiti e criteri direttivi: tale fonte può ben essere la norma con la quale è liberalizzato un determinato settore economico e sono individuati i criteri di regolazione del mercato”²⁰.
Ciò posto, le difficoltà ad individuare il giudice competente a conoscere delle questioni in cui sono parti le Authorities - in settori caratterizzati dall’ esplicazione di una discrezionalità tecnica che tocca diritti fondamentali in settori privatistici- ha indotto il Legislatore a prevedere, per quasi tutte le controversie con le Autorità, una giurisdizione esclusiva del G.A. (anche sulle controversie inerenti gli atti sanzionatori emessi dall’ Autorità, che nel precedente quadro normativo ordinamentale ricevevano collocazione sia in sede  di giurisdizione ordinaria - ad esempio le sanzioni adottate dalla Banca d’ Italia e dalla Consob, sia in sede di giurisdizione amministrativa, senza un chiaro distinguo)²¹.

Pertanto, “il  sindacato del giudice amministrativo al di là di un sindacato forte e debole , e senza ingerirsi nelle scelte discrezionali della pubblica autorità, deve assicurare la legalità del suo agire soprattutto in materie connotate da un elevato tecnicismo, per le quali l’ Autorità detta le regole in gioco”²².

Ad esempio, con specifico riguardo alla materia antitrust, il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica  dell’ A.G.C.M. si svolge non soltanto riguardo ai vizi dell’ eccesso di potere ma anche attraverso la verifica dell’ attendibilità delle operazioni tecniche compiute; la tutela giurisdizionale per essere effettiva non può limitarsi ad  un controllo meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice anche un controllo intrinseco.²³

Vi è di più, con il nuovo art. 21 bis della legge 287/90 la scelta del legislatore di introduzione di un potere  di azione giurisdizionale dell’ Autorità Antitrust, a tutela dell’ interesse al libero  mercato pubblico ma diverso dall’ interesse generale della legge affidato al potere giurisdizionale, è una scelta che si inserisce nell’ ambito degli strumenti di garanzia di effettività del corrispondente valore costituzionale, garantendone una tutela completa.

Così valorizzando la tradizionale funzione consultiva e di segnalazione disciplinata originariamente dagli articoli 21e22 della summenzionata legge.

Alla base della norma vi è, invero, la consapevolezza da parte del Legislatore dell’ importanza che oggi ha assunto, anche per effetto del diritto UE, il bene “concorrenza”; bene talmente rilevante da far ritenere insufficiente la tutela rimessa solo all’ iniziativa di soggetti privati che occasionalmente possano trovarsi in una situazione che li differenzi rispetto al quisque de populo e che non sempre possono avere la volontà o le possibilità economiche per azionarla.

Da qui la decisione di affidarne anche la tutela giurisdizionale al soggetto pubblico già preposto, in veste “neutrale”, alla sua garanzia²⁴.

D’altronde, anche quando l’ Autorità agisca in contraddittorio con le imprese (come nel settore delle intese e degli abusi di posizione dominante in cui l’Autorità ha poteri decisori e di sanzione) qualsiasi iniziativa da parte di essa deve essere necessariamente preceduta da un’attività amministrativa procedimentalizzata, attraverso cui l’ A.G.C.M. contestualizza e concretizza la propria valutazione.

Infatti, non è pensabile che l’ attività di regulation venga svolta senza la necessaria partecipazione al procedimento dei soggetti interessati: in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore: ”la caduta del valore della legalità sostanziale deve essere compensata con un rafforzamento della legalità procedurale”²⁵.
In tal modo, essa concorre direttamente alla formazione e al mantenimento  di un complessivo quadro legale atto a favorire le dinamiche della concorrenza, promuovendo il sindacato del G.A., indipendentemente dall’ esistenza ( o dall’ iniziativa) di soggetti portatori di interessi individuali e/o collettivi lesi dall’ attività amministrativa²⁶.

Dunque,l’art. 21 bis L. AntiTrust afferma al comma 1’ la legittimazione dell’Autorità, mentre al comma 2  detta una peculiare sequenza procedimentale che l’Autorità è tenuta ad osservare.  Questa, quando “ritiene che una pubblica amministrazione abbia emanato un atto in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato, emette un parere motivato, nel quale indica gli specifici profili delle violazioni riscontrate”. Quando l’amministrazione non si conforma nei 60 giorni successivi a tale comunicazione, l’Autorità ha 30 giorni di tempo per proporre il ricorso, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato.
 
Il comma 3’ dell’art. 21 bis sottopone questo giudizio all’applicazione della disciplina concernente i riti abbreviati, di cui all’art. 119 e ss. c.p.a.

A parte il caso, indubbiamente difficile a verificarsi, in cui l’A.G.C.M. venga convinta dall’Amministrazione e voglia così modificare la posizione assunta già nel parere, potrebbero emergere elementi di fatto ed acquisizioni istruttorie nuovi e tali da poter indurre l’Autorità a modificare il proprio avviso.  

Il fatto che dal parere di A.G.C.M. nasca in capo alla P.A. un obbligo di provvedere e quindi di aprire un procedimento amministrativo volto a decidere sulla possibilità di pronunciare un annullamento d’ufficio, è una circostanza inedita, dato che l’avvio del potere di autotutela decisorio non è obbligatorio per la presentazione di una istanza esterna . Proprio per questo deve escludersi che il privato possa anch’egli denunciare la violazione di norme sulla concorrenza provocando l’obbligo di pronunciarsi della P.A. e, magari per questa via, garantirsi una impropria riapertura del termine di impugnazione che fosse già scaduto, imbastendo una azione contro il silenzio²⁷.

La fase precontenziosa di contestazione del carattere anticoncorrenziale di un provvedimento da un lato stimolerebbe l’amministrazione procedente a rivedere autonomamente il proprio operato²⁸ (si discute, a tal proposito, della natura dell’atto di conformazione: secondo alcuna giurisprudenza, l’annullamento del provvedimento ritenuto anticoncorrenziale dall’A.G.C.M. costituirebbe esercizio dell’ordinario potere discrezionale di autotutela disciplinato dall’art. 21 nonies l. 241/90)²⁹, mentre altra giurisprudenza ritiene che, qualora l’amministrazione procedente «ravvisi l’effettività o la fondatezza dei rilievi di cui al parere», tale annullamento dovrebbe considerarsi doveroso, e perciò sarebbe esercitabile anche in assenza dei presupposti di cui all’art. 21nonies l. 241/90³⁰.
Il nuovo potere dell’ A.G.C.M., più che come potere di azione nell’ interesse generale della legge in uno specifico settore, effettivamente di difficile riconduzione all’interesse legittimo, deve essere visto come diretta e naturale espressione dell’ interesse-pubblico, ma pur sempre particolare e differenziato- alla migliore attuazione del valore “concorrenza”, di cui è specifico affidatario, anche in contrapposizione con i diversi interessi pubblici o privati, di altri soggetti, interesse leso dalla  mera violazione della legge e dell’ inosservanza dell’ invito (parere) a rispettarla, e dunque direttamente soddisfatto dal ripristino della legalità violata.

L’ampia formulazione della norma che attribuisce all’ A.G.C.M. una legittimazione ad impugnare qualsiasi atto (a contenuto normativo generale o anche particolare) assunto da una pubblica Amministrazione in violazione delle norme “a tutela della concorrenza e del mercato”, le consente indubbiamente un vasto spettro di intervento, che, tuttavia, proprio per la sua eccezionalità, non può essere esteso al di là della specifica violazione delle disposizioni dell’Ordinamento positivo effettivamente dirette alla tutela della concorrenza e del mercato, ivi compreso l’ eccesso di potere, in quanto rientrante nella più ampia categoria dei vizi di legittimità, ma senza potersi spingere ad abbracciare, seguendo un approccio economico-sostanzialista, ogni astratta lesione del benessere del consumatore (troppo legata a parametri di tipo soggettivo e dunque pericolosamente arbitrari)³¹. Il panorama delle Autorità indipendenti così come delineato, pone dei problemi di inquadramento istituzionale nonché delle riflessioni in ordine alla tutelabilità avverso le pronunce.

Allo stato attuale è riconosciuta natura squisitamente amministrativa alle pronunce delle Autorità, in ragione della riconosciuta tutelabilità delle stesse dinanzi al Giudice amministrativo.

Questa funzione, come è chiaro, apre le porte ad un sicuro ampliamento del contenzioso amministrativo con un aggravamento della condizione dei soggetti destinatari dei provvedimenti delle stesse.

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¹L’ irrompere delle Autorità amministrativi indipendenti di Alberto Predieri, Passigli ed.1997. 

²Per la diversità delle Autorità indipendenti rispetto alle ordinarie amministrazioni, cfr. Vincenzo CAIANIELLO, Le Autorità indipendenti tra potere politico e società civile, in Rassegna giuridica dell’energia elettrica, 1997 

³L’autonomia privata e le autorità indipendenti, Il Mulino, Bologna, 2006. 

⁴Le Autorità indipendenti,corso di diritto amministrativo, Giuffrè ed.Milano 2008,p.870ss. 

⁵L’organizzazione, Franchini,a cura di S. Cassese, Milano 2004. 

⁶Manuale di diritto amministrativo, I,Milano 1993,Giannini. 

⁷Lezioni e sentenze di Diritto Amministrativo: Le Autorità amministrative indipendenti; F.Caringella 2015.

⁸Chieppa. 

⁹Stati di diritto amministrativo, Milano 20007,Chieppa-Lopilato. 

¹⁰Le funzioni amministrative delle Autorità indipendenti C.Malinconico, in S. Cassese e Franchini. 

¹¹Discrezionalità tecnica, op. cit., pag. 135,Lazzara. 

¹²Le leggi del mercato, Bologna , 2002, p. 64,Merusi-Passaro, i quali affermano che l’esercizio  delle Autorità è quello di stabilire soltanto regole processuali perché tutti i cittadini possano esercitare ad armi pari la stessa libertà consistente nel concorrere in un mercato rilevante, cioè in un luogo giuridico nel quale si possa formare un litisconsorzio fra tutti gli interessati al contraddittorio. 

¹³Autorità indipendenti: le garanzie procedurali, Roma, febbraio 2003, a cura di Assonime. 

¹⁴“Il regime concorrenziale non si esprime in un complesso di regole positive, ma in una enunciazione di principi a contenuto eminentemente negativo, che devono presiedere ai comportamenti”  La nuova giurisdizione esclusiva: le regole del processo, in L’evoluzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo –F. Satta.

¹⁵Il conflitto tra governati e governanti, in L’indipendenza delle Autorità, cit, p. 61, Micossi. 

¹⁶Discrezionalità tecnica ed Autorità indipendenti, a cura di Francario, op. cit. pag. 135. 

¹⁷Autorità indipendenti e tutela dei diritti, Perez, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1/1996, pagg. 124‐ 125.

¹⁸Provvedimenti e tutela giurisdizionale, a cura di  P. Lazzara-Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, Cedam, 2001, pagg. 374 ss.

¹⁹La crisi dello Stato ,S. Cassese. 

²⁰Così Cds in sede consultiva, con parere 25 febbraio 2005, n.11603. 

²¹Lezioni e sentenze di Diritto Amministrativo-Le Autorità amministrative indipendenti,Caringella 2015. 

²²Cds sez.III,2 aprile 2013,n.1856. 

²³Cds sez.VI,6 maggio 2014,n.2302. 

²⁴Atti amministrativi e restrizioni della concorrenza: i nuovi poteri dell’Antitrust italiana, F. Arena, Relazione al X Convegno Antitrust svoltosi a Treviso nei giorni 18 e 19 maggio 2012. 

²⁵Cds, parere in sede consultiva 25 febbraio 2005, n.11603. 

²⁶Il problema della legittimazione a ricorrere dell’ A.G.C.M.A nella giurisprudenza amministrativa, M. Cappai. 

²⁷Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ex art 21 bis della legge n. 287/1990 e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti a cura di, F. Cintioli.

²⁸Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2014, n. 2246, Foro it., Rep. 2014, voce Giustizia amministrativa, n. 772, in applicazione del principio di leale collaborazione ,Tar Lazio, sez. III, 15 marzo 2013, n. 2720, cit. 

²⁹Tar Lazio, sez. II, 1° settembre 2014, n. 9264. 

³⁰Tar Lazio, sez. III, 15 marzo 2013, n. 2720, id., Rep. 2013, voce Concorrenza (disciplina), n. 122. 

³¹Il nuovo potere di ricorso dell’AGCM a tutela della concorrenza, Relazione al Convegno dell’AIGE , M. A.Sandulli,(associazione italiana giuristi europei) sul tema Norme europee sulla concorrenza e tutela dinanzi al giudice amministrativo EU Competition Law and the enforcement before the administrative Courts, svoltosi nell’Università di Roma Tre il 19 aprile 2012.