Art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990. Analisi della giurisprudenza

Avv. Roberta Porcelli

L’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 così recita: «non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»1 . Quindi, ove sia provato che il contenuto non verrebbe a mutare in assenza del vizio, la norma esclude l’annullabilità:

a) del provvedimento vincolato affetto da vizi formali;

b) di qualsiasi provvedimento viziato da omessa comunicazione dell’avvio del procedimento. Il fondamento del precetto va ricercato nel canone costituzionale di buon andamento della P.A., di cui sono frequenti i precipitati nel diritto amministrativo sostanziale e processuale, a partire dai principî di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, di strumentalità delle forme, di conservazione degli effetti giuridici e del risultato conforme a legge, della necessità dell’interesse ad agire, della prova di resistenza e del raggiungimento dello scopo.

Il rimedio opera in sede sia sostanziale che processuale, precludendo l’annullabilità dell’atto viziato, vuoi alla P.A. (e ciò, nonostante la locuzione «dimostri in giudizio», di cui alla seconda parte del comma), vuoi al giudice. Esso, poi, non presupponendo – a differenza della convalida – una valutazione sull’interesse pubblico, non costituisce espressione del potere di autotutela della P.A. In merito alla qualificazione del vizio formale che affligge l’atto, esistono due tesi: quella della “illegittimità non invalidante” e quella della “mera irregolarità”. Fra queste, appare preferibile la prima, posto che la norma, nell’escludere l’annullabilità e non l’invalidità dell’atto, si colloca sul versante funzionale e non genetico.

Quanto all’applicazione della norma, tre sono i principali aspetti da approfondire, e riguardano:

1) la fisionomia dell’atto sanabile;

2) la tipologia del vizio sanabile;

3) la dimostrazione dell’ininfluenza del vizio rispetto al contenuto dell’atto.

Come detto, la prima parte del comma 2 circoscrive il rimedio alle ipotesi di atto vincolato, mentre la seconda parte lo estende anche all’atto discrezionale, esclusivamente per
le violazioni dell’art. 7 della legge n. 241/19902.

E’ però evidente che un’interpretazione strettamente letterale dell’aggettivo “vincolato” circoscriverebbe di molto, e senza una ragionevole spiegazione, l’operatività della
norma, stante la scarsità, in natura, di atti vincolati, ossia privi di margini di discrezionalità3.
Sotto questo profilo, appare perciò plausibile assumere che la disposizione si rivolga, piuttosto che ai soli atti astrattamente privi di profili di discrezionalità, a tutti quei
provvedimenti che, muovendo da presupposti di fatto e di diritto pacifici ed incontestati, possono dar luogo, nel concreto, ad una sola scelta da parte dell’amministrazione4.

La connotazione vincolata dell’atto porta ad escludere che sia sanabile il vizio di eccesso di potere (quale vizio della discrezionalità), il quale, d’altronde, stenta a collocarsi nel
paradigma della “violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti”.
Diversamente, la sanatoria ben può concernere l’incompetenza relativa5 ed il difetto di motivazione, avendo la giurisprudenza aperto un varco nella tradizionale opinione negativa,
tramite l’affermazione che il divieto di integrazione postuma della motivazione non vale con riferimento ai chiarimenti, resi nel corso del giudizio, volti a dimostrare l’impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell’atto vincolato, non venendo in tal caso leso il diritto di difesa del privato6.

Ed eguali aperture si registrano, sempre per gli atti vincolati, circa la possibilità di sanare in giudizio il vizio istruttorio attinente alla mancata acquisizione di un parere o di una
valutazione tecnica, ove ciò non abbia inciso sul contenuto dell’atto impugnato7.

E’ infine costante, in giurisprudenza, l’opinione favorevole all’applicabilità dell’art. 21-octies, comma 2, all’omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza
del privato, limitatamente però alle ipotesi di atto vincolato (primo periodo), essendo stata negata l’assimilabilità del detto vizio a quello di omessa comunicazione dell’avvio del
procedimento (secondo periodo), quantunque le due fattispecie presentino un’indubbia affinità, giacché entrambe poste a presidio delle garanzie partecipative procedimentali8.

In campo processuale, va osservato come il potere concesso al giudice di valutare che un nuovo provvedimento non sarebbe diverso da quello in concreto adottato costituisca deroga al principio generale dell’art. 34, comma 2, c.p.a., secondo cui «in nessun caso, il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati».
Quanto, poi, al regime della deducibilità dell’irrilevanza del vizio rispetto al contenuto dell’atto, dal confronto tra i due periodi dell’art. 21-octies, comma 2, emerge una sensibile
differenza.
Infatti, mentre con riguardo agli atti vincolati la questione può essere rilevata d’ufficio
dal giudice, purché sia «palese», con riferimento alla violazione dell’art. 7, essa deve, di contro,
costituire oggetto di una specifica eccezione della parte pubblica9.

Il dubbio, in tal caso, è se sia rituale l’eccezione proveniente dal controinteressato, magari nell’ipotesi di contumacia della P.A., a fronte di una disposizione che, nella sua
letteralità, pone su quest’ultima l’onere della prova.

NOTE:

1 Per una panoramica sull’istituto, si rinvia a: FERRARA, La partecipazione tra «illegittimità» e «illegalità». Considerazioni sulla disciplina dell’annullamento non pronunciabile, in Dir. amm., 2008, 103 ss.; LAZZARA, Contributo alla discussione sui vizi di forma e di procedimento di cui all’art. 21-octies, l. 241 del 1990, in Foro amm.-CdS, 2009, 190 ss.; LUCIANI, Il vizio formale nella teoria dell’invalidità amministrativa, Torino, 2003; TRIMARCHI, Rilevanza condizionata dei vizi di legittimità, in Dir. proc. amm., 2010, 1117 ss.; SAITTA, Nuove
riflessioni sul trattamento processuale dell’omessa comunicazione di avvio del procedimento: gli artt. 8, ultimo comma, e 21-octies, 2° comma, della legge n. 241 del 1990 a confronto, in Foro amm.-TAR, 2006, 2295 ss.; VOLPE, La non annullabilità dei provvedimenti amministrativi illegittimi, in Dir. proc. amm., 2008, 319 ss.

2 Cons. Stato, Sez. III, 12 maggio 2017 n. 2218.

3 I precedenti giurisprudenziali si limitano, in genere, ad affermare l’assoluta vincolatività di pochissimi atti, quali, ad esempio, l’ordinanza di demolizione (Cons. Stato, Ad. plen., 17 ottobre 2017 n. 9).

4 A tale conclusione sembrano pervenire talune soluzioni giurisprudenziali, nelle quali si fa riferimento al dovere del giudice di non annullare formalisticamente l’atto, ma di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento “alla luce del caso concreto” (tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 13 luglio 2017 n. 2935).

5 Secondo l’orientamento maggioritario, il vizio di incompetenza relativa, in quanto vizio procedimentale, rientra nel disposto dell’art. 21-octies, comma 2 (Cons. Stato, Sez. I, 24 febbraio 2017 n. 507; id. 22 settembre 2016 n. 1956; Sez. III, 3 agosto 2015 n. 3791); secondo altra parte della giurisprudenza, invece, stante la classica tripartizione dei vizi di legittimità dell’atto amministrativo, la “violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti” s’inquadra nella violazione della legge e non può estendersi all’incompetenza relativa (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 13 ottobre 2016 n. 1536; T.A.R. Lazio Sez. III, 29 agosto 2007 n. 8224; T.A.R. Basilicata, 22 agosto 2006 n. 527; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 12 aprile 2006 n. 3538; T.A.R. Liguria, Sez. I, 7 aprile 2006 n. 353).

6 Cons. Stato, Sez. IV, 4 marzo 2014 n. 1018 e 28 marzo 2018 n. 1959.

7 In tal senso, si è pronunciata la giurisprudenza quanto: alla mancata acquisizione di un parere preventivo nel procedimento di autorizzazione allo scarico di acque reflue (Cons. Stato, Sez. IV, 31 luglio 2014 n. 4043); alla mancata acquisizione del parere della commissione locale per il paesaggio, nell’ipotesi in cui il successivo diniego abbia natura
vincolata, come accade per gli interventi eccedenti la manutenzione (T.A.R. Liguria, Sez. I, 26 febbraio 2014 n. 360);
all’omessa acquisizione del parere del consiglio di amministrazione, in caso di provvedimento di destituzione dall’impiego adottato in un’ipotesi tassativamente prevista dalla legge (Cons. Stato, Sez. VI, 21 settembre 2010 n. 7007).

8 Cons. Stato, Sez. III, 4 settembre 2017 n. 4184 e 3 novembre 2017 n. 5086.

9 Per gli atti vincolati, il meccanismo sanante di cui all’art. 21-octies, comma 2, non è subordinato ad un’eccezione di parte, piuttosto spettando al giudice di valutare l’incidenza del vizio sul contenuto dispositivo del provvedimento, a prescindere dal comportamento processuale dell’amministrazione (Cons. Stato, Sez. VI, 30 aprile 2018 n. 2585).