NOTA A CONSIGLIO DI STATO – SESTA SEZIONE,

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE

20 luglio 2020, n. 4646

Brevi note sugli elementi costitutivi dell’abuso di posizione dominante:

la parola alla Corte di Giustizia UE

Di LAURA UCCELLO BARRETTA[i]

1. Introduzione

Con ordinanza n. 4646 del 20 luglio 2020, il Consiglio di Stato ha operato un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia avente ad oggetto gli elementi costitutivi della fattispecie di abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE.

Le condotte sanzionate dall’AGCM e oggetto del sindacato giurisdizionale riguardano il mercato dell’energia elettrica e si sostanziano nell’utilizzo illecito di informazioni commercialmente sensibili da parte di alcune società appartenenti al gruppo ENEL, che disporrebbero di tali dati proprio in ragione dell’appartenenza a tale gruppo. Esse, in particolare, avrebbero posto in essere una strategia escludente nei mercati della vendita di energia, volta ad impedire ai clienti domestici e non domestici connessi in bassa tensione il futuro passaggio a fornitori terzi, in seguito al completamento (non ancora attuato ma già legislativamente previsto) della liberalizzazione del servizio di maggior tutela[ii].

2. Sulle criticità relative alla nozione di abuso di posizione dominante

Il Consiglio di Stato, chiamato a decidere sull’illiceità, ai sensi dell’art. 102 TFUE, della fattispecie appena descritta, opera una ricognizione degli elementi costitutivi della figura dell’abuso di posizione dominante, individuando alcune criticità, che riverberano i propri effetti sul piano applicativo e che generano notevoli incertezze.

Il ragionamento del Giudice amministrativo muove dall’oramai pacifica affermazione secondo la quale non sia di per sé illecito, per un’impresa, detenere una posizione dominante sul mercato ma solamente abusare di essa. Prosegue, poi, con la ricostruzione del mercato rilevante (sotto il profilo merceologico e geografico), sul quale, successivamente, viene verificata la sussistenza di una serie di indici indiretti, quali la quota di mercato detenuta dall’azienda, il grado di apertura del mercato nonché l’esistenza di un eventuale contro-potere degli acquirenti, utili ad accertare, appunto, l’esistenza di una posizione dominante in capo alle imprese ricorrenti.

Questi elementi consentono, secondo la più risalente giurisprudenza europea, di valutare se possa riscontrarsi, in capo ad un’impresa, una “situazione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato di cui trattasi e ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei suoi concorrenti, dei suoi clienti e, in ultima analisi, dei consumatori”[iii].

Al fine di individuare il confine tra condotte lecite e illecite sotto il profilo antitrust, occorre dunque comprendere quali tra di esse, se poste in essere da un’impresa che riveste una posizione dominante, costituiscano o meno abuso di quest’ultima.

Proprio su questo piano, si gioca la tradizionale dicotomia tra competition on the merits e special responsability:[iv] una dicotomia che ha il pregio di porre in evidenza l’elemento che, forse più di qualsiasi altro, contribuisce a connotare in termini critici la fattispecie in esame, e che, in questo senso, riecheggia la figura dell’abuso del diritto[v].

Da un lato, infatti, un’impresa che opera in un mercato concorrenziale ha il potere/dovere di agire al fine di massimizzare il proprio profitto e raggiungere il miglior risultato economico possibile, ossia di esercitare una “concorrenza sui meriti”, espressione – quest’ultima – che dovrebbe condurre ai risultati migliori, appunto, i più meritevoli.

Dall’altro, tuttavia, l’impresa che si trova in posizione dominante ha, proprio per questa sua collocazione, idonea più di altre ad alterare il gioco del libero mercato, una “speciale responsabilità”, che si sostanza nel dovere di porre particolare attenzione ad evitare di determinare, con le proprie condotte di mercato, effetti distorsivi su di esso.

Al crocevia tra queste due nozioni si pone il confine tra la liceità e l’illiceità anticoncorrenziale.

Le criticità interpretative che il Consiglio di Stato, con l’ordinanza in analisi, pone alla Corte di Giustizia si collocano proprio in tale interstizio, giacché attengono alla corretta individuazione degli elementi costitutivi della fattispecie illecita.

Prima di svolgere alcune osservazioni, è opportuno riportare di seguito, sinteticamente, i cinque quesiti articolati dai giudici di Palazzo Spada.

Il primo dubbio attiene al grado di autonomia dell’illecito anticoncorrenziale rispetto alla riferibilità, alla condotta imprenditoriale, dell’attributo dell’antigiuridicità oggettiva: in particolare, viene prospettato l’interrogativo se le condotte di sfruttamento abusivo possano essere qualificate come tali anche unicamente in ragione dell’effetto restrittivo potenzialmente ingenerato sul mercato rilevante oppure se esse debbano essere connotate, appunto, in termini di antigiuridicità obiettiva.

In altre parole, secondo il primo orientamento vi sarebbero condotte perfettamente lecite, se tenute da imprese in concorrenza, che diverrebbero illecite quando poste in essere da un’impresa in posizione dominante, solo in ragione di quest’ultima condizione. Ad una medesima condotta, infatti, potrebbe essere ricollegata una figura di illecito anticoncorrenziale solo perché l’impresa che ne è protagonista si trova in posizione dominante, mentre la medesima condotta sarebbe perfettamente lecita se tenuta da una diversa impresa.

In base al secondo orientamento, invece, la configurazione di una fattispecie di abuso non potrebbe prescindere dall’impiego, da parte dell’impresa, di modi e mezzi concorrenziali differenti da quelli “normali”, residuando peraltro la necessità di capire cosa debba intendersi per “normali”.

Dunque, volendo rileggere da un altro angolo prospettico la criticità interpretativa rilevata, potremmo dire che nella prima impostazione rileverebbe la posizione soggettiva dell’impresa mentre, nella seconda, sarebbe centrale l’oggetto della condotta (concorrenza normale o anomala), ossia appunto l’elemento oggettivo, mentre la componente soggettiva rimarrebbe sullo sfondo.

Successivamente, il Consiglio di Stato formula un quesito relativo alla corretta individuazione del bene giuridico protetto dalla norma, se esso debba essere ravvisato nel benessere dei consumatori oppure nell’alterazione della struttura concorrenziale del mercato.

Il terzo quesito attiene alla rilevanza o meno della prova, da parte dell’impresa sanzionata, che, nonostante l’astratto potenziale distorsivo della misura posta in essere, nessun effetto in tal senso si sia effettivamente prodotto. Occorre, dunque, capire quale sia la sorte dell’illecito nel caso in cui sia data prova in giudizio che una condotta potenzialmente anticoncorrenziale non abbia, in realtà, originato alcuna conseguenza in tal senso.

Il quarto quesito pone un interrogativo in merito alla rilevanza o meno – per così dire – dell’elemento psicologico del soggetto agente, ossia se, ai fini dell’integrazione dell’illecito, la prova dell’intenzionalità dell’illecito sia utilizzabile o valorizzabile al fine dell’accertamento della sua sussistenza.

Il quinto, da ultimo, attiene all’imputazione soggettiva della condotta anticoncorrenziale, in quanto solleva l’interrogativo se quest’ultima possa essere riferibile a imprese che, pur non avendola posta in essere direttamente, facciano parte dello stesso gruppo societario che, nel mercato di riferimento, possa essere considerato un’unica entità collettiva sotto il profilo economico.

3. Brevi riflessioni critiche

Un’attenta lettura del contenuto dell’ordinanza consente di svolgere alcune riflessioni e osservazioni, in parte di tenore più generale in parte più puntuali, in merito alla fattispecie di abuso di posizione dominante nel diritto europeo (e, di conseguenza, italiano).

Viene, infatti, in evidenza come questa figura di illecito anti-concorrenziale, più che le altre fattispecie anti-concorrenziali parimenti disciplinate nei Trattati, presenti ancora dei contorni piuttosto nebulosi.

In particolare, è dato rilevare – ad avviso di chi scrive – tre diversi livelli di criticità.

Un primo livello appare ontologicamente connaturato all’illecito in analisi mentre gli altri due sembrano, piuttosto, imputabili al non aver mai sino ad ora, le istituzioni europee, assunto una posizione chiara e definita, che possa orientare gli Stati membri eliminando dubbi e incertezze.

Sotto il primo profilo, è evidente come esistano alcune criticità che sono connaturate alla fattispecie e sono probabilmente ineliminabili, in ragione del fatto che si tratti di un illecito il cui accertamento passa attraverso una valutazione ex ante, di tipo potenziale. Tutte le fattispecie giuridiche che implicano la formulazione di un giudizio prognostico, come può essere quello degli effetti di una condotta imprenditoriale sul mercato, portano con sé un coefficiente di insopprimibile fluidità, condizionato dalle molteplici variabili da tenere in considerazione.

Sul secondo piano, invece, emerge come, nonostante essa sia stata introdotta nel tessuto ordinamentale europeo da molti decenni oramai, sussistano ancora notevoli interrogativi in merito ad aspetti, quali il bene giuridico protetto, la consistenza di obiettiva antigiuridicità delle condotte sanzionabili e la rilevanza del movente del soggetto agente o della configurazione del mercato ex post, sui quali, al netto delle difficoltà applicative, le istituzioni europee avrebbero potuto, da anni, assumere una posizione definita. Circostanza che – si riscontra – non è occorsa, come viene in evidenza dalle contrapposte interpretazioni giurisprudenziali che il Consiglio di Stato richiama a supporto dei dubbi prospettati.

Al netto, poi, di quanto appena affermato, pare imprescindibile – valorizzando un terzo aspetto - non notare come i singoli interrogativi sollevati dal Consiglio di Stato e posti alla cognizione della Corte di Giustizia possano – ad avviso di chi scrive - rivelare, pur quando quest’ultima prenderà posizione su di essi, non poche criticità pratiche, che ancora persistono anche nel diritto europeo.

La più delicata è ravvisabile, in particolare, in relazione all’individuazione del bene giuridico protetto dalla norma.

Rispetto ad esso il Consiglio di Stato propone l’alternativa tra la massimizzazione del benessere dei consumatori e la struttura concorrenziale del mercato.

Si tratta di uno dei temi più rilevanti in relazione alla configurazione della figura dell’abuso di posizione dominante, rispetto alla quale già da tempo si è sviluppato un dibattito, con particolare riferimento all’approccio “economico” o “non economico” nell’applicazione del diritto antitrust e, in più specificamente, delle condotte anticoncorrenziali unilaterali[vi].

Una presa di posizione in relazione a tale dicotomia, peraltro, non esaurisce le criticità applicative che, nel caso di adesione all’opzione “economica”, che valorizza gli effetti delle condotte imprenditoriali sul benessere del consumatore, lascia impregiudicate le difficoltà legate alla concreta misurazione di tale grandezza e alle ineliminabili differenze che, rispetto ad essa, sussistono nei diversi mercati così come alla valutazione dei possibili benefici che possano controbilanciare il danno al consumatore eventualmente realizzato da un’impresa. A queste, il Giudice amministrativo non accenna in alcun modo, non ponendo in evidenza come esse rischino di tradursi, nella pratica, nell’uso di apodittiche affermazioni o di clausole di stile che non sono frutto un’accurata ed effettiva indagine caso per caso.

La recente ordinanza mette in evidenza come, pur nella consapevolezza delle difficoltà connaturate ad una figura dai confini così labili, il diritto europeo sia ancora ben lontano dall’aver assunto una posizione definita.

Forse sarà questa l’occasione per assumere alcune scelte fondamentali, tra le quali, quella relativa alla corretta identificazione del bene giuridico protetto sembra essere certamente la più centrale.

Certo è che la scelta tra le due opzioni non si pone semplicisticamente in termini di corretta individuazione delle finalità del diritto antitrust (e conseguente applicazione delle figure che lo incarnano) ma importa altresì alcune riflessioni sulle caratteristiche tradizionali del diritto positivo, che si connota anche, nelle sue caratteristiche essenziali, per il principio di certezza e per una certa prevedibilità di ciò che, in sede di accertamento giudiziale, possa essere considerato lecito o illecito. Caratteristiche, queste, che, prediligendo l’approccio “economico”, sembrerebbero risultare piuttosto compromesse.

Non meno problematici appaiono altri aspetti.

La valorizzazione, ad esempio, della prova in sede giudiziale dell’assenza di effetti distorsivi pone il tema di quale sia l’orizzonte temporale rispetto al quale detti effetti debbano essere valutati.

Ed, ancora, un ulteriore elemento di possibile frizione risiede nella relazione tra la possibilità di riferire una condotta anticoncorrenziale all’intero gruppo societario, sanzionandolo complessivamente, e la natura amministrativa/penale della sanzione. E’ evidente, infatti, che, ove si propenda per la natura penale della sanzione, in ossequio alla posizione espressa dalla nota sentenza della Corte EDU Grande Stevens del 2014 in relazione alle sanzioni della Consob[vii] ma invero già affermata, con specifico riferimento alle sanzioni dell’AGCM, dalla sentenza Menarini Diagnostic s.r.l.[viii] della medesima Corte nel 2011, possono porsi criticità in relazione al principio della personalità della responsabilità, che costituisce pietra miliare del sistema penalistico nazionale.

Certamente, non si tratta di quesiti di semplice ed immediata soluzione; ma, proprio in ragione della rilevanza degli interessi in gioco, una maggiore definizione, pur parziale, degli aspetti controversi sembra, oramai, imprescindibile.

NOTE:

[i] Dottore di ricerca in Scienze Giuridiche presso l’Università di Pisa nonché funzionaria presso l’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale. Le opinioni espresse rappresentano il pensiero dell’autore e non impegnano l’Amministrazione di appartenenza.

[ii] Si veda, in relazione al processo di liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica, il disposto del recente decreto legge 30 dicembre 2019, n. 162, convertito dalla legge 28 febbraio 2020, n. 8. Più in generale, sull’evoluzione della regolazione del mercato dell’energia elettrica, COLAVECCHIO A., Energia elettrica, gas naturale e idrocarburi, in CARLOTTI G. – CLINI A. (a cura di), Diritto amministrativo, Parte sostanziale – Volume I, 2014, Maggioli Editore, pp. 335 e ss. nonché la dottrina ivi citata.

[iii] Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 14 febbraio 1978, C-27/76, United Brands.

[iv] Sul punto, si veda, a titolo esemplificativo, SAUTER W., Coherence in EU Competition Law, 2016, Oxford University Press, pp. 110 e ss nonché, in termini critici, GERARDIN D. – LAYNE-FARRAR A. – PETIT N., EU Competition Law and Economics, 2012, Oxford University Press.

[v] In termini critici rispetto alla tesi della sovrapponibilità tra abuso di posizione dominante e abuso del diritto, LIBERTINI M., Abuso del diritto e abuso di posizione dominante, in www.rivistaodc.eu.

[vi] Contro l’approccio economico si veda DENOZZA F. – TOFFOLETTO A., Contro l’utilizzazione dell’”approccio economico” nell’interpretazione del diritto antitrust, in Mercato, concorrenza e regole, 2006, n. 3, pp. 563 e ss.; a favore di tale approccio, invece, POLO M., A favore di un approccio economico nell’applicazione del diritto antitrust, in Mercato, concorrenza e regole, 2007, n. 1, pp. 129 e ss..

[vii]Sentenza CEDU, Grande Stevens e altri c. Italia, 4 marzo 2014, ricorsi 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 e 18698/10.  In dottrina, si veda ALLENA M., Il caso Grande Stevens c. Italia: le sanzioni Consob alla prova dei principi CEDU, in Giornale di diritto amministrativo, 2014, pp. 1 e ss..

[viii] Sentenza CEDU, Menarini Diagnostic s.r.l. c. Italia, 29 settembre 2011, ricorso 43509/08. Per un commento dottrinale sulla pronunzia e più in generale sul tema della natura delle sanzioni pecuniarie dell’AGCM, RIZZA C. - SIRAGUSA M., Violazione delle norme antitrust, sindacato giurisdizionale sull'esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’autorità di concorrenza e diritto fondamentale a un equo processo: lo “stato dell’arte” dopo le sentenze Menarini, KME e Posten Norge, in Giur. comm, 2013, pp. 408 e ss..