Collaborare per migliorare: il partenariato pubblico-privato 

Di Francesco Nicotra^*

SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Inquadramento normativo - 3. Tipologie di progetti realizzabili in PPP - 4. L’elemento del rischio - 5. Caratteristiche del PPP - 6. I vantaggi del ricorso al PPP - 7. Le criticità - 8. Il Project Financing - 9. La locazione finanziaria - 10. Contratto di disponibilità - 11. Il Partenariato sociale: 11.1. Gli interventi di sussidiarietà orizzontale - 11.2. Il Baratto - 11.3. La cessione di immobili in cambio di opere - 12. Considerazioni conclusive.                                                                                               

1. Premessa

La collaborazione tra la pubblica amministrazione e le imprese private[1] è una componente imprescindibile dello Stato di Diritto[2]. Tale collaborazione, se debitamente regolata e promossa, rappresenta un vantaggio sotto molteplici aspetti.

Com’è noto, esistono diversi schemi contrattuali in forza dei quali lo Stato può promuovere opere economicamente rilevanti, i più noti e utilizzati sono l’appalto e la concessione.

Tuttavia, in tempi moderni, sono emerse esigenze che, né l’appalto, né la concessione, potevano soddisfare. Da una parte, è emerso un bisogno di collaborazione orizzontale tra cittadini e istituzioni (espressione del principio costituzionale di sussidiarietà, art. 118, ultimo comma, Cost.)[3]; dall’altra parte, il costante bisogno di abbattere i costi dello Stato e di rientrare negli standards europei, ha spinto verso la ricerca di schemi innovativi che potessero “alleggerire” la pubblica amministrazione.

La categoria del partenariato pubblico-privato (abbrev. PPP) si configura come una categoria aperta e flessibile[4], della quale fanno parte contratti come il project financing[5], la locazione finanziaria, la sponsorizzazione, si presenta come soluzione alle esigenze su indicate, sia dal punto di vista economico che giuridico, nell’ottica di vicinanza al principio di sussidiarietà orizzontale richiamato.

Le potenzialità di questa categoria sono palesi: per quanto attiene alla pubblica amministrazione, essa ha la possibilità di investire in un numero maggiore di progetti, non dovendosi addossare il rischio dell’opera, dando così una spinta all’economia senza esporsi più del necessario. Mentre i privati hanno la possibilità, grazie alla contrattazione condivisa, di non essere semplici esecutori di un’opera già progettata, bensì si pongono come controparte contrattuale tendenzialmente paritaria; grazie a questo nuovo equilibrio, può favorirsi la possibilità che gli operatori economici perseguano progetti virtuosi (essendo loro i titolari dei rischi); e si realizzi quel principio di sussidiarietà orizzontale secondo il quale è la parte più vicina al territorio a conoscere e poter meglio rispondere alle esigenze contestuali.

2. Inquadramento normativo

Con il termine partenariato pubblico-privato (P.P.P.)[6] si definisce una vasta gamma di modelli di cooperazione tra il settore pubblico e quello privato, a lungo termine finalizzate al finanziamento, alla costruzione, al rinnovamento, alla gestione o manutenzione di una infrastruttura o fornitura di servizio, nel cui contesto le risorse necessarie sono attribuite congiuntamente e i rischi proporzionatamente suddivisi tra le parti[7] di cui si dirà più avanti.

La normativa nazionale specifica, all’art. 180, comma 8 del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. – che recepisce, tra l’altro, la direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 – le tipologie dei contratti rientranti nel PPP.

Il Legislatore ha dedicato al PPP due parti specifiche all’interno del Codice (in tutto sono sei): la Parte III (Contratti di Concessione) e la Parte IV (Partenariato Pubblico Privato e altre modalità di affidamento).

Il Codice considera, nelle definizioni all’art. 3, comma 1, lett. eee), il partenariato pubblico privato come il contratto «a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore. Fatti salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-bis, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, si applicano, per i soli profili di tutela della finanza pubblica, i contenuti delle decisioni Eurostat».

Rientrano nell’ambito del partenariato pubblico-privato diverse fattispecie che saranno richiamate più avanti nel presente elaborato, quali: la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presenti le caratteristiche di cui all’art. 180[8].

Il ricorso al PPP, attraverso le diverse metodologie attuative, può essere previsto in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione intenda affidare, a un operatore privato, l’attuazione di un progetto per la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità e per la gestione dei relativi servizi nell’ambito di una cooperazione di lungo termine.

Per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, i committenti tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici possono, ad esempio, avvalersi anche del contratto di locazione finanziaria di cui all’art. 187, che costituisce appalto pubblico di lavori con a base di gara un progetto di fattibilità. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali e all’esecuzione dell’opera. L’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi; l’opera può essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario.

Il PPP si delinea come un genus contrattuale riferibile tanto a fattispecie contrattuali tipiche, aventi una regolamentazione specifica nel Codice, quanto a fattispecie atipiche che, pur non essendo contemplate dalla normativa di settore, sono connotate da una serie di caratteristiche (art. 180, comma8)[9].

3. Tipologie di progetti realizzabili in PPP

I progetti realizzabili attraverso interventi di PPP possono essere classificati, innanzitutto, in tre principali tipologie[10]: opere «calde», opere «tiepide» ed opere «fredde».

Le opere «calde» fanno riferimento a progetti dotati di un’elevata capacità di generare reddito che consentono, quindi, al privato la copertura dei costi di investimento nell’arco della vita della concessione e la generazione del rendimento obiettivo. L’unico coinvolgimento del settore pubblico si sostanzia nell’identificazione delle condizioni necessarie per consentire la realizzazione del progetto, facendosi carico delle fasi iniziali di progettazione, autorizzazione, indizione dei bandi di gara per l’assegnazione delle concessioni e fornendo assistenza per le procedure autorizzative. Per questa categoria di opere diviene rilevante per il pubblico poter correttamente stabilire la durata del periodo concessorio. Essa risulta infatti determinante nella fissazione della redditività del progetto, ponendosi quale elemento discrezionale atto a trasferire ricchezza dal pubblico al privato, o viceversa.

Le opere «tiepide» fanno riferimento a progetti che non sono in grado di produrre un flusso di cassa tale da consentire il completo recupero dei costi dell’intero investimento e di generare la redditività per il privato. In questo caso, le risorse integrative sono fornite dalla Pubblica Amministrazione sotto forma di contributi a fondo perduto, di integrazione sui ricavi o di concessioni a condizioni economiche inferiori a quelle di mercato.

Le opere «fredde», infine, fanno riferimento a progetti in cui il concessionario privato fornisce direttamente servizi alla Pubblica Amministrazione: è il caso di tutte quelle opere pubbliche per le quali il soggetto privato che le realizza e le gestisce trae la propria remunerazione esclusivamente (o prevalentemente) da pagamenti effettuati dalla Pubblica Amministrazione, nella forma di contributi o di tariffe convenzionate.

In un’operazione di PPP coesistono inoltre, in tutto o in parte, i seguenti elementi[11]: progettazione, finanziamento, costruzione o rinnovamento, gestione, manutenzione.

I progetti realizzabili in PPP possono essere classificati, così come indicato agli artt. 165 e 180 del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii, in due tipologie:

1. progetti in cui la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato (art. 165);
2. progetti in cui ricavi di gestione dell’operatore economico provengono dal canone riconosciuto dall’ente concedente e/o da qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna (art. 180).

Ferme restando le peculiarità dei singoli contratti, in linea generale, è possibile rilevare che nel primo caso il cosiddetto rischio di mercato è a carico dell’operatore economico, mentre, nel secondo caso, il rischio di mercato può essere prevalentemente trattenuto dal concedente[12].

L’art. 180 del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii prevede, pertanto, la possibilità di coesistenza di prevalenti ricavi derivanti dal pagamento di un canone da parte dell’Amministrazione e di alcuni servizi in cui il rischio di mercato è a carico esclusivo dell’operatore economico.

4. L’elemento del rischio

Uno degli elementi caratterizzanti del PPP è dato dall’elemento del rischio non solo con riferimento al suo momento genetico, ma anche per tutta la durata dell’esecuzione[13].

Il Codice e le linee guida ANAC si prefiggono di chiarire il concetto al comma 3 dell’art. 180, stabilendo che il PPP comporta l’allocazione al partner privato: «oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera come definiti, rispettivamente, dall’articolo 3 comma 1 lettere aaa), bbb) e ccc)».

Dal punto di vista strutturale, l’art 3, lettere aaa) definisce il c.d. «rischio di costruzione» come il rischio legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, ad inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera[14]. Le lettere bbb) richiamano il «rischio di disponibilità», inteso come legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti[15]. Infine, alle lettere ccc), il «rischio di domanda», è definito come legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa[16].

La triplice enunciazione assume rilievo fondamentale in quanto, costituendo il parametro normativo esatto per la identificazione delle singole voci di rischio, può agevolare l’amministrazione aggiudicatrice nella di loro corretta “allocazione” sia nel PEF (Piano Economico Finanziario)[17], sia nella bozza di convenzione, che costituiscono, unitamente al progetto di fattibilità, le colonne portanti della struttura partenariale[18].

Tutto ciò può scongiurare il rischio, fisiologico a tutte le relazioni di partenariato, legato a un possibile livello di asimmetria informativa esistente tra le parti.

Proprio per evitare tale asimmetria informativa, infatti, il comma 3 dell’art. 180 del Codice  impone la definizione del contenuto del contratto tra le parti in modo tale che, il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore economico, per eseguire il lavoro o fornire il servizio, dipenda dall’effettiva fornitura del servizio o utilizzabilità dell’opera o dal volume dei servizi erogati in corrispondenza della domanda; salvo, in ogni caso, il rispetto dei livelli di qualità contrattualizzati previamente concordati.

La disposizione in esame conclude affermando che: «con il contratto di partenariato pubblico privato sono altresì disciplinati anche i rischi, incidenti sui corrispettivi, derivanti da fatti non imputabili all’operatore economico». Il regolamento contrattuale dovrà, quindi, identificare le condizioni e gli indicatori dell’equilibrio economico finanziario e le sue possibili variazioni tali da motivare l’avvio della procedura di revisione per ottenere il riequilibrio delle posizioni contrattuali; ovvero, le alternative ipotesi nelle quali, non essendo più possibile il riequilibrio, occorrerà invece procedere direttamente alla risoluzione del vincolo contrattuale.

Le variazioni degli indicatori di equilibrio dovranno, in ogni caso, essere determinate da eventi non imputabili al concessionario che richiede di procedere alla suddetta revisione[19].

Va rilevato, tuttavia, che, anche sulla scorta di quanto rilevato dalla Corte dei Conti Europea nella relazione speciale “Partenariati pubblico-privato nell’UE: carenze diffuse e benefici limitati”, in molti casi la ripartizione dei rischi tra partner pubblici e privati si rivela inadeguata, incoerente e inefficace e, conseguentemente, gli alti tassi di remunerazione del capitale di rischio del partner privato non sempre rispecchiano i rischi sostenuti.

Da qui l’intervento dell’Autorità Nazionale Anticorruzione che - in attuazione di quanto disposto dall’art. 181, comma 4, del Codice - con le Linee Guida n. 9, approvate con Delibera n. 318 del 28 marzo 2018[20], ha elaborato una serie di prescrizioni ed indicazioni di rilievo al fine di indirizzare e supportare l’attività di controllo delle amministrazioni sulla corretta allocazione dei rischi connessi alle operazioni di PPP e alle modalità e ai termini di mantenimento in capo al privato dei rischi gravanti su quest’ultimo per tutta la durata del rapporto contrattuale[21].

Minimo comune denominatore di ciascuna delle suddette ipotesi è, come si avrà modo di argomentare ampiamente nel prosieguo, “l’assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto da parte dell’appaltatore” (cfr. art. 3, co. 1, lett. eee, Codice).

All’onerosità e al trasferimento dei rischi deve poi aggiungersi, quale ulteriore elemento caratterizzante i contratti di partenariato pubblico privato, il c.d. equilibrio economico-finanziario, vale a dire la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica[22] (la capacità del progetto di creare valore nell’arco dell’efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito) e di sostenibilità finanziaria (ovverosia la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento), che congiuntamente rappresentano “il presupposto per la corretta allocazione dei rischi” (v. art. 180, co. 6, D.Lgs 50/2016)[23].

In definitiva, a fronte dell’investimento finanziario finalizzato alla realizzazione di un’opera e alla sua gestione per un rilevante periodo di tempo nella prospettiva di trarre un vantaggio patrimoniale dallo svolgimento di tali attività, l’operatore privato accetta il rischio di subire le eventuali conseguenze derivanti dall’andamento negativo dell’iniziativa imprenditoriale.

E’ pertanto necessario al fine di evitare una allocazione “di facciata” dei rischi in capo al privato, che i rischi connessi alla costruzione e gestione dell’opera o del servizio oggetto del contratto siano chiaramente identificati, valutati e posti in carico al soggetto che presenta la maggiore capacità di controllo e di gestione degli stessi, fermo restando che l’operatore economico privato ne dovrà sopportare la maggioranza.

5. Caratteristiche del PPP

Le principali caratteristiche di un’operazione di Partenariato Pubblico Privato sono le seguenti[24].

In primo luogo, la durata relativamente lunga della collaborazione tra il partner pubblico ed il partner privato con riferimento ai vari aspetti di un progetto da realizzare[25].

In secondo luogo, la modalità di finanziamento del progetto, garantito da parte del settore privato. Spesso si tratta di quote di finanziamento pubblico, a volte ingenti, che possono aggiungersi ai finanziamenti privati[26].

Altra caratteristica è rappresentata dal rilevante ruolo dell’operatore economico che partecipa a varie fasi del progetto. Il partner pubblico si concentra principalmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere in termini di interesse pubblico, di qualità dei servizi offerti, di politica dei prezzi e garantisce il controllo del rispetto di questi obiettivi[27].

Infine, come su rilevato, il PPP si caratterizza per la ripartizione dei rischi tra il partner pubblico ed il partner privato. Tale ripartizione si effettua, caso per caso, in funzione della capacità delle parti di identificare, valutare, controllare e gestire gli stessi[28].

Il “Libro verde relativo ai Partenariati Pubblico-Privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni”, presentato dalla Commissione Europea il 30 aprile 2004, rappresenta una pietra miliare per la classificazione del PPP a livello europeo[29] e distingue due categorie di partenariati in base agli strumenti giuridici attraverso i quali si realizzano tali operazioni.

La prima categoria è rappresentata dal partenariato contrattuale[30], basato su legami negoziali tra i soggetti partecipanti alle operazioni, in base ai quali uno o più compiti vengono affidati ad un privato. In particolare, attraverso legami contrattuali viene affidato al privato, con procedura di evidenza pubblica, la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, gestione e manutenzione di un’opera pubblica e la gestione del relativo servizio (concessione[31], project financing).

Nei partenariati a natura contrattuale una o più fasi del rapporto sono devoluti alla parte privata, nei cui confronti l’autorità esercita un potere di vigilanza; dirimente, in questi casi, diventa l’entità del rischio[32]. Infatti, un rischio elevato per i soggetti economici diminuisce l’attrattività dell’operazione per gli stessi, mentre uno esiguo può favorire il compimento di condotte opportunistiche della parte privata, con evidenti ricadute negative per la comunità[33].

Per questa ragione, particola importanza assume il documento di valutazione dei rischi, il quale deve essere predisposto dall’operatore privato e analizzato dai pubblici poteri[34].

Il contratto può essere stipulato anche con un’associazione temporanea di impresa con altre forme giuridiche di soggetti creati ad hoc[35].

In questo contesto, uno dei modelli più conosciuti è il modello concessorio, caratterizzato dal legame diretto esistente tra il partner privato e l’utente finale: il soggetto privato fornisce un servizio alla collettività, in luogo, ma sotto il controllo, del soggetto pubblico[36].

La seconda categoria è data dal partenariato istituzionalizzato[37], che implica l’esistenza di una struttura societaria detenuta congiuntamente dal partner pubblico e dal partner privato, avente la missione di assicurare la fornitura di un’opera o di un servizio a favore della collettività. Negli Stati membri, le autorità pubbliche ricorrono a questa categoria, in particolare, per la gestione di servizi pubblici a livello locale (servizi di approvvigionamento idrico o per la raccolta dei rifiuti)[38]. La cooperazione diretta tra pubblico e privato nel quadro di un organismo dotato di personalità giuridica propria permette al partner pubblico di conservare un livello di controllo relativamente elevato sullo svolgimento delle operazioni, che può essere modificato nel tempo in funzione delle circostanze, attraverso la propria presenza nella partecipazione azionaria e in seno agli organi decisionali dell’impresa comune.

Nei partenariati istituzionalizzati le parti costituiscono un nuovo soggetto incaricato di svolgere l’attività individuata e, in tali contesti, fondamentale è il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza[39] nella scelta del partner privato, discendenti direttamente dall’articolo 97 comma 2 della Costituzione.

In proposito, la creazione di un PPP istituzionalizzato può avvenire sia attraverso la creazione di una società detenuta congiuntamente dal settore pubblico e dal settore privato, sia tramite il passaggio a controllo privato di una società già esistente (c.d. privatizzazione)[40]. Figura emblematica dei partenariati istituzionalizzati è la società mista, partecipata in quote variabili dai pubblici poteri e da parte privata[41].

Il bando di gara per l’affidamento di una concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità deve prevedere che l’aggiudicatario abbia facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto (art. 184) in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, indicando l’ammontare minimo del capitale della società[42].

La Direttiva 2014/23/UE[43] sull’aggiudicazione dei contratti di concessione adotta una nozione sostanziale di concessione che si fonda sul concetto di rischio operativo («La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore», considerando 18; «L’aggiudicazione di una concessione di lavori o di servizi comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla gestione dei lavori o dei servizi», art. 5).

Il D.Lgs n. 50/2016 e ss.mm.ii. recepisce e attua i contenuti delle «…direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.».

Nel modulo di PPP a carattere istituzionalizzato manca un elemento essenziale del Partenariato, quale il rischio diretto per la parte privata; non perché la partecipazione societaria sia priva di rischi, ovviamente, ma in quanto il rischio di impresa è propriamente della società e ripartito tra i soci in proporzione al peso delle relative partecipazioni[44]. In ogni caso è del tutto diverso in queste situazioni dal rischio operativo e di disponibilità, come definito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e dai giudici nazionali, e come disciplinato dalla direttiva concessioni[45].

Va rilevato inoltre che le società miste hanno un regime giuridico con caratteri non necessariamente identici a quelli delle società di diritto comune (talora con rilevanti differenze); ciò determina una posizione dei privati diversificata rispetto al criterio generale del rischio di impresa. In proposito, il fatto che il privato sia stato scelto all’esito di una procedura ad evidenza pubblica non riequilibra la situazione ora evidenziata, non risultando tipica dell’idea di Partenariato[46].

6. I vantaggi del ricorso al PPP

Il ricorso alla collaborazione tra pubblico e privato risponde a molteplici ragioni.

In primo luogo, tale strumento normativo si collega al ruolo che l’amministrazione pubblica ha assunto negli ultimi anni, passando da operatore diretto nel mercato a organizzatore, regolatore e supervisore dello stesso[47], nel rispetto dei principi di concorrenza e parità di trattamento imposti dal Trattato e dalle Direttive Comunitarie in materia di appalti[48].

In particolare, si è assistiti ad un cambiamento di ruolo per lo Stato, che da soggetto imprenditore, è diventato sempre di più soggetto regolatore, attesi i processi di liberalizzazione e privatizzazione iniziati negli anni ’90, che hanno portato in diversi settori, in primis quello bancario, assicurativo, energia elettrica, gas, trasporti, telecomunicazioni, all’apertura al mercato ed alla trasformazione di enti pubblici economici a società per azioni, determinando unicamente il passaggio da una forma pubblicistica ad una privatistica, ma sostanzialmente in mano pubblica e, successivamente, anche  ad un ingresso totale o parziale di capitali privati nelle medesime compagini societarie[49].

In secondo luogo, il PPP costituisce un’espressione del principio della sussidiarietà orizzontale[50] quale riconoscimento da parte dei pubblici poteri del ruolo sussidiario della società civile nell’esplicazione di attività di interesse generale e quale sostegno pubblico all’autonoma capacità di azione di singoli e delle formazioni sociali[51].

In terzo luogo non è trascurabile l’importanza che la situazione di crisi economica che investe il nostro paese (ma anche il resto dell’Europa) ha avuto come stimolo, per gli Stati, a trovare soluzioni economicamente vantaggiose per il proprio bilancio[52].

La prospettiva che vede questo istituto come un’espressione del principio di sussidiarietà orizzontale consente di guardare al partenariato in termini non riduttivi, valorizzandone non solo l’aspetto di modello concertativo tra enti pubblici ed organizzazioni rappresentative delle parti sociali e delle imprese, ma anche quello di opportunità di condivisione operativa di obiettivi d’interesse comune, capace di potenziare tanto il perseguimento dell’interesse pubblico da parte dell’amministrazione, da una parte, quanto degli interessi particolari del privato, dall’altra[53].

Il partenariato, peraltro, costituisce una forma più avanzata della semplice concertazione, nella quale il fine perseguito con intese e accordi è l’interesse generale, ma i soggetti sono spesso attori istituzionali che restano ciascuno espressione di distinti interessi; «nel partenariato, infatti, i soggetti tendono ad essere “a fisionomia variabile”, ovvero ad integrare fortemente le proprie azioni, facendo convergere istanze individuali verso interessi diffusi allo scopo di sostenere progetti di sviluppo territoriale nei quali la sola concertazione non assicurerebbe, oltre il consenso e un impegno ad assumere responsabilità specifiche da parte di ciascun soggetto, anche un’effettiva interazione»[54].

Il ricorso a forme contrattuali innovative[55] acquisisce dunque il suo giusto ruolo se non ci si limita a considerarlo quale modalità alternativa per finanziare interventi e servizi di interesse pubblico bensì, al contrario, quale possibilità di collaborazione tra soggetti[56] che, attraverso la partecipazione al procedimento decisionale relativo alla cosa pubblica, possono recare apporti innovativi e operativi ai processi e progetti di sviluppo locale, in grado, in primo luogo, di migliorare la qualità dell’azione amministrativa e, in secondo luogo, di risolvere il conflitto tra istanze dei singoli investitori e interessi diffusi della comunità[57]. In questo modo, si permette anche di superare la sensazione ormai diffusa di distanza da parte della società civile tra mondo produttivo e l’amministrazione e la politica di cui essa è espressione.

Sotto il profilo dei vantaggi del ricorso al PPP, essi possono individuarsi nel fatto che il ricorso a capitali e risorse privati può comportare benefici per la pubblica amministrazione e per gli utenti finali dei servizi. Tali benefici possono essere sia di carattere economico, e concretizzarsi in una riduzione dei costi complessivi di realizzazione e gestione dell’infrastruttura, sia riconducibili ad un incremento dell’efficienza, dell’efficacia e della qualità dei servizi erogati[58].

Oltre ai benefici che possono derivare alla collettività in termini di efficienza gestionale, di qualità delle opere e di efficacia dei servizi resi, il ricorso al PPP può consentire di superare i vincoli sulla spesa pubblica e sui saldi di bilancio[59] derivanti dall’adesione all’Unione monetaria (estesi a livello locale)[60], e, pertanto, e questo aspetto rappresenta un presupposto fondamentale che permette l’alleggerimento dal punto di vista economico-finanziario dei bilanci pubblici.

Inoltre, l’intervento dei soggetti privati nel finanziamento e nella gestione dei progetti pubblici permette di perseguire ulteriori finalità, tra le quali: l’affinamento delle metodologie di valutazione dei progetti, reso possibile dal ricorso a tecniche di whole life costing (i.e. intero ciclo di vita dell’infrastruttura), che permettono l’ottimizzazione degli esborsi in conto capitale[61]; la stima rigorosa dei benefici che l’operatore pubblico può conseguire con soluzioni partenariali in alternativa al tradizionale finanziamento a carico del bilancio pubblico (value for money)[62]; la possibilità di trasferire, in modo trasparente, proporzionato e mirato, parte dei rischi del progetto al settore privato.

7. Le criticità

Fra le principale criticità può innanzitutto individuarsi il fatto che nelle operazioni di PPP, pubblico e privato hanno interessi contrapposti[63]. In proposito, infatti, mentre l’impresa privata ha come obiettivo quello di massimizzare il suo profitto, la pubblica amministrazione è istituzionalmente diretta a perseguire l’interesse pubblico, garantendo il buon andamento dell’azione amministrativa (di cui sono corollari l’efficacia, l’efficienza e l’economicità) nella realizzazione delle opere, offrendo servizi adeguati e contenendo la spesa[64].

Altre criticità riscontrate invece nel nostro Paese, in riferimento alle operazioni in PPP, possono essere identificate nell’eccessiva fiducia nelle capacità risolutive di tale strumento contrattuale, come alternativa alla carenza di risorse pubbliche disponibili[65].

Ancora, può segnalarsi la presenza di asimmetrie informative nel rapporto tra partner pubblico e privato che determina difficoltà nell’allocazione ottimale del rischio[66].

Criticità può individuarsi altresì nell’assenza di preliminari verifiche sulla reale convenienza del ricorso al PPP, in termini di ottimizzazione dei costi, per la pubblica amministrazione[67].

Altre criticità sono individuabili sia nell’inadeguata capacità delle amministrazioni pubbliche a confrontarsi con la parte privata, sia nell’identificazione dei rispettivi obblighi contrattuali[68], sia nelle valutazioni economico finanziarie[69], sia nel monitoraggio dell’esecuzione del contratto[70]; nell’allungamento dei tempi di avvio della fase operativa delle iniziative[71]; infine, nella complessità delle procedure, connessa anche con la necessità di contemperare le esigenze di tutti gli attori coinvolti nel PPP (tra cui: la pubblica amministrazione e gli utenti finali del servizio, il partner privato e il soggetto finanziatore)[72].

Tra le principali criticità del fenomeno si evidenziano, altresì, le c.d. contingent liabilities, legate al fatto che spesso il privato chiede al settore pubblico garanzie ulteriori con l’effetto di un impatto negativo sulla spesa pubblica[73].

Ancora, la selezione del partner privato, che deve avvenire nel rispetto dei principi concorrenziali della trasparenza e della parità di trattamento[74].

Le frequenti rinegoziazioni dei contratti[75] che comportano alti costi di transazione a carico delle pubbliche amministrazioni[76].

Infine, va considerato il c.d. rischio istituzionale o regolatorio[77], che contribuisce a tenere lontano i capitali stranieri. In proposito, si tratta di una criticità più di sistema generale, riguardante il quadro nazionale giuridico e politico, caratterizzato dalla incertezza[78] e farraginosità, e, dunque, scarsamente idoneo per attirare gli investimenti[79] in quanto la repentina mutazione delle condizioni diventa un fattore disincentivante ad investire e ciò anche tenuto conto del fatto che PPP implica una durata caratterizzata dalla pluriennalità al fine di dimostrare la convenienza in un quadro stabile.

8. Il Project Financing

Il Partenariato Pubblico Privato va distinto dal Project Financing[80] (PF – Finanza di Progetto).

Per Project Financing[81] si intende il finanziamento di un progetto in grado di generare, nella fase di gestione, flussi di cassa sufficienti a rimborsare il debito contratto per la sua realizzazione e remunerare il capitale di rischio. Il progetto si presenta come entità autonoma rispetto ai soggetti che lo promuovono[82] e viene valutato dai finanziatori, principalmente, per la sua capacità di dar vita a flussi di cassa[83].

La finanza di progetto, rientrante tra gli strumenti del partenariato pubblico privato, si configura come un «istituto di origine anglosassone caratterizzato, essenzialmente, dalla copertura finanziaria di importanti investimenti sulla base di un progetto in considerazione della sua validità, della sua gestione nonché della sua attitudine a generare reddito per un certo lasso di tempo»[84]. È stato introdotto nell’ordinamento italiano con la legge 18 novembre 1998, n. 415 (c.d. legge Merloni-ter) ed è oggi disciplinata dall’art. 183 del d.lgs. 50/2016 recante la nuova disciplina dei contratti pubblici.

L’elemento peculiare dell’istituto è rappresentato da un’operazione di finanziamento a lungo termine di una specifica iniziativa progettuale, che dà vita ad una forma di partenariato di tipo contrattuale, idonea a sviluppare prospettive reddituali e flussi di cassa idonei a ripagare l’investimento inizialmente effettuato[85].

La differenza con il PPP va individuata nel fatto che, quest’ultimo può considerarsi come ogni forma di cooperazione tra pubblico e privato, finalizzata alla progettazione, costruzione, finanziamento, gestione e manutenzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, in cui le rispettive competenze e risorse si integrano in funzione delle diverse responsabilità e obiettivi; il secondo, invece, è una modalità di finanziamento strutturato che può essere utilizzato per finanziare progetti infrastrutturali in alcune operazioni di PPP[86]. Tra le diverse metodologie attuative di Partenariato Pubblico Privato presenti nell’ordinamento giuridico italiano, la concessione di lavori pubblici costituisce uno dei possibili strumenti che consente il finanziamento di opere pubbliche in Project Financing[87].

 I principali vantaggi del ricorso al PF[88] possono essere distinti, con riferimento ai soggetti coinvolti, come segue.

Per l’amministrazione i benefici sono, da una parte, la possibilità di realizzare un’iniziativa di notevole interesse per la collettività, limitandone l’impatto sul bilancio pubblico[89] e senza assumere il rischio finanziario e di mercato, che dovrebbero essere posti a carico dei privati; e, dall’altra, garantire, tendenzialmente, una più elevata qualità della progettazione[90], durata ridotta di realizzazione e maggiore efficienza gestionale[91], in quanto vengono coinvolti soggetti specializzati[92].

In relazione al privato, diversi sono i vantaggi derivanti dal PF.

In primo luogo, esso comporta la possibilità di limitare l’impatto sul proprio bilancio di un eventuale fallimento del progetto, in quanto il progetto si presenta come entità autonoma[93]. In secondo luogo, la possibilità di accedere a nuovi finanziamenti “fuori bilancio”, evitando di peggiorare i propri indici di indebitamento[94].

Ancora, va segnalato il vantaggio di attivare un elevata leva finanziaria[95]. Infine, l’opportunità di mettere in comune con altre imprese (pubbliche e private) competenze e risorse su progetti innovativi[96].

La tecnica contrattuale del PF garantisce inoltre altri vantaggi.

Tale strumento consente l’individuazione delle priorità di investimento: gli approfondimenti svolti da P.A., banche e partecipanti, permettono infatti di analizzare le utilità per la collettività e la sostenibilità economico-finanziaria e giuridica dell‘intervento[97].

Il PF, inoltre, può garantire l’uso limitato di risorse pubbliche: sia che si tratti di opere fredde (l‘intervento genera reddito con un canone pagato alla P.A.), di opere tiepide (richiede una componente di contribuzione pubblica) o di opere calde[98].

Ancora, fra i vantaggi possono evidenziarsi una maggiore certezza sui costi e sui tempi dell‘investimento[99]; maggior qualità di gestione con il coinvolgimento di soggetti specializzati; la ripartizione dei rischi e dei ricavi secondo le capacità ed esigenze dei partecipanti; maggior coinvolgimento dei finanziatori al successo dell‘iniziativa[100].

A fronte di determinati vantaggi, vanno segnalate pure le criticità della tecnica finanziaria in esame[101].

In proposito, il project financing comporta innanzitutto maggiori costi di strutturazione dell’operazione in relazione alla necessità di un impianto contrattuale più complesso (costi legali, tecnici e finanziari per implementare la struttura, costi assicurativi, commissioni varie, studi, etc.)[102]. Ciò implica la rigidità della struttura contrattuale al termine del processo negoziale fra tutti i soggetti partecipanti all’operazione.

Altra criticità del PF deriva dalla complessità del processo di identificazione ed allocazione dei rischi[103].

Infine, criticità vanno individuate nel possibile allungamento dei tempi di avvio dell‘intervento realizzato tramite PF.

9. La locazione finanziaria

La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità è espressamente elencata tra i contratti di PPP previsti dall’art. 180, comma 8, del Codice, ed è disciplinata dall’art. 187[104]. Quest’ultimo articolo specifica che le amministrazioni aggiudicatrici possono fare ricorso al contratto di locazione finanziaria – che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto medesimo – per la realizzazione, l’acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità.

Causa tipica del contratto di locazione finanziaria è la funzione di finanziamento, che consente all’ente, in cambio di un canone periodico, di avere la disponibilità di un bene per un certo periodo e di poterlo eventualmente riscattare alla scadenza[105]. 

Con tale strumento l’amministrazione committente, anziché espletare le attività di progettazione e realizzazione dell’opera, e di remunerale (con risorse proprie o previa accensione di un mutuo), accollandosi, in parte qua, i rischi del processo di progettazione, finanziamento e realizzazione, stipula con un operatore economico privato (di solito, un’associazione temporanea composta almeno da un istituto bancario finanziatore e da un’impresa di costruzioni) un contratto di locazione finanziaria di opere pubbliche (altresì denominato, in gergo, leasing immobiliare in costruendo[106]), in cui la prestazione dell’amministrazione committente consiste nel mero pagamento di un canone (oltre all’eventuale prezzo per il riscatto del bene al termine del rapporto)[107].

In particolare, con il c.d. contratto di leasing immobiliare in costruendo, una parte si obbliga a costruire, finanziandone il costo, un bene immobile rispondente ad esigenze funzionali dell’altra, di durata almeno pari a quella di vigenza del contratto, a fronte del versamento di canoni periodici[108]; la controparte assume il diritto di riscatto, finalizzato ad ottenere la piena proprietà dell’opera alla scadenza del contratto[109].

Tale contratto si presenta, dunque, quale modalità di PPP alternativa alla concessione di costruzione e gestione per le opere destinate alla utilizzazione diretta della P.A., in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici (c.d. opere fredde). Con riferimento a questa tipologia di opere, il contratto di leasing in costruendo si presta ad essere utilizzato nelle ipotesi in cui sia assente o scarso (di norma limitato alle sole attività di manutenzione o di assistenza tecnica sugli impianti) l’aspetto gestionale e/o per le quali sia più complesso prevedere l’erogazione di servizi a carico del privato (ad es. scuole, uffici, carceri)[110].

La realizzazione di opere attraverso lo strumento del leasing consente alle amministrazioni di conseguire diversi vantaggi, tra i quali: reperire risorse finanziarie da un soggetto privato; eliminare i rischi finanziari legati a variazioni di costo in corso d’opera; realizzare l’opera ad un costo certo e predefinito al momento dell’aggiudicazione; realizzare l’opera in tempi prefissati; conseguire un’opera chiavi in mano, ossia consegnata completa in ogni sua parte.

Va rilevato che per considerare il contratto di leasing come una forma di PPP, e non semplicemente un’alternativa all’appalto, è necessario che l’amministrazione riesca a trasferire parte dei rischi di realizzazione e manutenzione dell’opera alla società di leasing esercitando il proprio potere contrattuale e non con la mera finalità di evitare un immediato esborso di denaro per la realizzazione della stessa opera.

In merito alla procedura di gara, la stessa Autorità nazionale anticorruzione ha indicato che, trattandosi di contratto di appalto di lavori con una componente, di regola, accessoria di servizi, possono trovare applicazione tutte le procedure contemplate dal Codice per l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità[111]. Prevedendosi quale criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa le stazioni appaltanti utilizzeranno preferibilmente le procedure ristrette. L’art. 187, comma 2, diretta della P.A., in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici (c.d. opere fredde).

Attraverso tale operazione l’amministrazione aggiudicatrice acquisisce la disponibilità dell’opera messa a disposizione dal privato finanziatore (che ne resta proprietario), a fronte del pagamento di un canone periodico per la durata del contratto, al termine del quale l’ente utilizzatore ha la facoltà di acquisirne la proprietà pagando un riscatto.

L’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed espropriativi e può altresì essere realizzata su area nella disponibilità dell’aggiudicatario[112].

Ai sensi dell’art. 187 del Codice, l’amministrazione aggiudicatrice pone a base di gara almeno un progetto di fattibilità. Il bando determina i requisiti soggettivi, funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell’opera, i costi, i tempi e le garanzie dell’operazione, nonché i parametri di valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ferme le altre indicazioni previste dal Codice stesso.

Alla gara può partecipare anche un’associazione temporanea di imprese costituita da un soggetto finanziatore e da un soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta (art. 187, comma 3, del Codice), in deroga al principio di solidarietà tra gli operatori economici raggruppati sancito dall’art. 48 del Codice.

10. Contratto di disponibilità

Il contratto di disponibilità[113] è il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spese dell’affidatario, la costruzione e la messa a disposizione a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo[114]. Per “messa a disposizione” si intende l’obbligo assunto dall’affidatario, a proprio rischio, di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel rispetto del contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti[115].

L’affidatario del contratto di disponibilità è retribuito mediante: a) un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilità dell’opera, proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità della stessa per manutenzione[116], vizi o qualsiasi motivo non rientrante tra i rischi a carico dell’amministrazione aggiudicatrice; b) un eventuale contributo in corso d’opera, non superiore al 50% del costo di costruzione, concesso allorché sia previsto il trasferimento della proprietà dell’opera all’amministrazione aggiudicatrice; c) un eventuale prezzo di trasferimento dell’opera, parametrato al valore di mercato residuo della stessa, tenuto conto dei corrispettivi già versati (art. 188 del Codice).

Il legislatore con tale contratto ha voluto ripartire i differenti rischi legati alla realizzazione e gestione dell’opera tra la P.A. e l’affidatario. In particolare, a carico dell’affidatario sussiste il rischio non soltanto per la realizzazione di un’opera destinata all’esercizio di un pubblico servizio[117], ma anche per garantire la «costante fruibilità» della medesima (articolo 3, lettera hhh)[118] nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, nonché la perfetta manutenzione, risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti, ed, ancora, il rischio di mancata o ritardata approvazione della progettazione e delle eventuali varianti da parte di terze autorità competenti.

A carico dell’amministrazione aggiudicatrice, invece, rimangono solamente i rischi sulla costruzione e gestione tecnica dell’opera derivanti da mancato o ritardato rilascio di autorizzazioni, pareri, nulla osta ed ogni altro atto di natura amministrativa.

La permanenza dell’opera nella proprietà dell’affidatario assicura, per un verso, l’esecuzione di opere funzionali al soddisfacimento degli scopi d’interesse pubblico cui l’Amministrazione è istituzionalmente preposta; per altro verso, la trasposizione a carico del privato dei soli rischi di costruzione e di disponibilità, con esclusione di quelli gestori comunemente ascrivibili alle operazioni di concessione[119].

La gara per l’affidamento del contratto di disponibilità è basata su un capitolato prestazionale indicante le caratteristiche tecniche e funzionali dell’opera e le modalità per determinare la riduzione del canone di disponibilità[120].

L’amministrazione aggiudicatrice valuta le offerte presentate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Gli offerenti sono tenuti a presentare un progetto di fattibilità dell’opera rispondente alle caratteristiche indicate nel capitolato prestazionale.

11. Il partenariato sociale

Una forma particolare di partenariato è rappresentato dal c.d. partenariato sociale[121].

Trattasi di una particolare forma di contratto di partenariato avente ad oggetto un’attività che deve essere finalizzata al perseguimento di una utilità sociale per la collettività territoriale di riferimento[122].

I contratti di partenariato sociale sono una categoria specifica all’interno del PPP, caratterizzati dall’assenza del fine di lucro e da scopi orientati alla valorizzazione dei beni comuni. In particolare, l’attività deve essere diretta a perseguire finalità socialmente utili per la collettività territoriale di riferimento. 

Si tratta, pertanto, di ipotesi in cui si estrinseca il principio di sussidiarietà orizzontale, cui fa riferimento l’ultimo c. dell’art. 118 Cost., a tenore del quale “Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”[123].

Nell’ambito del Partenariato sociale possono distinguersi diverse figure, fra cui vanno richiamati gli interventi di sussidiarietà orizzontale (art. 189), il baratto (art. 190), la cessione di immobili in cambio di opere (art. 191).

• Gli interventi di sussidiarietà orizzontale

Per la realizzazione di opere di interesse locale inerenti aree riservate al verde pubblico urbano e immobili di origine rurale, riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere, con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo, ceduti al comune nell’ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi, comunque denominati, possono essere affidati in gestione, per quanto concerne la manutenzione, a un consorzio del comprensorio che raggiunga almeno il 66 per cento della proprietà della lottizzazione[124].

Negli interventi di sussidiarietà orizzontale previsti dall’art. 189, oltre al principio di sussidiarietà orizzontale emerge la volontà legislativa di valorizzare altresì il principio di solidarietà sancito dall’art. 2 Cost.[125] Infatti, tale principio include la sussidiarietà nella solidarietà; mentre gli articoli 117 e 118 della Costituzione, ne legittimano solo l’applicazione diretta attraverso le funzioni ivi attribuite agli enti locali di regolazione e di amministrazione diretta, ancorché condivisa[126].  

In particolare, si tratta di opere oggetto di proposte operative di pronta realizzabilità formulate da gruppi di cittadini organizzati, nel rispetto della disciplina urbanistica e suscettibili di riguardare anche “immobili sottoposti a tutela storico-artistica o paesaggistico-ambientale”, previo assenso dell’autorità competente, senza spese a carico dell’amministrazione ed indicando costi e mezzi di finanziamento. Forme di agevolazioni o di esenzioni fiscali sono riconosciute ai privati, in un rapporto quasi-sinallagmatico con l’amministrazione che acquisisce a titolo originario al proprio patrimonio indisponibile le opere così realizzate.

Le regioni e i comuni possono prevedere incentivi alla gestione diretta delle aree e degli immobili di cui al presente comma da parte dei cittadini costituiti in consorzi anche mediante riduzione dei tributi propri[127].

L’ente locale provvede sulla proposta, con il coinvolgimento, se necessario, di eventuali soggetti, enti ed uffici interessati fornendo prescrizioni ed assistenza. Gli enti locali possono predisporre apposito regolamento per disciplinare le attività ed i processi su indicati.

Decorsi due mesi dalla presentazione della proposta, la proposta stessa si intende respinta. Entro il medesimo termine l’ente locale può, con motivata delibera, disporre l’approvazione delle proposte formulate. Le opere realizzate sono acquisite a titolo originario al patrimonio indisponibile dell’ente competente.

• Il baratto

Altra figura di partenariato sociale, di competenza degli enti territoriali, è rappresentata dal baratto amministrativo, disciplinato nell’art. 190 codice dei contratti pubblici[128].

La disposizione dell’art. 190 fornisce un preciso elenco[129] degli interventi oggetto di baratto[130] che risulta oggi divisibile in due grandi blocchi: il primo relativo alle aree verdi, piazze e strade, rispetto a cui sono ammissibili attività di pulizia, manutenzione, abbellimento, ovvero valorizzazione mediante iniziative culturali; il secondo concernente aree ed immobili inutilizzati che possono essere oggetto di iniziative di decoro urbano, recupero e riuso a fini di interesse generale.

Gli enti territoriali[131] definiscono con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di questa tipologia di contratti di partenariato sociale, sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale[132].

Il baratto amministrativo richiama il tema del coinvolgimento dei privati nei processi di rigenerazione urbana espressione, da un lato, dei principi di sussidiarietà orizzontale[133] e di solidarietà; dall’altro, delle istanze di riqualificazione e riduzione della spesa pubblica, determinate dalla grave crisi economica che ha spinto le autonomie locali ad implementare iniziative e soluzioni dirette ad incentivare l’iniziativa privata nel perseguimento delle finalità pubbliche.

Il corrispettivo, come suggerisce la parola “baratto” è in natura.

In proposito, alla luce dei principi relativi al confronto concorrenziale[134], il codice riconosce quindi la possibilità di concludere contratti di partenariato sociale, baratto nella specie, caratterizzati dalla sinallagmaticità[135] fra riduzione di tributi locali e lavori eseguiti per la collettività, da ricondursi comunque alla disciplina del codice dei contratti pubblici (art. 179).

Caratteristica particolare del baratto amministrativo è poi rappresentata dal regime delle agevolazioni fiscali oggetto dell’istituto. In particolare, il legislatore ha valorizzato i su richiamati canoni della sussidiarietà e della promozione dell’interesse pubblico alla cura della cosa comune, nonché della solidarietà sociale[136].

Gli enti locali che abbiano optato per dotarsi di criteri e condizioni per la realizzazione di contratti di partenariato sociale, sono infatti obbligati ad individuare riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dall’associazione, o, comunque, utili alla comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa[137].

Le agevolazioni tributarie richiamate dall’art. 190 devono formare oggetto di apposita delibera[138] da parte dell’ente territoriale interessato, nella quale vengono indicati i criteri e le condizioni per la realizzazione del contratto di baratto.

La delibera assunta dall’ente pubblico territoriale deve motivare la decisione di avvalersi dell’istituto del baratto sulla base di una attenta valutazione di tutti gli interessi coinvolti che dimostri la convenienza, anche economica[139], della scelta effettuata[140].

Il baratto amministrativo sin qui descritto deve essere distinto dalla diversa fattispecie della donazione e da altre forme di volontariato.

In proposito, infatti, in alcuni casi le proposte dei privati per la riqualificazione di aree pubbliche assumono la forma di donazione; tuttavia, l’inquadramento di tali fattispecie nell’ipotesi dell’art. 190 non è corretto, poiché la donazione, ad esempio, non è un atto unilaterale, ma un contratto bilaterale che richiede accettazione, e si perfeziona con la traslazione della proprietà, e dovrebbe essere svolta per spirito di liberalità[141]. L’onerosità del contratto di partenariato, nonostante il sotteso fine sociale, impedisce di considerare come forma di “volontariato” la donazione del cittadino barattata con l’agevolazione tributaria: l’attività del donante è infatti sempre spontanea, personale, gratuita e priva di vincoli[142], a differenza dell’attività posta in essere in adempimento del contratto di baratto amministrativo, che come tale resta invece soggetta alle regole codicistiche dell’evidenza pubblica[143].

La figura del baratto amministrativo non rientra tra i contratti di cui all’art. 11 della l. n. 241/1990 e non è pertanto soggetto alla relativa disciplina generale: esso è disciplinato specificatamente da una norma speciale (l’art. 190 del d.lgs. n. 50/2016) e non può considerarsi species del genus “contratti integrativi o sostitutivi di provvedimento”, perché con tale strumento contrattuale le parti (ente territoriale e cittadini) non mirano a sostituire convenzionalmente un provvedimento, ma stipulano un accordo affinché determinati compiti di cura in capo all’ente possano essere affidati direttamente ai cittadini[144] che se ne vogliano far carico in cambio di corrispondenti agevolazioni tributarie[145].

Rileva la giurisprudenza contabile che l’istituto del baratto amministrativo sembra atteggiarsi come genus contrattuale a sé, non potendo essere assimilato né nella definizione comunitaria di contratti di appalto o di concessione (mancherebbero, tra l’altro, il carattere professionale della prestazione e la finalità di lucro, con conseguente sua esclusione dall’ambito di applicazione della relativa disciplina[146]) né ai contratti di partenariato pubblico-privato declinati dal Codice dei contratti pubblici (l’ultimo comma dell’art. 180, infatti, pur richiamando nominatim i singoli contratti di partenariato, non menziona il baratto amministrativo)[147].

Nei casi in cui gli enti territoriali optino per la realizzazione di contratti di baratto amministrativo, previa delibera volta a determinare i criteri e le condizioni necessari, essi sono obbligati ad individuare riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dall’associazione, ovvero comunque utili alla comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa.

La formulazione dell’art. 190 pone non pochi problemi interpretativi e, conseguentemente, applicativi, in merito sia ai potenziali beneficiari delle agevolazioni, sia alle attività oggetto del “baratto”, e, infine, riguardo ai tributi rispetto ai quali può essere deliberata la riduzione o l’esenzione.

La mancanza di chiarezza nei caratteri distintivi dell’istituto ha determinato la produzione normativa di regolamenti comunali molto diversi in riferimento alla individuazione dei soggetti beneficiari del baratto ed alla tipologia dei benefici fiscali e non[148].

Ancora, la norma dell’art. 190 prescinde dal concetto di “inerenza” (cui erano invece legate le agevolazioni tributarie deliberabili ai sensi dell’art. 24 del d.l. n. 133/2014), sostituito dal non meglio definito requisito della “corrispondenza”. Al riguardo, gli autori si sono chiesti se il termine “corrispondenti” al tipo di attività svolta va riferito alle riduzioni o esenzioni in sé[149] o, genericamente, ai tributi oggetto di riduzione-esenzione; in quest’ultimo caso andrebbe capito in cosa debba consistere tale “corrispondenza” e in che cosa si differenzi dal concetto di “inerenza” richiamato dalla precedente disciplina[150].

Secondo gli autori, nell’ambito della figura del baratto, il requisito della corrispondenza è legato all’agevolazione e alla sua individuazione-quantificazione, in combinato disposto con il criterio di adeguatezza[151]. In ogni caso, anche ammettendo che oggetto di agevolazione possa essere un qualunque tributo, restano fermi gli impliciti limiti legati al tipo di tributo ed al necessario rispetto dei principi (ad esempio, ragionevolezza, non discriminazione) ed obblighi (ad esempio, il dovere di concorso alle spese pubbliche) di matrice costituzionale e generale.

In particolare, con riferimento alla possibilità di estendere l’istituto di cui all’art. 190 anche ai crediti non tributari, si è pronunciata l’Adunanza della Corte dei conti[152] che, affrontando la problematica interpretativa del baratto amministrativo (che consente agli enti territoriali di compensare in tutto o in parte un credito tributario in funzione della realizzazione di un intervento di utilità sociale effettuato a cura ed a spese dei contribuenti), ha risolto un contrasto insorto[153] tra l’orientamento della Sezione regionale di controllo per la Lombardia[154], e l’orientamento della Sezione regionale di controllo per il Veneto[155].

L’Adunanza Plenaria afferma, innanzitutto, che il baratto amministrativo non si limiti ad introdurre una modalità alternativa di adempimento dell’obbligazione tributaria (una sorta di datio in solutum ex art. 1197 cod.civ.), ma determini una vera e propria deroga al principio della indisponibilità del credito tributario[156], in quanto pone l’Amministrazione locale nella condizione di disporre dell’an e del quantum di un tributo in funzione della realizzazione di un intervento di utilità sociale effettuato a cura ed a spese dei contribuenti che ne facciano richiesta.

Tale deroga – spiega la Corte – è resa possibile dal fatto che, operando un bilanciamento di interessi[157], il Legislatore si è espresso dando prevalenza alle esigenze costituzionalmente garantite dal principio di sussidiarietà orizzontale, consentendo all’ente di rinunciare alla potestà impositiva prevista dalla legge, ciò in funzione del recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla comunità di riferimento[158].

La Corte ricorda poi che la norma in esame ha riprodotto, attraendola nella materia dei contratti pubblici di partenariato sociale, la fattispecie disciplinata dal precedente art. 24, D.L. 12 settembre 2014, n. 133 (c.d. “sblocca Italia”), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, e successivamente abrogato dalla lett. m), art. 129, D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56[159], ma tratteggiando appena l’istituto del baratto amministrativo. Quest’ultimo, in virtù del richiamato principio di sussidiarietà orizzontale, deve essere completato dai regolamenti degli enti territoriali, chiamati a definire i criteri e le condizioni del partenariato sociale, assicurando il rispetto delle regole di contabilità pubblica e di salvaguardia dei vincoli e degli equilibri finanziari del bilancio, nonché dei principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione[160].

Ciò premesso, l’Adunanza Plenaria spiega che il disposto dell’art. 190, si caratterizza quale norma eccezionale, come tale insuscettibile di essere applicato oltre i casi e i tempi in esso considerati, vale a dire al di fuori delle fattispecie qualificabili come “riduzioni o esenzioni di tributi”.

Tuttavia, il giudice contabile prospetta come spiraglio di applicazione possibile, nell’ambito della discrezionalità degli enti territoriali espressa in sede di adozione della disciplina attuativa dell’istituto, le “prestazioni patrimoniali imposte ex art. 23 Cost.”, ovvero quelle entrate che, pur non avendo espressamente natura tributaria, sono imposte unilateralmente dall’Amministrazione[161].

In definitiva, secondo il giudice contabile, da una parte, qualora i crediti vantati dall’ente traggano origine da prestazioni patrimoniali imposte ex art. 23 della Costituzione, l’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione di riconoscere agevolazioni può espletarsi entro gli spazi che la norma primaria rimette alla determinazione degli enti in sede attuativa. Dall’altra, nei predetti ambiti applicativi, la disciplina dell’istituto del baratto amministrativo prevista dall’art. 190, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non è suscettibile di interpretazione analogica e può essere applicata alle sole ipotesi di riduzione e/o estinzione di crediti di natura tributaria.

• La cessione di immobili in cambio di opere

Altra ipotesi di Partenariato sociale può ravvisarsi nella cessione di immobili in cambio di opere (art. 191).

Il trasferimento all’affidatario della proprietà di beni immobili appartenenti all’amministrazione aggiudicatrice è possibile qualora questi siano già indicati nel programma triennale per i lavori o nell’avviso di preinformazione per i servizi e le forniture e che non assolvono più, secondo motivata valutazione della amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, funzioni di pubblico interesse o inclusi in programmi di dismissione.

Il valore dei beni immobili da trasferire a seguito della procedura di gara è stabilito dal RUP sulla base del valore di mercato determinato tramite i competenti uffici titolari dei beni immobili oggetto di trasferimento.

12. Considerazioni conclusive

“Collaborare per migliorare: il partenariato pubblico-privato”.

Non è un titolo casuale ma è stato volutamente concepito al fine di esprimere le caratteristiche e potenzialità dell’istituto in esame.

Certamente esiste una letteratura sovrabbondante sul tema del partenariato pubblico-privato, con una dottrina e una giurisprudenza ricchissime inerenti la nozione e la disciplina dei modelli, cui si aggiungono i contributi dell’ANAC.

Al di là di questi contributi, dall’esame del partenariato pubblico privato condotta è possibile prospettare qualche riflessione conclusiva.

In Italia, come in altri paesi, complice la scarsità delle risorse pubbliche, il ricorso allo strumento del PPP come alternativa all’appalto pubblico tradizionale si è fortemente diffuso, sulla base del postulato che una condivisione ottimale del rischio con il partner privato garantisce un migliore value for money per il settore pubblico.

L’istituto, espressione di una trasformazione che attraversa da anni il diritto amministrativo, caratterizzata da una riduzione dello spazio dello Stato a vantaggio dei cittadini, portando ad oltrepassare le esigenze classiche della democrazia rappresentativa, per andare verso il riconoscimento diretto dei cittadini. Ne è emerso il concetto di “democrazia amministrativa”, attraverso l’affermazione e lo sviluppo del principio di trasparenza amministrativa e degli istituti di partecipazione.

In questo panorama giuridico, si inserisce l’istituto esaminato ed il suo rapporto con il principio costituzionale di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118 comma 4 Cost., che ne rappresenta un valido e sicuro ancoraggio, descrivendone le dinamiche relazionali costitutive. Emerge così l’attualità e la rilevanza di tale possibile interazione che può assumere, alla luce del nuovo contesto economico-normativo, un valore significativo e strategico al fine di garantire lo sviluppo dei territori in tempi odierni di crisi economica.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, introducendo molte innovazioni rispetto al vecchio Codice degli appalti del 2006, ha previsto delle disposizioni specifiche in materia di partenariato pubblico-privato, a partire dalla sua definizione contrattuale fino all’introduzione, nel titolo I parte IV dei contratti di partenariato pubblico privato, di nuove forme, dette di partenariato latu sensu sociale. Quest’ultima categoria specifica esaminata all’interno del PPP, è caratterizzata dall’assenza del fine di lucro e da scopi orientati alla valorizzazione dei beni comuni, attività diretta a perseguire finalità socialmente utili per la collettività territoriale di riferimento

Con le figure di partenariato sociale sono così state ampliate le possibilità di nuove forme di coinvolgimento e partecipazione, rivolte non solo più solo a rapporti instaurati tra enti pubblici e privati, ma anche diretti a cittadini ed enti pubblici, in un’ottica di sussidiarietà orizzontale e partecipazione attiva dei cittadini, pur con talune analogie di massima riscontrabili tra le due forme di partenariato pubblico-privato e sociale.

Dall’esame generale dell’istituto trattato emerge, dunque, il riconoscimento del partenariato come categoria di sistema, basata su una relazione strutturata – onerosa o non, ma duratura – nonché, sulla consapevole ripartizione dei rischi tra pubblico e privato.

Tuttavia, a fronte di una chiarezza legislativa in parte trascurata, con il fine di dirimere le controversie e gli equivoci insorti nel tempo, in diverse occasioni sia la giurisprudenza amministrativa che contabile, sia l’ANAC, hanno dovuto spendere non poche parole per trovare una soluzione stabile e condivisa nella disciplina di aspetti del partenariato, con lo scopo della regolamentazione di quest’ultimo fenomeno che si fa anche oggetto sociale.

In proposito, infatti, nella disciplina codicistica in cui emerge una regolamentazione quadro valevole oltre che per le figure tipizzate, anche per ipotesi di partenariato atipiche[162] in ragione della clausola di copertura normativa prevista dal comma 8 dell’art. 180, sub specie di qualunque altra procedura di realizzazione di partenariato in materia di opere o servizi, sono sorti dubbi interpretativi richiamati nello scritto.

Nonostante le criticità evidenziate, nel contesto attuale di crisi, caratterizzato dalla significativa contrazione della spesa per investimenti pubblici da parte delle amministrazioni, soprattutto quelle locali, il ricorso al modello di PPP nelle sue diverse declinazioni, e, dunque, il coinvolgimento del capitale privato, può dimostrarsi strumento idoneo ad affrontare l’endemico e più che mai urgente problema legato al rilancio degli investimenti pubblici, nonché al mantenimento e all’implementazione degli standard qualitativi e funzionali delle infrastrutture[163] e dei servizi pubblici, operando nel rispetto dei vincoli di contabilizzazione pubblici, con operazioni off balance.

Sotto questo profilo, l’allineamento del complesso di regole nel diritto interno alle disposizioni europee, avvenuto con l’approvazione della l. cost. n. 1/2012 cui è seguita la relativa attuazione a mezzo della l. n. 243/2012, che delinea i tratti fondamentali del principio del pareggio di bilancio strutturale sancito a livello costituzionale, ha inciso sulla disciplina del PPP[164].

In questo panorama, il principio di sussidiarietà orizzontale si evolve da mero principio cristallizzato nell’ordinamento, a modello propulsivo per il rilancio del PPP[165] perché, in primo luogo, implica non una collaborazione formale, bensì una stretta integrazione tra pubblico e privato secondo intensità non rigide ma flessibili, modulate in funzione del perseguimento dell’interesse generale. In secondo luogo, l’attuazione di tale principio, letto in combinato disposto con i nuovi vincoli economico-finanziari[166], imposti alla discrezionalità delle amministrazioni pubbliche, è in grado di incidere in via diretta e immediata sulla modalità di esercizio delle funzioni e dei compiti pubblici, al fine di rispondere ai bisogni dei territori in tempi di crisi.

Collaborare per migliorare significa anche investire in infrastrutture. Ciò può avvenire con lo strumento del partenariato pubblico-privato, attraverso cui le remunerazioni del capitale investito, può garantirsi un aumento degli investimenti e uno slancio della competitività del Paese rispetto agli altri Stati europei, superando la dicotomia tra opere infrastrutturali incentrate su logica sociale e su quella di mercato, perseguendo invece la creazione di valore sociale ma senza abbandonare l’orientamento alla creazione di valore finanziario.

 NOTE:

*Dottore di ricerca in diritto pubblico interno e comunitario.

[1] La collaborazione pubblico-privato ha assunto crescente importanza, divenendo oggetto di dibattito sia in sede dottrinale sia in sede giurisprudenziale, attraverso i passaggi storici che hanno portato prima alla fondazione e, successivamente, allo sviluppo del diritto amministrativo. Per le origini e lo sviluppo del dibattito dottrinale nell’ambito della scienza del diritto amministrativo in Italia, attraverso i contributi dei principali studiosi si rinvia a La scienza del diritto amministrativo nella seconda metà del XX secolo, in l. torchia, e. chiti, r. perez, a. sandulli (a cura di), Napoli, 2008; a. sandulli, Costruire lo Stato, Milano, 2009; l. mannori-b. sordi, Storia del diritto amministrativo, Roma, 2001, 225 ss.; s. sepel. mazzone-i. portelli-g. vetritto, Lineamenti di storia dell’amministrazione italiana (1861- 2006), Roma, 2007, 60 ss.; s. cassese, Verso un nuovo diritto amministrativo?!, in www.irpa.eu, Lezione per festeggiare il 60° anniversario della Scuola di specializzazione in studi sulla pubblica amministrazione - Spisa, Bologna, 26 ottobre 2015. Per un’analisi del succedersi delle differenti fasi del rapporto tra Stato e privati si veda s. cassese, La nuova Costituzione economica, Bari, 2008, 7 ss.

[2] In materia g. silvestri, Lo stato di diritto nel xxi secolo, in Rivista AIC, n. 2/2011. L’espressione “Stato di diritto” viene usata in molteplici significati, sia per la varietà dei modelli e delle esperienze che si sono succeduti nell’evoluzione storica concreta delle forme di Stato e di governo, sia perché la stessa evoca valori rivendicati da questo o quel regime politico, o da opposte forze politiche, che talvolta si accusano vicendevolmente di allontanarsi dai suoi più autentici princìpi ispiratori. Persino teorici del fascismo italiano e del nazionalsocialismo tedesco hanno rivendicato, per i sistemi di governo da essi sostenuti, il titolo di “Stato di diritto”. In argomento v. i. nicotra, Diritto pubblico e costituzionale, Torino, 2018.

[3] Sulla sussidiarietà, cfr. i. nicotra, Diritto pubblico e costituzionale, Torino, 2018, 282-3, la quale rileva che la sussidiarietà orizzontale delineata in Costituzione tende a favorire un’alleanza tra soggetti pubblici e privati, nell’ottica di un nuovo modo di elaborare e sviluppare strategie comuni di azione in rilevanti settori di interesse generale; g. u. rescigno, Principio di sussidiarietà orizzontale e diritti sociali, in Diritto pubblico, 2002; a. albanese, Il principio di sussidiarietà orizzontale: autonomia sociale e compiti pubblici, in Dir. pubbl., 2002; p. duret, La sussidiarietà “orizzontale”: le radici e le suggestioni di un concetto, in Jus-Rivista di scienze giuridiche, 2000; g. arena, Il principio di sussidiarietà orizzontale nell’art. 118 u. c. della Costituzione, in www.astridonline.it, 2003; a. d’atena, Costituzione e principio di sussidiarietà, in Quaderni cost., 2001, n. 1, 17. Sul tema del collegamento tra il principio di sussidiarietà ed il partenariato si veda anche a. di giovanni, Il contratto di partenariato pubblico privato tra sussidiarietà e solidarietà, Torino, 2012, 26, dove si osserva che il principio di sussidiarietà «esprime l’esigenza che le attività d’interesse generale e quindi pubbliche (anche se in senso solamente oggettivo) debbano essere preferenzialmente svolte dalle figure della società civile (persone fisiche e giuridiche sia come singoli che come gruppi) e non dai pubblici poteri».

[4] r. dipace, I contratti alternativi all’appalto per la realizzazione di opere pubbliche, in www.giustamm.it, n. 10/2008.

[5] In particolare sulla finanza di progetto nel codice degli appalti si cfr. ancora m. tiberii, Il partenariato pubblico-privato, la finanza di progetto e le concessioni amministrative: profili di rischio, in Sharing Economy profili giuridici (a cura di) d. di sabato e a. lepore, Napoli, 2018, 256; v. bonfanti, Il partenariato pubblico privato alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, in Amministrazione in cammino, 2016.

[6] In argomento cfr. Assetto e dinamiche evolutive alla luce del nuovo codice, del decreto correttivo 2017 e degli atti attuativi. Seconda edizione aggiornata (a cura di) f. mastragostino, Torino, 2019; g. de luca e r. tasca, Finanziare le infrastrutture. Storia, innovazione e teoria dalle «vie» romane al partenariato pubblico-privato, Bologna, 2019; g. santi, Il partenariato pubblico-privato ed il contratto di concessione nella normativa europea e nazionale. Gli interventi di sussidiarietà orizzontale ed il baratto amministrativo. Il contraente generale, in Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive alla luce del nuovo codice, del decreto correttivo 2017 e degli atti attuativi, Torino, 2019, 133 – 205; a. fioritto, Nuove forme e nuove discipline del partenariato pubblico privato, Torino, 2019; b. raganelli, Paternariato pubblico-privato, concessioni e gestione dei rischi, Quaderni di Minerva bancaria, 2019; d. siclari, Il project financing nel Codice dei contratti pubblici Problemi e prospettive; v. m. sessa, Il partenariato pubblico-privato, in Il nuovo diritto dei contrati pubblici, a cura di f. caringella, p. mantini, m. giustiniani, Roma, 2016; m.p. chiti, Il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni, in Riv. It. di dir. pubbl. com., 2016; g.f. cartei, m. ricchi (a cura di), Finanza di progetto e partenariato pubblico-privato, Napoli, 2015; f. mastragostino, La collaborazione pubblico-privato e l’ordinamento amministrativo, Torino, 2011; m. p. chiti, Partenariato pubblico-privato, in Dizionario di diritto amministrativo, a cura m. clarich e g. fonderico, Milano, 2007; r. dipace, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006; m.p. chiti (a cura di), Il partenariato Pubblico-Privato, Napoli, 2009.

[7] La definizione corrisponde sostanzialmente a quella fatta propria dal Parlamento europeo nella risoluzione del 16 ottobre 2006 riguardo ai partenariati pubblico-privati e diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni.

[8] Il comma 8 dell’art. 180 riconduce alla tipologia dei contratti di partenariato una serie di altri negozi che si differenziano per la specifica causa economica ma che sono accomunati dalle caratteristiche individuate ai commi precedenti dello stesso articolo. Così Corte dei Conti, Sezione delle autonomie, n. 15/SEZAUT/2017. In proposito, si veda anche l. falduto, Il partenariato pubblico privato, Milano, 2019, 181; b. raganelli., Il contratto di concessione come modello di partenariato pubblico-privato e il nuovo codice dei contratti, in Amministrazione in cammino, 27 febbraio 2017, 6.

[9] Come affermato dal Consiglio di Stato nel parere n. 855 del 1° aprile 2016, il fenomeno del PPP dà vita ad una categoria contrattuale aperta. Cfr. r. dipace, e. follieri, w. giulietti, n. longobardi, a. maltoni, m. macchia, Il diritto amministrativo in trasformazione (a cura di), n. longobardi Torino, 2016, 47 ss. Il nuovo Codice dei contratti pubblici, così come il codice precedente, prevede, quindi, un elenco meramente indicativo di contratti appartenenti al PPP, aperto ad ulteriori ipotesi.

[10] ANAC, Linee guida n. 9 adottate con delibera n. 318 del aprile 2018. Si veda anche m. nicolai, w. tortorella, Partenariato pubblico privato e project finance, Santarcangelo di Romagna, 2019.

[11] m. cucciniello, g. fattore, f. longo, e. ricciuti, a. turrini, Mangement pubblico, Milano 2020, 326 ss.; a. saitta, Appalti e contratti pubblici – Commentario sistematico, Milano, 2016.

[12] Cfr. Linee guida ANAC n. 9 del 28 marzo 2018 recanti «Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato»

[13] Linee guida ANAC n. 9 del 28 marzo 2018, cit.; m. nicolai, w. tortorella, Partenariato pubblico privato e project finance, cit., 148 ss.; m.p. chiti, Il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni, in www.studiolegalechiti.it, 2017;

[14] Cfr. f. lombardo, Il project financing: luci ed ombre di un istituto, in Ratio iuris, 2019; m. velliscig, Il punto sull’allocazione del rischio, in Appaltinforma, 28 febbraio 2018.

[15] f. lombardo, Il project financing: luci ed ombre di un istituto, cit.

[16] f. lombardo, Il project financing: luci ed ombre di un istituto, cit.

[17] La funzione del PEF, peraltro, non è solo quella di accertare l’entità del rischio presente in capo al soggetto concessionario, ma anche, sulla base di questo, identificare l’idoneità dello stesso a svolgere la prestazione oggetto del rapporto. In altri termini, il PEF si pone quale strumento di valutazione non solo per l’operatore privato, ma anche per quello pubblico

[18] Sul punto, cfr. r. dalla longa, Rischio di mercato o di disponibilità, ecco la differenza tra concessioni e Ppp , in Edilizia e Territorio, Rivista on line del 27/04/2016; p. marasco e m. tranquilli, Concessioni e Ppp: per trasferire il rischio operativo la legge non basta, serve un Pef congruo, in Edilizia e Territorio, Rivista on line del 30/03/2016; p. piacenza, Rischio operativo al privato e domanda di mercato per la concessione di servizi, in Edilizia e Territorio, Rivista on line del 30/03/2016.

[19] In materia, si veda l. falduto, Il partenariato pubblico privato, Milano, 2019, 233 ss.

[20] Cfr. Relazione AIR, sulle “Linee guida Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato”, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale -  Serie Generale n.92 del 20 aprile n. 2018. La Commissione Europea e molti Stati membri, tra i quali l'Italia, hanno molto incoraggiato la sperimentazione dei modelli di partenariato pubblico privato, considerando in modo positivo la sinergia che, grazie ad essi, si sarebbe potuta sviluppare tra azione pubblica e investimento privato e il conseguente effetto moltiplicatore delle risorse complessivamente disponibili per la realizzazione di infrastrutture pubbliche. Tuttavia, la Corte dei Conti Europea, con relazione speciale n. 9/2018 (in http://www.euroconsulting.be/2018/03/26/corte-dei-conti-europea-relazione-speciale-n-92018-dal-titolo-partenariati-pubblico-privato-nellue-carenze-diffuse-e-benefici-limitat/), individua una serie di problematiche e una serie di condizioni per gli Stati membri al fine di promuovere il ricorso al PPP.

[21] Cfr. m. nicolai, w. tortorella, Partenariato pubblico privato e project finance, Santarcangelo di Romagna, 2019.

[22] Significativa tal fine la pronuncia della Corte dei Conti, Sezione Regionale di controllo per la Lombardia, n. 359 del 24 settembre 2019, in https://www.corteconti.it/HOME/Documenti/DettaglioDocumenti?Id=97f80060-a722-43c3-a0a6 8635dc07c54f

[23] Sempre Corte dei Conti, Sezione Regionale di controllo per la Lombardia, n. 359 del 24 settembre 2019.

[24] In materia si veda Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive alla luce del decreto correttivo 2017 e degli atti attuativi (a cura di) f. mastragostino, Torino, 2019; l. falduto, Il partenariato pubblico privato, Milano, 2019; l. malfer, New public family management. Welfare generativo, Family mainstreaming, networking e partnership, Milano, 2019; g. santi, Il partenariato pubblico-privato ed il contratto di concessione nella normativa europea e nazionale. Gli interventi di sussidiarietà orizzontale ed il baratto amministrativo. Il contraente generale, in Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive alla luce del nuovo codice, del decreto correttivo 2017 e degli atti attuativi, Torino, 2019, 133 – 205; g. santi, Diritto dei contratti pubblici, (a cura di) f. mastragostino, 2017, 139; l. ammannati, r. cafari panico, I servizi pubblici: vecchi problemi e nuove regole, Torino, 2018, 124; f. gambardella, Le regole del dialogo e la nuova disciplina dell’evidenza pubblica, Torino, 2016, 169.

[25] Cfr. Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, COM(2004)0327 def., punto 2: «la durata relativamente lunga della collaborazione, che implica una cooperazione tra il partner pubblico ed il partner privato in relazione a vari aspetti di un progetto da realizzare»; l. falduto, Il partenariato pubblico privato, 1.

[26] l. malfer, New public family management. Welfare generativo, Family mainstreaming, networking e partnership, 106.

[27] a. botto, g. fidone, Il ruolo degli investitori istituzionali nel Partenariato Pubblico Privato, in Iuris Prudentes, 2019; l. malfer, New public family management. Welfare generativo, Family mainstreaming, networking e partnership, 106.

[28] Così Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, COM(2004)0327 def., punto 2: «la ripartizione dei rischi tra il partner pubblico ed il partner privato, sul quale sono trasferiti rischi di solito a carico del settore pubblico. I PPP non implicano tuttavia necessariamente che il partner privato si assuma tutti i rischi, o la parte più rilevante dei rischi legati all’operazione. La ripartizione precisa dei rischi si effettua caso per caso, in funzione della capacità delle parti in questione di valutare, controllare e gestire gli stessi».  

[29] La Commissione Europea nel Libro Verde non fornisce una definizione giuridica di PPP, ma ne delinea i seguenti elementi essenziali. Si richiamano gli elementi distintivi su indicati: una collaborazione di medio-lunga durata tra la pubblica amministrazione ed il partner privato; la modalità di finanziamento del progetto si deve fondare in larga misura dalle garanzie fornite dalla parte privata; la realizzazione di una ripartizione delle funzioni e dei ruoli da assegnare all’operatore economico ed all’amministrazione pubblica, all’uno la responsabilità delle varie fasi di vita del progetto (progettazione, finanziamento, costruzione, rinnovamento, gestione), all’altra la definizione degli obiettivi da raggiungere in termini di interesse pubblico, di qualità dei servizi offerti, di politica dei prezzi e le funzioni di verifica, controllo e vigilanza; la puntuale ripartizione dei rischi tra il partner privato ed il partner pubblico, effettuata caso per caso, a seconda delle concrete capacità delle parti, tramite la negoziazione delle clausole contrattuali, con conseguente trasferimento di parte di essi a carico del privato, spettando all’amministrazione pubblica la funzione di vigilanza. Secondo la Commissione, tale ultimo elemento distintivo è la caratteristica fondamentale del PPP.

[30] Cfr. g. santi, Il partenariato pubblico-privato ed il contratto di concessione nella normativa europea e nazionale in Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive alla luce del decreto correttivo 2017 e degli atti attuativi (a cura di) f. mastragostino, Torino, 2019, 133 ss.

[31] Secondo r. dipace, Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Milano, 2006, il tradizionale istituto della concessione è considerato “l’archetipo” di tutte le forme di partenariato, anche le più innovative. All’interno della concessione, che rappresenta l’esempio emblematico di partenariato pubblico-privati su base contrattuale, possiamo riscontrare la centralità del PEF, ossia del piano economico finanziario, il quale costituisce “il cuore dell’iniziativa da finanziare”.

[32] Significativa, la recente pronuncia del Consiglio di Stato (n. 1327/2020), secondo cui “il profilo causale del partenariato pubblico privato di tipo puramente contrattuale è rinvenibile nella gestione in collaborazione dell’opera o nella fornitura del servizio, e nella connessa distribuzione dei rischi tra soggetto pubblico e privato (art. 180)”.

[33] Cfr. g.f. cartei, Il contratto di concessione di lavori e di servizi: novità e conferme a 10 anni dal Codice De Lise, in Urbanistica e appalti, fascicolo 8-9, anno 2016, 940 ss., sull’entità del rischio nei contratti di concessione.

[34] g. profeta, La valorizzazione dei beni culturali quale terreno elettivo del partenariato pubblico-privato e, in particolare, pubblico-pubblico, in Rassegna Avvocatura dello Stato, n. 1/2019, 5.

[35] m. lacchini, c.a. mauro, La gestione delle società partecipate pubbliche alla luce del nuovo Testo Unico, Torino, 2017.

[36] La Commissione europea intravede nel modello concessorio il dna strutturale della figura del PPP contrattuale. Così g.l. pietrantonio, Il Project Financing tra pubblico e privato. Problemi, scenari e prospettive, Torino, 2018, 49. Si veda anche g. santi, Il partenariato pubblico-privato ed il contratto di concessione nella normativa europea e nazionale.

[37] Il PPP istituzionalizzato implica “l’entificazione dell’interesse comune”. In tal caso, la collaborazione pubblico-privato si esplica nell’organizzazione – quindi, nella struttura – dell’ente che viene creato ovvero mantenuto. Così f. cortese, Tipologie e regime delle forme di collaborazione tra pubblico e privato, in f. mastragostino, La collaborazione pubblico-privato e l’ordinamento amministrativo, Torino, 2011, 41. In materia si veda anche v. m. sessa, Il partenariato pubblico-privato, in Il nuovo diritto dei contrati pubblici, a cura di f. caringella, p. mantini, m. giustiniani, cit., 466 nota 18; m.a. sandulli, Il partenariato pubblico privato istituzionalizzato nell’evoluzione normativa, in Federalismi, n. 3/2012.

[38] Per un approfondimento in materia, si veda s. antoniazzi, Società miste e servizi pubblici locali – Esperienze nazionali e modello europeo, Napoli, 2017.

[39] Cfr. m. corradino, Il partenariato alla luce delle norme sulla trasparenza e delle nuove direttive europee, in Nuove forme e nuove discipline del partenariato pubblico privato (a cura di) a. fioritto, Torino, 2017, 379 ss.

[40] Cfr. s. antoniazzi, Le società miste di gestione di servizi pubblici locali, cit.

[41] Si veda a. cordasco, p. tonnara, Le società miste: verso il partenariato pubblico - privato istituzionalizzato?, in Federalismi, n. 6/2018; m. ricci, Partenariato pubblico – privato nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in ItaliAppalti, 2016; t. bonetti, Le società miste: modello generale di partenariato nel governo locale, in Le istituzioni del federalismo, n. 2/2011, 37-47.

[42] Cfr. g.l. pietrantonio, Il project financing tra pubblico e privato, Torino, 2018, 147 ss.

[43] Si veda a. massera, Il quadro della trasposizione delle direttive europee tra obblighi di armonizzazione e opportunità di riordino della normativa nazionale, con particolare riferimento alle concessioni di lavori e di servizi, in Nuove forme e nuove discipline del partenariato pubblico privato (a cura di) a. fioritto, Torino, 2017, 3 ss.

[44] f. gambardella, Le regole del dialogo e la nuova disciplina dell’evidenza pubblica, cit., 172.

[45] m.p. chiti, Il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni, cit.

[46] f. gambardella, Le regole del dialogo e la nuova disciplina dell’evidenza pubblica, cit., 172.

[47] Il sistema economico italiano, fin dalla fase di ricostruzione post-bellica, è stato caratterizzato da una presenza sempre più ampia e intensa dell’intervento statale (il c.d. governo dell’economia). Sul tema del governo pubblico dell’economia si segnalano s. licciardello, Il governo dell’economia, In ricordo di Vittorio Ottaviano nel centenario della nascita, Torino, 2018; a. carullo, Lezioni di diritto amministrativo dell’economia, Torino, 2017; Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale, in s. cassese (a cura di), II ed., IV vol., Milano, 2003; d. sorace, Il governo dell’economia, in g. amato, a. barbera (a cura di), Manuale di diritto pubblico, L’azione dei pubblici poteri, V ed., vol. III., Bologna, 1997, 789 ss; m.s. giannini, Diritto pubblico dell’economia, Bologna, 1989; v. ottaviano, Il governo dell’economi: i principi generali in La Costituzione economica, I, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia (a cura di) f. galgano, Padova, 1977, 185 ss. Così, se fino almeno alla metà del secolo scorso, poteva registrarsi l’affermazione ed il dominio sostanziale dell’intervento statale in economia, che agiva direttamente, da un lato sopperendo alle debolezze intrinseche ed al fallimento del mercato e, dall’altro, riequilibrando le sperequazioni sociali, economiche e territoriali, a partire dall’ultimo quarto del XX secolo questa tendenza, non solo sembra essersi arrestata, ma comincia addirittura invertirsi alla luce di nuovi sviluppi.

[48] Cfr. m. nicolai, w. tortorella, Partenariato pubblico privato e project finance, cit., 36; p. bilancia, Il governo dell’economia tra stati e processi di integrazione europea, in Rivista AIC, n. 3/2014.

[49] Si veda a. giuliano, Privatizzazioni, liberalizzazioni e concorrenza nel sistema produttivo italiano in l. torchia, f. bassanini (a cura di), Sviluppo o declino, Firenze, 2005.

[50] Sul principio di sussidiarietà nell’ordinamento interno la letteratura giuridica è molto vasta, tra tutti si vedano le opere monografiche, senza alcuna pretesa di esaustività, di i. nicotra, Diritto pubblico e costituzionale, Torino, 2018, 282-3; v. tondi della mura, Della sussidiarietà orizzontale (occasionalmente) ritrovata: dalle linee guida dell’ANAC al codice del terzo settore, in rivista AIC, n. 1/2018; d. donati, Il paradigma sussidiario. Interpretazioni, estensione, garanzie, Bologna, 2013; t.e. frosini, voce Sussidiarietà (principio di) (dir. cost.), in Enc. Dir. Annali, vol. II., t. 2, Milano, 2008; a. moscarini, Competenza e sussidiarietà nel sistema delle fonti. Contributo allo studio dei criteri ordinatori del sistema delle fonti, Padova, 2003; p. de carli, Sussidiarietà e governo economico, Milano, 2002; g. cotturri, Potere sussidiario. Sussidiarietà e federalismo in Europa e in Italia, Roma, 2001; p. duret, La sussidiarietà “orizzontale”: le radici e le suggestioni di un concetto, in Jus-Rivista di scienze giuridiche, 2000.

[51] Secondo autorevole dottrina, la sussidiarietà orizzontale inerisce al rapporto tra lo Stato ed i cittadini, siano essi singoli siano essi nelle formazioni sociali ove si svolge la loro personalità, come prevede l’art. 2 Cost, «con l’esplicito intento di lasciare più spazio possibile all’autonomia   privata   riducendo   così   all’essenziale   l’intervento   pubblico» (t.e. frosini, voce Sussidiarietà (principio di) (dir. cost.), cit., 1136).

[52] v. bonfanti, Il partenariato pubblico privato alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, in Amministrazione in cammino, 2016, 3, la quale rileva che “il PPP è considerato ormai uno strumento alternativo a quelli tradizionali di esecuzione degli interventi pubblici al quale ricorrere non solo in caso di esigenze eccezionali legate a carenze di bilancio delle amministrazioni”; cfr. anche i paradisi, I contratti di partenariato pubblico privato nel d.lgs. n. 50/2016. Aspetti di continuità e innovazioni, 2017, slide n. 6, in http://www.fondazioneifel.it/documenti-e-pubblicazioni/item/8785-slide-i-contratti-di-ppp-nel-dlgs-n-50-2016-aspetti-di-continuita-e-innovazioni.

[53] Cfr. l. malfer, New public family management - Welfare generativo, Family mainstreaming, networking e partnership, cit., 112 ss.

[54] v. m. sessa, Il partenariato pubblico-privato, in Il nuovo diritto dei contrati pubblici, (a cura di) f. caringella, p. mantini, m. giustiniani, Roma, 2016, 457 ss.

[55] La nuova disciplina normativa in materia di partenariato pubblico privato dimostra inequivocabilmente che il legislatore punta a valorizzare queste innovative forme contrattuali al fine di realizzare imprescindibili interventi pubblici, siano essi opere o servizi. Così r. dipace, in Il diritto amministrativo in trasformazione (a cura di) n. longobardi, Torino, 2016, 59 ss.

[56] La collaborazione di tipo partenariale tra pubblico e privato rappresenta una delle manifestazioni più evidenti del principio di sussidiarietà orizzontale sancito dalla nostra Carta fondamentale.

[57] In argomento cfr. a. franceschi, L’Adunanza Plenaria sulla legittimazione generale degli enti esponenziali in relazione alla tutela degli interessi collettivi, in Salvis Juribus, 2020; v. tondi della mura, Della sussidiarietà orizzontale (occasionalmente) ritrovata: dalle linee guida dell’ANAC al codice del terzo settore, in rivista AIC, n. 1/2018; g.u. rescigno, Principio di sussidiarietà orizzontale e diritti sociali, in Diritto pubblico, 2002. a. albanese, Il principio di sussidiarietà orizzontale: autonomia sociale e compiti pubblici, in Dir. pubbl., 2002.

[58] Emerge la rilevanza dell’utilizzo degli strumenti del partenariato pubblico-privato come scelta obbligata per lo sviluppo dell’economia italiana (cfr. g.l. pietrantonio, Il project financing tra pubblico e privato, Torino, 2018) e la considerazione del ruolo centrale svolto dai lavori pubblici nella crescita economica, sia per l’effetto positivo indotto dalla presenza di infrastrutture efficienti, sia sotto il profilo dell’incidenza diretta sul PIL e sull’occupazione delle attività connesse con la realizzazione di grandi opere infrastrutturali.

[59] Si veda v. bonfanti, Il partenariato pubblico privato alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, cit.

[60] Cfr. m. canton, Codice degli Appalti e norme collegate: Aggiornato al 1° gennaio 2019, Milano, 2019. L’art. 18 della legge 12 novembre 2011, n. 183, ha disciplinato il finanziamento di infrastrutture mediante defiscalizzazione, stabilendo che “al fine di favorire la realizzazione di nuove infrastrutture, incluse in piani o programmi di amministrazioni pubbliche previsti a legislazione vigente, da realizzare con contratti di partenariato pubblico-privato di cui all’articolo 3, comma 15-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, riducendo ovvero azzerando il contributo pubblico a fondo perduto, in modo da assicurare la sostenibilità economica dell’operazione di partenariato pubblico- privato tenuto conto delle condizioni di mercato, possono essere previste, per le società di progetto costituite ai sensi dell’articolo 156 del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, nonché, a seconda delle diverse tipologie di contratto, per il soggetto interessato, ivi inclusi i soggetti concessionari, le seguenti misure: a) le imposte sui redditi e l’IRAP generate durante il periodo di concessione possono essere compensate totalmente o parzialmente con il predetto contributo a fondo perduto; b) il versamento dell’imposta sul valore aggiunto dovuta ai sensi dell’articolo 27 del decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, e successive modificazioni, può essere assolto mediante compensazione con il predetto contributo pubblico a fondo perduto, nel rispetto della direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa all’IVA e delle pertinenti disposizioni in materia di risorse proprie del bilancio dell’Unione europea; c) l’ammontare del canone di  concessione previsto dall’articolo 1, comma 1020, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, e successive modificazioni, nonché, l’integrazione prevista dall’articolo 19, comma 9-bis, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, e successive modificazioni, possono essere riconosciuti al concessionario come contributo in conto esercizio”. L’importo del contributo pubblico a fondo perduto nonché le modalità e i termini delle misure in oggetto, utilizzabili anche cumulativamente, sono posti a base di gara per l’individuazione del concessionario, e successivamente riportate nel contratto di concessione da approvare con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di   concerto   con   il    Ministro    dell’economia    e    delle    finanze. La misura massima del contributo pubblico non può eccedere il 50 per cento del costo dell’investimento e deve essere in conformità con la disciplina nazionale e comunitaria in materia. Le misure in oggetto possono essere utilizzate anche per le infrastrutture di interesse strategico già affidate o in corso di affidamento con contratti di partenariato pubblico-privato, nel caso in cui risulti necessario ripristinare l’equilibrio del piano economico finanziario.

[61] Il PPP, favorisce una maggiore efficienza nella gestione delle infrastrutture e dei servizi pubblici, a causa dell’interazione positiva tra settore pubblico e settore privato che permette di beneficiare del know how e dell’alto grado di specializzazione del soggetto privato consentendo così di ottimizzare le prestazioni e i costi operativi.

[62] Sotto questo aspetto, il PPP non deve essere inteso semplicemente quale mero strumento finanziario alternativo all’intervento diretto delle amministrazioni pubbliche impossibilitate sul piano economico-finanziario a fortiori in un periodo di crisi, ma va concepito quale nuovo approccio sia metodologico sia operativo per affrontare il tema legato agli investimenti nella costruzione e gestione di infrastrutture e gestione dei servizi pubblici che rispondono ad una logica di cooperazione e di partnership, anche in un’ottica di miglioramento della qualità dei servizi resi alla collettività. Così C. Conti, Sez. Riun. contr., Audizione della Corte dei conti sul Documento di economia e finanza 2017, Commissioni congiunte bilancio del Senato della Repubblica e della Camera dei Deputati, aprile 2017, in www.corteconti.it, 58.

[63] In particolare, nello specifico, nelle operazioni riconducibili a schemi di Partenariato pubblico-privato (PPP) e, dunque, caratterizzati da forme più o meno stabili di cooperazione, al soggetto privato si affida il compito di realizzare e gestire l’opera di interesse generale, mentre all’autorità pubblica viene rimessa l’individuazione dei bisogni collettivi e la vigilanza sulla qualità dei servizi offerti. Sul tema cfr. a. moliterni, Amministrazione consensuale e diritto privato, Napoli, 2019 e g. napolitano, Pubblico e privato nel diritto amministrativo, Milano, 2003.

[64] m. cafagno, f. manganaro, L’intervento pubblico nell’economia, Vol. V, Firenze, 2016, 399. Gli autori evidenziano la contrapposizione degli interessi in gioco, da una parte l’esigenza di qualità e di contenimento di spesa dell’amministrazione, dall’altra la massimizzazione dei profitti da parte dell’impresa.

[65] Si veda nota n. 42.

[66] m.p. chiti, Il Partenariato Pubblico Privato e la nuova direttiva concessioni, in www.studiolegalechiti.it, 2017; m. cafagno, f. manganaro, L’intervento pubblico nell’economia, cit., 399; g. fidone, Le concessioni di lavori e servizi alla vigilia del recepimento della direttiva 2014/23/UE, in Riv. It. Dir. Pub. Com., 2015, 106.

[67] In proposito, si veda Corte dei Conti, sez. giurisd. per la Basilicata, n. 43 del 2019, che rileva: “Il presupposto essenziale per la corretta allocazione di tali rischi è la verifica dell’equilibrio economico-finanziario dell’operazione, inteso come contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria, intendendosi per convenienza economica la capacità del progetto di creare valore nell'arco dell'efficacia del contratto e di generare un livello di redditività adeguato per il capitale investito; per sostenibilità finanziaria, la capacità del progetto di generare flussi di cassa sufficienti a garantire il rimborso del finanziamento (cfr. Art. 3, comma 1, lett. fff )”, 13.

[68] Così Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale n. 775 del 22 febbraio 2017.

[69] Corte dei conti, Sez. Reg. di controllo per la Lombardia, n. 359/2019PAR secondo cui l’autonomia negoziale dei contraenti che intendono avvalersi dello schema negoziale di PPP trova un limite legale nel dovere di concludere un accordo idoneo ad assicurare l’equilibrio economico e finanziario del rapporto negoziale, ossia nel dovere di pattuire clausole negoziali idonee a garantire «la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria››.  Cfr. anche Corte dei Conti Europea, “Partenariati pubblico-privato nell’UE: carenze diffuse e benefici limitati”, Relazione n. 09/2018.

[70] Significative in tal senso le Linee Guida n. 9, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50

[71] e. bertolazzi, c. cesi, f. macioce, g. marini, l. soda, Dipartimento per la Programmazione e il Coordinamento della Politica Economica. 100 domande e risposte Partenariato Pubblico Privato (PPP): una guida per le Amministrazioni, m.a. scino, g. pasquini (a cura di), 2018, 21.

[72] Cfr. e. carlon, Disciplina dei contratti pubblici e prevenzione della corruzione: il caso dei partenariati e l'evoluzione del sistema italiano, in La partecipazione dei privati nella Realizzazione delle grandi opere ed infrastrutture (a cura di) di f.g. scoca, a.f. di sciascio, 2020, il quale rileva: “I rapporti con i partner privati risultano quindi, a ben vedere, spesso insoddisfacenti per la parte pubblica, ed a fronte di questo si avverte l’esigenza, ma anche la difficoltà, di distinguere active waste e passive waste: inefficienza in senso proprio e corruzione”, 7.

[73] b. raganelli, Pubblico, privato e concessioni in Europa: alcuni limiti della disciplina, in m. cafagno - a. botto - g. fidone - g. bottino (a cura di), Negoziazioni pubbliche. Scritti su concessioni e partenariati pubblico-privati, Milano, 2013, 210-248.

[74] Cfr. d. senzani, Il procedimento ad evidenza pubblica e le procedure di scelta del contraente. Selezione delle offerte e responsabilità dell’amministrazione, in Assetto e dinamiche evolutive alla luce del nuovo codice, del decreto correttivo 2017 e degli atti attuativi. Seconda edizione aggiornata (a cura di) f. mastragostino, Torino, 2019, 387 ss. Significativa, in materia, anche l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. V, 6 ottobre 2019 n. 7587, con cui è stata disposta la rimessione in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE in ordine alla libertà di scelta delle procedure di affidamento, nel rispetto dei principi di trasparenza e di libertà di trattamento.

[75] Si veda v. vecchi, Tutti rischi della rinegoziazione dei contratti di Ppp, per la Pa e per i privati, in Edilizia e Territorio, 2016.

[76] b. raganelli, Pubblico, privato e concessioni in Europa: alcuni limiti della disciplina, cit.

[77] b. raganelli, Pubblico, privato e concessioni in Europa: alcuni limiti della disciplina, cit.

[78] a. di giovanni, I servizi di interesse generale tra poteri di autorganizzazione e concessione di servizi, Torino, 2018, 62 ss.

[79] Sulla disciplina degli investimenti, si veda g. della cananea, Stato e mercato: le infrastrutture per i servizi pubblici, in Munus, n. 1/2013, 17 ss.

[80] Sebbene nella prassi si parli diffusamente di project financing, più correttamente si dovrebbe utilizzare il termine project finance per riferirsi alla tecnica di finanziamento nel suo insieme; mentre la locuzione project financing sarebbe riferibile solamente agli aspetti procedimentali del finanziamento e della realizzazione del progetto.

[81] La letteratura in materia di finanza di progetto è amplia, si veda tra tutti: d. siclari, Il project financing nel codice dei contratti pubblici, Torino, 2019; l. falduto, Il partenariato pubblico privato, Milano, 2019; v. montani, Il project financing, Torino, 2018; g.l. pietrantonio, Il project financing tra pubblico e privato, Torino, 2018; a. fioritto (a cura di), Nuove forme e nuove discipline del partenariato pubblico privato, Torino, 2017; p. giammaria, Art. 183 Finanza di progetto, in r. garofoli, g. ferrari (a cura di), Codice dei contratti pubblici, II, Roma, 2017, 2623 ss.; c. lombardi, Le linee evolutive della finanza di progetto: le novità del D.lgs. 19 aprile 2016 n. 50 ed i possibili risvolti pratico-giuridici per le pubbliche amministrazioni ed i privati, in Giustam – Rivista di diritto amministrativo, 2016; f. caringella, Il nuovo volto della finanza di progetto, in g. cerrina feroni (a cura di), Il partenariato pubblico-privato. Modelli e strumenti, Torino, 2011, 99 ss.

[82] l. falduto, Il partenariato pubblico privato, cit., 192.

[83] g.l. pietrantonio, Il Project Financing tra pubblico e privato. Problemi, scenari e prospettive, cit., 70.

[84] g. misserini, voce Project financing (lavori pubblici), in Digesto disc. pubbl., Torino, 2005, 619 ss. 

[85] a. marchetti, Il project financing quale strumento per la realizzazione e il finanziamento delle infrastrutture portuali: genesi e prospettive di un modello di partenariato pubblico privato in assestamento, in Federalismi, n. 1/2019, 8.

[86] In altri termini, Il Project Financing si presenta come una delle modalità applicative del PPP per la realizzazione di opere infrastrutturali pubbliche e di pubblica utilità. Occorre, però, precisare che è possibile applicare la formula della finanza di progetto agli interventi infrastrutturali pubblici che risultano essere realmente fattibili, che rivestono un elevato interesse pubblico e che possono garantire un’adeguata redditività del progetto, è essenziale, inoltre, per effettuare un’operazione di project Financing, che l’opera sia, almeno potenzialmente, redditizia (così f. lombardo, Il project financing: luci ed ombre di un istituto, in Ratio iuris, 2019).

[87] c. lombardi, Le linee evolutive della finanza di progetto: le novità del D.lgs. 19 aprile 2016 n. 50 ed i possibili risvolti pratico-giuridici per le pubbliche amministrazioni ed i privati, in Giustamm., n. 6/2016.

[88] l. bellicini, m. tascedda, I numeri del PPP in Italia, in g. f. cartei e m. ricchi (a cura di), Finanza di progetto e partenariato pubblico privato. Temi europei, istituti nazionali e operatività, Napoli, 2016, 497. 

[89] l. marattin, Dati invece di impressioni. L'aggiustamento fiscale degli enti locali nel periodo 2010-2015, M.E.F., 2017. In questo senso Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Liguria, 31 gennaio 2017, n. 5/2017/PAR.

[90] Si veda Cons. Stato, sez. V, n. 1005/2020.

[91] v. montani, Il project financing, cit., 9 ss.

[92] g.l. pietrantonio, Il Project Financing tra pubblico e privato. Problemi, scenari e prospettive, cit., 42.

[93] f. lombardo, Il project financing: luci ed ombre di un istituto, cit.

[94] Cfr. Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia, n. 292/2018/PAR, secondo cui “l’esatta qualificazione ed allocazione dei rischi concordata nel contratto di partenariato pubblico privato incide in modo decisivo sull’inquadramento contabile dello stesso, ai fini della sua imputazione nel bilancio della stazione appaltante (on balance sheet) o meno (off balance sheet)”.

[95] s. byoun, j. kim, s.s. yoo, Risk Management with Leverage: Evidence from Project Finance, in The Journal of Financial and Quantitative Analysis, 2013, 48, 2, pp. 549-577.

[96] Di particolare interesse è l’innovazione introdotta dal Codice degli Appalti con il partenariato per l’innovazione (cfr. c. chiariello, Il partenariato per l’innovazione, in Giustamm., n. 2/2016).

Le Amministrazioni possono ricorrervi nell’ipotesi in cui vi sia l’esigenza di sviluppare lavori innovativi acquisendo le opere che ne risulteranno e qualora, in base ad una motivata determinazione, tale esigenza non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato.

[97] Cfr. f. lombardo, Il project financing: luci ed ombre di un istituto, cit. Significativa la pronuncia della Corte dei Conti, Sezioni Riunite in sede di controllo, Delibera n. 15/2010.

[98] Così m. nicolai, w. tortorella, Partenariato pubblico privato e project finance, cit.

[99] f. lombardo, Il project financing: luci ed ombre di un istituto, cit; m. libanora, Le società miste pubblico-privato e le operazioni di project financing, Roma, 32.

[100] Uno degli aspetti qualificanti sul piano economico di un’operazione di project financing è la finanziabilità del progetto, ossia la sua attitudine a produrre nel suo ciclo vitale un flusso di cassa (cash flow) sufficiente a coprire i costi operativi, remunerare i finanziatori e fornire un congruo margine di profitto al promotore dell’operazione: si suole dire che il progetto deve essere self-liquidating. Cfr. g.l. pietrantonio, Il Project Financing tra pubblico e privato. Problemi, scenari e prospettive, cit. 86.

[101] Cfr. p. racca, Il mercato del project financing in italia, in d. siclari (a cura di), Il project financing nel Codice dei contratti pubblici. Problemi e prospettive, cit., 84 ss.

[102] Il PF rappresenta infatti una tecnica di finanziamento non sussumibile in una categoria contrattuale tipica, rappresentando invece il risultato della sommatoria di singoli contratti (contratti di fornitura, di appalto, di finanziamento, di garanzia, di società, di concessione di costruzione e gestione/di management) che ne costituiscono la struttura.

[103] Cfr. f. baldi-g. di giorgio-f. nucci, Più Stato o più mercato? Un’analisi empirica della struttura finanziaria delle operazioni di project financing, in L’industria, 4, 2017, 460.; m. nicolai, w. tortorella, Partenariato pubblico privato e project finance, cit., 313 ss.

[104] In materia, cfr. a. baldi, Locazione finanziaria, contratto di disponibilità e baratto amministrativa nel D.Lgs. n. 50/2016, in Urb. e app., 959 ss.; g. viciconte, La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità (art. 187), in Commentario al Codice dei contratti pubblici (a cura di) m. clarich, Torino, 2019, 1226 ss.; m. nicolai, w. tortorella, Partenariato pubblico privato e project finance, Santarcangelo di Romagna, 2019; r. mininno, Locazione finanziaria (leasing) di opere pubbliche: la contabilizzazione dei contratti stipulati dagli Enti locali alla luce del nuovo codice appalti, in La Gazzetta degli Enti Locali, 2.7.2018; a. crismani, r. fusco, Locazione finanziaria di opere pubbliche, in l’Amministrativista, 2016; g. biasutti, La locazione finanziaria ed autonomia negoziale nel nuovo Codice Appalti: vetera et nova in tema di allocazione del rischio, in l’Amministrativista, 2016.

[105] l. lamberti, Diritto sanitario, 2019, 478 ss.

[106] Anche se la norma si riferisce anche alle ipotesi della “acquisizione” e del “completamento” di opere pubbliche, l’intero articolo disciplina poi solo la realizzazione, cosicché si parla di “leasing in costruendo” e, in particolare, di leasing traslativo, non potendo l’amministrazione non riscattare il bene al termine del contratto di finanziamento. Diversa è l’ipotesi del   

[107] Corte dei conti, sez. reg. controllo, Lombardia, n. 36/2017.

[108] Nell’ipotesi di “acquisizione” di opere pubbliche o di pubblica utilità, si parla di “leasing immobiliare costruito”.

[109] g. santi, Diritto dei contratti pubblici, (a cura di) f. mastragostino, 2017, 189.

[110] m. nicolai, w. tortorella, Partenariato pubblico privato e project finance, cit., 95.

[111] Cfr. Linee Guida n. 9, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato”

[112] Il codice dei contratti pubblici: Commento al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, (a cura di) f. garella e m. mariani, Torino, 2016, 425 ss.

[113] g. santi, Diritto dei contratti pubblici, (a cura di) f. mastragostino, 2019, Torino, 195 ss.; g. guzzo, La concessione di opere pubbliche. Il quadro legislativo e giurisprudenziale, in giustizia-amministativa.it, 19 ottobre 2018; m. de vergori, Contratto di disponibilità, l’Amministrativista, 2018; a. baldi, Locazione finanziaria, contratto di disponibilità e baratto amministrativa nel D.Lgs. n. 50/2016, cit.

[114] La necessità di reperire risorse finanziarie private e, allo stesso tempo, di beneficiare maggiormente del know how e dei metodi di funzionamento del settore privato hanno indotto il Legislatore, a codificare questa nuova operazione di PPP denominata contratto di disponibilità.

[115] g. santi, Diritto dei contratti pubblici, (a cura di) f. mastragostino, cit., 2019, 198. Va evidenziato che tale tipologia di contratto differisce dagli altri strumenti di PPP (concessione e locazione finanziaria) per il fatto che la titolarità dell’opera realizzata dall’affidatario del contratto è del tutto privata.  Così g. guzzo, La concessione di opere pubbliche. Il quadro legislativo e giurisprudenziale, cit.

[116] Sul punto si veda Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale del 29 marzo 2017, n. 775, secondo cui: “A fronte della disponibilità dell’opera o della domanda di servizi, l’amministrazione aggiudicatrice può scegliere di versare un canone all’operatore economico che è proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell’opera, nonché ridotta o mancata prestazione dei servizi”.

[117] Il contratto di disponibilità può riguardare sia la realizzazione di nuove opere che la riqualificazione di quelle esistenti. La realizzazione delle opere non può riguardare opere demaniali o da realizzarsi sul demanio pubblico (strade, porti, carceri, cimiteri) in quanto al termine del contratto il privato si troverebbe ad occupare un’area demaniale senza titolo, mentre risulta compatibile con la realizzazione di aree immobiliari per collocarvi uffici pubblici, complessi direzionali, spazi espositivi, edilizia economica e popolare.

[118] Così Consiglio di Stato, Sez. I, Adunanza di Sezione, n. 196 del 22 aprile 2020.

[119] Come spiegato, le forme di remunerazione della «messa a disposizione» sono infatti di volta in volta individuate (articolo 188) nel pagamento di canoni di disponibilità, di contributi in corso d’opera ovvero, per il caso del riscatto dell’opera da parte del committente, di un prezzo di trasferimento.

[120] In questo modo il Legislatore ha voluto responsabilizzare l’affidatario. Infatti, al di là del rischio della costruzione e della gestione tecnica dell’opera per il periodo di messa a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice, l’affidatario è tenuto alla redazione del progetto definitivo, esecutivo e delle eventuali varianti in corso d’opera che l’affidatario stesso può introdurre ai fini di una maggiore economicità di costruzione o gestione, nel rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e provvedimenti di pubbliche autorità vigenti e sopravvenuti.

[121] Si veda r. de nictolis, Il baratto amministrativo (o partenariato sociale), in giustizia-amministrativa.it, 2018; m.v. ferroni, Le forme di collaborazione per la rigenerazione di beni e spazi urbani, in Nomos, n. 3/2017; f. giglioni, La rigenerazione dei beni urbani di fonte comunale in particolare confronto con la gestione del territorio, in f. di lascio – f. giglioni (a cura di), La rigenerazione di beni e spazi urbani, Bologna, 2017; a. felice, I partenariati nel sociale. Le forme che possono avere e i modi per farli funzionare, in http://www.territorioeuropa.it/wp-content/uploads/2016/03/Partenariati-nel-sociale-Alessandra-Felice.pdf?x17849, 2016.

[122] Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, Adunanza del 20 gennaio 2020, n. 2/SEZAUT/2020/QMIG.

[123] e. fidelbo, Strumenti giuridici di valorizzazione del rapporto tra patrimonio culturale e territorio: il caso dei patti di collaborazione tra amministrazioni locali e cittadini, in Aedon, n. 3/2018.

[124] Con diritto di prelazione ai cittadini residenti nei comprensori oggetto di specifiche convenzioni e su cui insistono i suddetti beni o aree, nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento.

[125] Sul principio di solidarietà, f. giuffrè, Alle radici dell’ordinamento: la solidarietà tra identità e integrazione, in Rivista AIC, n. 3/2019.

[126] Cfr. f. giuffrè, Alle radici dell’ordinamento: la solidarietà tra identità e integrazione, cit., 568, il quale rileva che, «anche nei casi in cui la solidarietà si svolge lungo la sua dimensione orizzontale o fraterna - che è, in certa misura, coessenziale al valore personalista e al suo corollario della sussidiarietà - l’ordinamento non può abdicare al compito fondamentale di garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali».

[127] Sugli interventi di sussidiarietà orizzontale, cfr. e. fidelbo, Strumenti giuridici di valorizzazione del rapporto tra patrimonio culturale e territorio: il caso dei patti di collaborazione tra amministrazioni locali e cittadini, cit.

[128] Cfr. r. de nictolis, Il baratto amministrativo (o partenariato sociale), cit.; s. zebri, L’evoluzione del baratto amministrativo tra collaborazione civica e partenariato sociale, in Rivista della Corte dei conti, n. 4/2019, 53 ss.; v. manzetti, Baratto o Baratti amministrativi. Una questione da dirimere, in Amministrazione in cammino, 2018; s. villamena, Il baratto amministrativo, in L’amministrativista, 2017.

[129] Si discute se tale elenco abbia un valore tassativo con riferimento alle attività elencate nella norma, o, invece, deve avvallarsi una interpretazione estensiva del perimetro oggettivo, considerando l’elenco esemplificativo.

[130] La causa (ex lege) del contratto di baratto mira alla realizzazione di una specifica utilità sociale (l’utilità per la comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa, di cui all’art. 190).

[131] A differenza dello strumento di cui all’art. 24 (riservato ai comuni), quello previsto dall’art. 190 è a disposizione di tutti gli enti territoriali, quindi la sua soggettiva applicabilità si dilata.

[132] Si tratta dunque di ipotesi rimesse all’iniziativa dei cittadini, singoli o associati.

[133] Lo strumento del baratto amministrativo nasce in campo tributario (in particolare con riferimento all’art. 24 d.l. n. 133/2014) – quale espressione del principio di sussidiarietà orizzontale di cui all’art. 118, c. 4, Cost. – per consentire agli enti locali di promuovere e stimolare, con appositi incentivi tributari, la collaborazione dei cittadini nella cura, recupero e sviluppo di beni comuni (s. zebri, L’evoluzione del baratto amministrativo tra collaborazione civica e partenariato sociale, cit., 53).

[134] Il riferimento è ai principi di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento.

[135] Si allude ad un equilibrio sinallagmatico del rapporto basato sulla seguente corrispondenza: il privato si deve contrattualmente impegnare a svolgere le attività dedotte nel negozio in misura “adeguata” (quindi nel rispetto di standard ed obiettivi da prevedere nel contratto di baratto amministrativo stesso) ed a tali attività occorre assegnare un “valore” di scambio sulla cui base riconoscere, quale controprestazione, un certo quantum di agevolazione tributaria (riduzione del tributo anche fino alla sua totale esenzione, ove ammesso dal relativo regolamento tributario), ai fini della necessaria “corrispondenza” che nel baratto deve improntare il rapporto tra attività ed agevolazione. In particolare, trattasi di prestazioni corrispettive che devono essere in rapporto di corrispondenza, ma non necessariamente di equivalenza economica, tenuto conto del fatto che nel partenariato sociale il fine comune non è il lucro, bensì l’utilità sociale.

[136] Sulla solidarietà sociale, intesa sia come dovere del cittadino di farsi carico dei bisogni sociali, sia, al contrario, come necessaria attenzione della società verso chi è in condizioni di disagio, si richiama ancora una volta f. giuffrè, Alle radici dell’ordinamento: la solidarietà tra identità e integrazione, cit.

[137] La Corte dei conti, sezione autonomie, delib. n. 27/2017 ha ricostruito l’essenza dell’attività di volontariato offrendo interessanti spunti per segnarne la demarcazione dall’attività svolta nell’ambito del baratto amministrativo e confermando la possibilità, per gli Enti, di servirsi dell’attività individuale dei volontari senza la necessaria intermediazione degli Enti del Terzo Settore. Sul punto cfr. s. zebri, Il volontariato ed il baratto amministrativo, in Azienditalia, n. 11/2018.

[138] Secondo la giurisprudenza della Corte dei conti, la delibera ha natura regolamentare, anche in base al rilievo che tale delibera definisce tipologia e misura di esenzioni e riduzioni tributarie e che l’art. 52 d.lgs. n. 446/1997 attribuisce ai Comuni la potestà regolamentare per la disciplina dei tributi locali (Sez. contr. Emilia - Romagna, 23.3.2016 n. 27).

[139] Rileva la Corte dei conti, Sez. reg. controllo per la Lombardia, n. 357/2019/QMIG, che «la gestione delle entrate extra tributarie soggiace, al pari delle altre entrate, ai principi in tema di equilibri e di vincoli di bilancio, affinché sia scongiurato il rischio di diminuzione di entrate derivante da politiche espansive sul baratto amministrativo, il quale deve essere concepito quale strumento sussidiario e complementare per assicurare forme di partenariato sociale, nel rispetto della salvaguardia dei vincoli e degli equilibri finanziari dell’ente locale».

[140] Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per il Veneto, n. 313/2016/PAR.

[141] Così, per esempio, può intendersi donazione il lascito di una universalità di mobili a fine commemorativo, anche con vincolo di destinazione, ma non può intendersi donazione l’impegno a migliorare l’ambiente estetico di una piazza dove risiede un esercizio commerciale, poiché è evidente l’attesa di un ritorno economico, per il quale, oltretutto, l’Amministrazione dovrebbe farsi carico della garanzia del buono stato degli eventuali manufatti oggetto di arredo urbano (senza dire poi della potenziale elusione delle prescrizioni in tema di disposizioni di legge su tavolini e dehors).

[142] Seppur gli interventi di sussidiarietà orizzontale sono aperti anche alla partecipazione libera di volontari singoli, in presenza di modalità di accesso e di svolgimento dell’attività regolamentate in coerenza con le previsioni del codice del terzo settore (Corte conti, Sez. autonomie, n. 26/2017), tuttavia non possono essere ricondotte nella figura del baratto amministrativo. L’attività del volontario è infatti sempre spontanea, personale, gratuita e priva di vincoli, a differenza dell’attività posta in essere in adempimento del contratto di baratto amministrativo, che come tale resta invece soggetta alle regole codicistiche dell’evidenza pubblica. Così, per esempio, può intendersi donazione il lascito di una universalità di mobili a fine commemorativo, anche con vincolo di destinazione, ma non può intendersi donazione l’impegno a migliorare l’ambiente estetico di una piazza dove risiede un esercizio commerciale, poiché è evidente l’attesa di un ritorno economico, per il quale, oltretutto, l’Amministrazione dovrebbe farsi carico della garanzia del buono stato degli eventuali manufatti oggetto di arredo urbano (senza dire poi della potenziale elusione delle prescrizioni in tema di disposizioni di legge su tavolini e dehors). Se la prestazione è resa spontaneamente dai cittadini si rientra nell’ambito dell’attività di volontariato, in quanto sussiste il requisito della gratuità, della personalità e spontaneità della prestazione. Non si può quindi parlare di baratto amministrativo in quanto non vi è la controprestazione. Così Corte dei conti, sezione regionale di controllo per il Veneto, parere n. 313/2016.

[143] Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia, n. 357/2019QMIG.

[144] Secondo il principio costituzionale di sussidiarietà orizzontale (art. 118, comma 4).

[145] s. zebri, L’evoluzione del baratto amministrativo tra collaborazione civica e partenariato sociale, cit., 60.

[146] Esso non ha finalità lucrativa, i cittadini non sono possono considerarsi “operatori economici”.

[147] Così Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, Adunanza del 20 gennaio 2020, n. 2/SEZAUT/2020/QMIG.

[148] Secondo la dottrina, creando una vera e propria foresta variegata di fattispecie di baratto amministrativo (v. manzetti, Baratto o Baratti amministrativi. Una questione da dirimere, cit., 16).

[149] s. zebri, L’evoluzione del baratto amministrativo tra collaborazione civica e partenariato sociale, cit., 64.

[150] Cui erano invece legate le agevolazioni tributarie deliberabili ai sensi dell’art. 24 del d.l. n. 133/2014. Cfr. a. perrone, Le incentivazioni fiscali e la rigenerazione urbana. Quale futuro dopo l’abrogazione dell’art. 24 del decreto “sblocca Italia”?, in Labsus, 27 maggio 2019.

[151] s. zebri, L’evoluzione del baratto amministrativo tra collaborazione civica e partenariato sociale, cit., 64.

[152] Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, Adunanza del 20 gennaio 2020, n. 2/SEZAUT/2020/QMIG.

[153] La questione è stata rimessa alla Adunanza Plenaria dalla Sezione regionale per la Lombardia con deliberazione n. 357/2019/QMIG.

[154] La Sezione per la Lombardia ha sostenuto la estensibilità dell’istituto di cui al richiamato art. 190 anche ai crediti non tributari, valorizzando l’autonomia negoziale della Pubblica amministrazione nei limiti del rispetto dei parametri della parità di trattamento di medesime situazioni soggettive, della trasparenza dell’azione amministrativa e degli equilibri di bilancio.

[155] La Sezione Veneta (deliberazione n. 313/2016/PAR) ha limitato l’applicabilità dell’istituto ai soli tributi locali, valorizzando il dato letterale della norma in esame.

[156] Il principio di indisponibilità del credito tributario che, nella lettura costituzionalmente orientata in quanto volto all’equo riparto tra consociati del carico fiscale, viene posto a confronto con le fattispecie con cui l’amministrazione finanziaria addiviene a definizioni consensuali con il contribuente; a fronte del carattere generalmente vincolato dell’agire dell’amministrazione finanziaria, si verifica la ricorrenza dell’esercizio di poteri espressione di discrezionalità amministrativa, con differenti articolazioni in relazione alla fase di accertamento ovvero di riscossione del tributo. Cfr. f. tesauro, Istituzioni di diritto tributario - Vol. I: Parte generale, Milano, 2017, 165 ss.; b. baldini, Indisponibilità della pretesa tributaria e transazione fiscale nelle imposte locali, in Quotidiano Enti Locali e PA, 29 giugno 2018; a. fantozzi, Diritto tributario, Torino, 2012, 484 ss.;

[157]  Cfr. a. morrone, Il bilanciamento nello stato costituzionale, Torino, 2014.

[158] Per approfondimento sui processi di rigenerazione dei beni e spazi urbani a seguito dell’intervento dei cittadini, si rinvia a f. di lascio, f. giglioni (a cura di), La rigenerazione di beni e spazi urbani, Bologna, 2017

[159] a. perrone, Le incentivazioni fiscali e la rigenerazione urbana. Quale futuro dopo l’abrogazione dell’art. 24 del decreto “sblocca Italia”?

[160] r.a.albanese, e. michelazzo, Manuale di diritto dei beni comuni urbani, Torino, 2020, 5 ss.

[161] Fra tali fattispecie si pensi a quelle riconosciute dalla Corte Costituzionale come prestazioni patrimoniali imposte, come per esempio, tra le altre, le tariffe del servizio telefonico esercitato in regime di monopolio pubblico (sent. n. 72/1969); il pagamento del “diritto di approdo” per servizi demaniali gestiti in regime di monopolio (sent. n. 127/1988); il corrispettivo dovuto dagli utenti di bombole di gas metano all'Ente Nazionale Idrocarburi (sent. n. 30/1957); i canoni per la derivazione dai bacini imbriferi montani (sent. n. 122/1957); le prestazioni pecuniarie dovute ai Comuni per la pubblicità visiva e sonora effettuata dal privato con autoveicoli propri (sent. n. 36/1959); lo sconto obbligatorio sui prezzi dei medicinali (sent. n. 70/1960); il canone per l’occupazione di suolo pubblico (sent. n. 2/1962); i contributi ai consorzi di bonifica (sent. n. 55/1963); il canone per l’estrazione di materiale limo-sabbioso dal greto dei fiumi (sent. n. 236/1994).

[162] Si veda Corte dei Conti, Sez. Autonomie, n. 15 del 13 giugno 2017, in http://www.pppitalia.it/wp-content/uploads/2019/04/N.15-SEZAUT-2017-QMIG.pdf

[163] Si veda, r. dalla longa, Il Public-Private Partnership: l’evoluzione Stato-mercato in opere pubbliche e infrastrutture, Roma, 2017.

[164] Il nuovo art. 97, accanto ai vincoli dell’imparzialità e del buon andamento prevede anche l’obbligo di perseguire il principio di equilibrio di bilancio (che ha un significato diverso dal principio di pareggio del bilancio) e di sostenibilità del debito che devono essere rispettate in coerenza con l’ordinamento europeo e assurgono a criteri propri dell’organizzazione e dell’attività delle amministrazioni pubbliche.

[165] Cfr. e. picozza – v. ricciuto, Diritto dell’economia, Torino, 2017, 156.

[166] Si veda l. falduto, Il partenariato pubblico privato, cit., 65.