NOTA A TAR LAZIO - ROMA, SEZIONE PRIMA

SENTENZA 24 aprile 2020, n. 4183

e

TAR VALLE D'AOSTA, SEZIONE UNICA,

SENTENZA 3 agosto 2020, n. 34

Compatibilita’ o incompatibilita’ con la disciplina comunitaria

 del limite del 40 percento alla quota parte dell’appalto che si puo’ subappaltare,

 alla luce delle sentenze della corte di giustizia europea 26 settembre 2019, c-63/18 e 27 novembre 2019, c-402/18?

Di NICCOLÒ MACDONALD

Con due sentenze, rispettivamente del Tar Lazio, 24 aprile 2020 n.4183 e del Tar Aosta, 3 agosto 2020, n.34, il giudice amministrativo ha dato due interpretazioni differenti del principio enunciato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella sentenza 27 novembre 2019, C-402/18 – Tedeschi Srl e Consorzio Stabile Istant Service contro C.M. Service Srl e Università degli Studi di Roma La Sapienza.

Infatti, il giudice europeo aveva affermato - concludendo in linea con quanto già anticipato all’Italia dalla Commissione Europea con  la lettera (DG GROW) n. 1572232 del 23 marzo 2017  - che “la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, dev’essere interpretata nel senso che: essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi; essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione”.

Invero, già con la sentenza del 26 settembre scorso, pronunciata nella causa C-63/18, la Corte di Lussemburgo aveva censurato la disciplina allora vigente in tema di subappalto contenuta nel Codice dei contratti pubblici n.50 del 2016, nella parte in cui limitava la quota parte dell’appalto che può essere oggetto di subappalto.

Conseguentemente, il Consiglio di Stato aveva affermato che il limite in questione “deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea del 26 settembre 2019 (C-63/18) e 27 novembre 2019 (C-402/18)”, (Consiglio di Stato, 16 gennaio 2020, n. 389).

Tuttavia, successivamente il legislatore nazionale è intervenuto sulla disciplina del subappalto con l’articolo 1, comma 8, del d.l. n. 32 del 2019, convertito con modificazioni in legge n. 55 del 2019, prevedendo che  “nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”.

Dunque, seppur quantitativamente modificato, è stato confermato il divieto di subappaltare oltre il limite quantitativo previsto dal legislatore nazionale. 

Ciò posto, sul tema vi sono state due importati pronunce del giudice amministrativo, che esprimendo posizioni antitetiche rispetto all’interpretazione del principio enunciato dalla Corte di Giustizia, ancora una volta mettono in luce la complessità della disciplina nazionale del subappalto.

La prima sentenza è stata quella del Tar del Lazio, che si è pronunciato in merito ad un ricorso presentato da un RTI (Raggruppamento Temporaneo di Imprese) avverso la propria esclusione. La stazione appaltante aveva infatti disposto tale esclusione in seguito alla verifica di congruità per il superamento della soglia di anomalia, in quanto aveva ritenuto che l’utilizzo di cinque lavoratori autonomi, su dieci componenti complessivi del gruppo di lavoro, era inquadrabile – contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente - come subappalto, e che ciò comportava la conseguente violazione della quota del 30% posta dall’allora vigente comma 2 dell’art. 105 del d.lgs. 50 del 2016.  Dunque il RTI aveva adito il Tar del Lazio, affermando l’illegittimità della propria esclusione, ritenendo erronea la qualificazione come subappalto dell’utilizzo di tali lavoratori.  Inoltre le ricorrenti contestavano il fatto che la stazione appaltante non avesse applicato il recente orientamento della Corte di Giustizia, il quale avrebbe ritenuto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario il limite alla quota subappaltabile previsto dall’art. 105 d.lgs. 50/2016, con la conseguenza che l’eventuale superamento del limite quantitativo previsto dal Codice dei contratti pubblici per il subappalto da parte del RTI ricorrente non potesse costituire una causa di esclusione.

Invece, il Tar del Lazio ha ritenuto il ricorso infondato.

In merito alla qualifica dei lavoratori autonomi, il giudice amministrativo ha ritenuto che la stazione appaltante abbia fatto corretta applicazione del disposto della norma di cui all’articolo 105, comma 2, del d.lgs. 50 del 2016, disposizione volta ad ampliare quanto più possibile il concetto di subappalto al fine di evitare ogni possibile elusione della disciplina in materia di evidenza pubblica. Infatti “il ricorso al lavoro autonomo, pur se consentito, è subordinato dal codice, al fine di evitare un uso elusivo delle norme poste in materia del subappalto, all’individuazione specifica del contenuto delle attività da svolgere; ciò in quanto l’affidamento di parte delle mansioni a lavoratore autonomo implica lo svolgimento delle stesse da parte di un soggetto esterno all’organizzazione dell’appaltatore e non nella stessa stabilmente incardinato, come un lavoratore dipendente”. Invece secondo il Tar del Lazio, nel caso di specie, i lavoratori autonomi non risultavano incaricati di specifiche attività, ma piuttosto della diretta esecuzione e, in via generale, di attività costituenti l’oggetto principale dell’appalto.

In particolare poi, l’incarico specifico demandato dalla stazione appaltante alla figura del Direttore tecnico, anch’esso oggetto di tale subappalto, “per la sua generalità ed essenzialità rispetto al contenuto del servizio richiesto, non poteva essere svolto nelle forme del lavoro autonomo”.

Anche il motivo attinente alla presunta illegittimità del limite alla quota subappaltabile veniva ritenuto infondato dal giudice amministrativo.

Infatti, secondo il Tar adito, la Corte di Giustizia avrebbe dichiarato l’incompatibilità del limite del 30 percento alla quota di appalto che può essere oggetto di subappalto, ma non avrebbe escluso “la compatibilità con il diritto dell’Unione di limiti superiori”.

Richiamando alcune considerazioni espresse dalla Corte di Giustizia nella citata sentenza del 27 novembre 2019 -“il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo, che può giustificare una restrizione alle norme fondamentali e ai principi generali del Trattato FUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28). Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella oggetto del procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo”-, il giudice di prime cure ha quindi ritenuto che la Corte non abbia precluso al legislatore nazionale di “individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo”.

Per tale ragione, il nuovo limite del 40 percento introdotto dalla legge n. 55 del 2019, sarebbe legittimo e non sarebbe stato rispettato dalle ricorrenti, avendo queste demandato a contratti di lavoro autonomo una quota delle attività contrattuali molto superiore all’attuale soglia del 40 percento.

Per le suesposte motivazioni, con sentenza del 24 aprile 2020, n. 4183, il Tar del Lazio ha respinto il ricorso in questione.

Su identica questione è stato poi chiamato a pronunciarsi anche il Tar Aosta, il quale, come suesposto, ha interpretato in maniera differente il principio esposto dalla Corte di Giustizia.

La controversia in questione verteva sull’impugnazione del bando di gara, del disciplinare, del capitolato speciale e dei chiarimenti pubblicati dalla stazione appaltante inerenti una procedura aperta per l’affidamento del servizio di ventilo - terapia domiciliare e dispositivi medici cosiddetti “equivalenti” per la Regione Valle d’Aosta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il c.d. sistema “on/off”.

Tali atti sono stati impugnati da due operatori economici attraverso due ricorsi distinti, dei quali il Tar Aosta aveva disposto la riunione data la loro connessione oggettiva, derivante dal fatto che le ricorrenti impugnavano i medesimi atti e deducevano analoghi motivi di ricorso.

Infatti entrambe le ricorrenti deducevano l’illegittimità della scelta del c.d. sistema “on/off” per la valutazione delle offerte, in quanto tale sistema eliminerebbe ogni margine di valutazione discrezionale in capo alla commissione, traducendosi in un “appiattimento” degli elementi qualitativi dell’offerta. Secondo le ricorrenti, ciò eliminerebbe la distinzione tra le fasi di valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e si porrebbe in contraddizione con la scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto l’affidamento verrebbe in realtà aggiudicato con il criterio del prezzo più basso, e ciò al di fuori dei casi consentiti dall’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Inoltre deducevano anche vizi di difetto del presupposto, illogicità manifesta e carenza della motivazione, travisamento, disparità di trattamento e sviamento.

Infine le ricorrenti, con ulteriore motivo di ricorso, censurano il limite posto al subappalto, pari al 40 percento dell’importo complessivo.

Ciò posto, in merito all’illegittimità dell’utilizzo del c.d. sistema “on/off”, il Tar adito - seppur consapevole che, per sempre più consolidando orientamento, si ritiene illegittimo il sistema “on/off” in quanto ritenuto in contraddizione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – ha ritenuto inammissibile la censura, in quanto rivolta “a censurare direttamente la normativa di gara, senza che questa presenti un’immediata e autonoma lesività”.  Infatti, “la concreta lesività di un simile sistema non si manifesta nella fase della presentazione delle offerte – perché non pone requisiti a pena di esclusione, né stabilisce regole oscure od oneri sproporzionati che impediscano a un operatore economico di formulare una valida offerta – ma eventualmente in quella della loro valutazione, impedendo alla ditta partecipante – in tesi – di vedere premiato il pregio tecnico e qualitativo dei prodotti e dei servizi proposti”. Dunque, secondo giurisprudenza ormai consolidata, devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e non autonomamente, le clausole che non rivestano portata escludente, tra cui devono annoverarsi quelle riguardanti «il metodo di gara, il criterio di aggiudicazione e la valutazione dell’anomalia» (come del resto confermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018).

Per quanto attiene i motivi di ricorso riguardanti i contestati vizi di difetto del presupposto, illogicità manifesta e carenza della motivazione, travisamento, disparità di trattamento e sviamento, il Tar Aosta li ha ritenuti infondati in quanto le scelte adottate dalla stazione appaltante risultano ragionevolmente giustificate e non contraddittorie.

In merito invece alla censura inerente al limite posto alla parte di appalto oggetto di subappalto, il giudice amministrativo ha ritenuto non solo il motivo ammissibile – in quanto la clausola assume una portata escludente e risulta quindi autonomamente lesiva e immediatamente impugnabile – ma anche fondato alla luce dei principi esposti dalla Corte di Lussemburgo, in particolare nelle citate sentenze “Te. Srl” del 27 novembre 2019, causa C-402/18, e  “Vitali” del 26 Settembre 2019, causa C-63/18.

Invero, il Tar adito ha concordato con la stazione appaltante nel ritenere che la modifica alla norma in questione introdotta dall’art. 1, co. 18, del d.l. n. 32 del 2019, convertito in legge n. 55 del 2019 - per la quale «nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici» e fino al 31 dicembre 2020, il subappalto «non può superare la quota del 40 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture» - risulta una norma “diversa da quella presa in esame dalla Corte di giustizia”.

Tuttavia, ha specificato che ciò che viene censurato dalla Corte di Lussemburgo non è solo il limite specifico dell’art. 105 del d.lgs. 50 del 2016 allora vigente, ma la sua imposizione in modo del tutto astratto e generalizzato, indipendentemente dalle valutazioni che la stazione appaltante possa effettuare. Per tale ragione, “ai fini della compatibilità con il diritto eurounitario, non è quindi rilevante la misura del limite posto alla facoltà di subappaltare – sia esso il 30 per cento dell’importo complessivo del contratto, come nell’art. 105, co. 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, oppure il 40 per cento stabilito dall’art. 1, co. 18, del d.l. n. 32 del 2019 – quanto la natura “quantitativa” del limite stesso, nonché la sua applicabilità «in modo generale e astratto» e senza una «valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore»”.

Richiamando anche quando affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 389 del 2020 suindicata, il Tar Aosta ha quindi dichiarato l’esistenza di un contrasto tra la direttiva n. 2014/24/CE e la normativa italiana, e conseguentemente la prevalenza della prima e la disapplicazione della seconda.

Il giudice amministrativo ha dunque concluso affermando che “l’applicazione di questo principio al caso di specie comporta l’annullamento degli atti impugnati, e in particolare del pt. 16.7 del disciplinare, nella parte in cui limitano l’affidamento in subappalto a «una quota massima del 40% dell’importo complessivo del contratto»”, così riconoscendo ai singoli operatori la facoltà di partecipare alle gare d’appalto ricorrendo al subappalto senza limiti quantitativi.

In conclusione, alla luce delle pronunce del giudice amministrativo in questione, si può affermare l’assenza di una interpretazione uniforme del principio espresso dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.  Per tale ragione, risulterà sicuramente rilevante la futura pronuncia del Consiglio di Stato, adito per la riforma della sentenza del Tar del Lazio n.4183 del 24 aprile 2020.

 Tuttavia, sembra potersi già ipotizzare una futura giurisprudenza nazionale più in linea con i principi europei e volta a non limitare in modo astratto e generalizzato il ricorso ad istituti che rispondono agli obiettivi comunitari di favorire la concorrenza e la partecipazione delle piccole e medie imprese, come il subappalto.