ISSN 2039 - 6937  Registrata presso il Tribunale di Catania
Anno XVI - n. 06 - Giugno 2024

  Giurisprudenza Amministrativa delle Corti Supreme
  A cura di Anna Laura Rum



Analisi dei più rilevanti principi sostanziali e processuali espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nel 2022.

Di Anna Laura Rum
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Analisi dei più rilevanti principi sostanziali e processuali espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nel 2022.

Di Anna Laura Rum

 

 

Sommario: 1. Adunanza Plenaria 1/2022: il dissesto degli Enti Locali si allinea al fallimento privatistico. 2. Adunanza Plenaria 2/2022: l’apertura della modifica soggettiva del Rti anche in fase di gara. 3. Adunanza Plenaria 3/2022: si esclude la legittimazione attiva a impugnare i provvedimenti da parte di soggetti diversi dall'impresa destinataria 4. Adunanza Plenaria 4/2022: il concessionario ha l’obbligo di ostendere la copia della cartella di pagamento in suo possesso o di attestarne l’inesistenza. 5. Adunanza Plenaria 5/2022: i rapporti fra la gestione delle farmacie e l’esercizio della professione medica. 6. Adunanza Plenaria 6/2022: Il principio della cd. consumazione del potere d’impugnazione dei provvedimenti giurisdizionali 7. Adunanza Plenaria 7/2022: l’operatività della “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta. 8. Adunanza Plenaria 8/2022: l’accertamento di illegittimità del provvedimento amministrativo ai fini risarcitori. 9. Adunanza Plenaria 16/2022: la valutazione delle offerte tecniche.

 

  1. Adunanza Plenaria 1/2022: il dissesto degli Enti Locali si allinea al fallimento privatistico.

Con la prima pronuncia del 2022, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è espressa in tema di dissesto degli Enti Locali, rilevando che, con la separazione tra le attività finalizzate al risanamento e quelle di liquidazione della massa passiva, il dissesto ha assunto una fisionomia analoga al fallimento privatistico.

Viene osservato che il processo di omologazione tra dissesto degli Enti locali e fallimento privatistico si è accentuato con gli interventi normativi del d.lgs. 25 febbraio 1995, n. 77 (Ordinamento finanziario e contabile degli enti locali) e il relativo decreto correttivo (d.lgs. 11 giugno 1996, n. 336), con i quali si sono introdotte cause di prelazione dei crediti e si è previsto che l’organo straordinario di liquidazione predisponga un primo piano di rilevazione dei debiti recante l’elenco di quelli esclusi dalla massa passiva della procedura, strumentale all’erogazione del mutuo con la Cassa depositi e prestiti e il pagamento in acconto dei debiti inseriti nel piano di rilevazione.

Inoltre, viene osservato che l’attività contrattuale della Pubblica amministrazione è stata assoggettata alla normativa sul contrasto ai ritardi dei pagamenti nelle transazioni commerciali, di cui al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 di attuazione della direttiva 2011/7/UE relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali: in tal modo, la remunerazione dei crediti attraverso gli interessi di mora offre una compensazione al creditore, che si contrappone al rischio che il credito venga attratto nella massa della Gestione liquidatoria.

In particolare, la Plenaria ricorda che, per la copertura del disavanzo dell’Ente locale e per il suo risanamento è previsto un intervento, sia pure non illimitato, dello Stato, con funzione tipica di “pagatore di ultima istanza” all’interno del sistema di finanza pubblica che da esso promana; a ciò si contrappone un regime dei debiti commerciali dell’Ente locale, proprio delle transazioni tra imprese, in cui non sono ordinariamente previsti interventi di sostegno pubblico contro l’insolvenza.

Vengono ricordate, inoltre, le misure straordinarie relative alla possibilità che l’Ente locale acceda alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale prevista dall’articolo 243bis del TUEL, contraddistinta dall’incapacità solo temporanea di fare fronte al servizio del debito e, al pari del dissesto finanziario, dall’intervento di risorse a carico del bilancio dello Stato, ovvero il Fondo di rotazione, per assicurare la stabilità finanziaria degli enti locali di cui all’art. 243ter TUEL.

Pertanto, la Plenaria ritiene che le caratteristiche del procedimento di dissesto siano espressive di un equilibrato e razionale bilanciamento, a livello normativo, con la necessità, da un lato, di ripristinare la continuità di esercizio dell’ente locale incapace di assolvere alle funzioni e i servizi indispensabili per la comunità locale, e, dall’altro lato, di tutelare i creditori.

In aggiunta, l’Adunanza Plenaria afferma che l’equilibrio così delineato sul piano della vigente normativa rende evidente e manifesto che la disciplina sullo stato di dissesto non può ritenersi contraria ad alcun parametro costituzionale, né in via diretta né attraverso il meccanismo della norma interposta ex art. 117, comma 1, Cost.

 

  1. Adunanza Plenaria 2/2022: l’apertura della modifica soggettiva del Rti anche in fase di gara.

Con la sentenza 2 del 2022, l’Adunanza Plenaria si è occupata di modifica soggettiva del Raggruppamento temporaneo di imprese, ed in particolare, di modificabilità in corso di gara del raggruppamento, nell’ambito del quale uno dei componenti abbia perso i requisiti di cui all’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016.

L’originaria versione dell’art. 48, comma 9, D.Lgs. 50/2016 disponeva che era vietata qualsiasi modifica della composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, pena l’annullamento dell’aggiudicazione e la nullità del conseguente contratto stipulato con il soggetto illegittimamente modificato. Rispetto a questa regola, erano previste delle eccezioni, dai commi 17 e 18, che prevedevano la possibilità di modifica della composizione del Rti, a determinate condizioni, in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016, ma soltanto in fase esecutiva.

Successivamente, il legislatore ha esteso l’applicazione dei commi 17 e 18 anche alle modifiche soggettive in fase di gara, con l’introduzione del comma 19 ter. Tuttavia, con tale estensione, non è stato modificato il disposto sulla limitazione, alla sola fase esecutiva, della possibilità di variazione della compagine dei raggruppamenti, per la perdita dei requisiti di cui all’art. 80, così venendosi a creare due orientamenti giurisprudenziali, circa la possibilità di sostituire, in fase di gara o nella sola fase esecutiva, il componente del Raggruppamento che incorra in una delle cause di esclusione di cui all’art. 80.

La Plenaria con la sentenza 10/2021 già si pronunciò in obiter sul punto, affermando che la modifica del Rti, per perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016, era consentita solo in fase esecutiva.

Nel 2022, il Supremo Consesso è tornato a pronunciarsi, rispondendo ai quesiti della Sezione rimettente “se sia possibile interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara”;  e, in caso di risposta positiva al primo quesito, “precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato l’autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”.

Con la sentenza 2/2022, l’Adunanza Plenaria ha statuito che la modifica soggettiva del Raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 D.Lgs. 50/2016, da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, specificando che un’interpretazione che escluda la sopravvenienza della perdita dei requisiti ex art. 80 in fase di gara, per un verso introdurrebbe una disparità di trattamento tra varie ipotesi di sopravvenienze non ragionevolmente supportata, e per altro verso, perverrebbe ad un risultato irragionevole nella comparazione in concreto tra le diverse ipotesi, poiché sarebbe consentita la modificazione del Raggruppamento in casi che ben possono essere considerate più gravi – secondo criteri di disvalore ancorati a valori costituzionali che l’ordinamento deve tutelare, come quella inerente a casi previsti dalla normativa antimafia – rispetto a quelli relativi alla perdita di requisiti di cui all’art. 80.

L’Adunanza Plenaria ha aggiunto che, laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il Raggruppamento e, nel caso in cui quest’ultimo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione, onde poter riprendere la partecipazione alla gara.

 

  1. Adunanza Plenaria 3/2022: si esclude la legittimazione attiva a impugnare i provvedimenti da parte di soggetti diversi dall'impresa destinataria.

La sentenza 3/2022 dell’Adunanza Plenaria ha trattato il tema della legittimazione degli amministratori e dei soci di una persona giuridica ad impugnare l’interdittiva antimafia.

La Plenaria, nell’argomentare, fa riferimento alla partecipazione procedimentale prevista dalla L. 241/1990, che individua forme e livelli di partecipazione differenti.

Infatti, la legge sul procedimento amministrativo riconosce una partecipazione piena ai destinatari diretti del provvedimento che l’amministrazione assume, oppure a coloro che, pur non essendo i diretti destinatari, potrebbero subire un pregiudizio da esso. Altra forma di partecipazione viene poi riconosciuta a quei soggetti, portatori di interessi pubblici o privati, ai quali possa derivare un pregiudizio dal provvedimento.

Le due forme di partecipazione procedimentale corrispondono a distinte posizioni processuali, che sono, rispettivamente, quella della legittimazione ad agire o a resistere in giudizio e quella dell’intervento, ad adiuvandum o ad opponendum.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato afferma la non legittimazione di amministratori e soci di una persona giuridica destinataria di interdittiva.

A sostegno del proprio convincimento, il Collegio il richiama il d.l. 152/2021, recante disposizioni di attuazione del PNRR e di prevenzione delle infiltrazioni mafiose, con il quale il legislatore ha modificato gli artt. 92 e 93 del d.lgs 159/2021, prevedendo forme di partecipazione del soggetto destinatario del provvedimento, disponendo che ad esso venga data tempestiva comunicazione, con indicazione degli elementi sintomatici dell’infiltrazione mafiosa e con un termine per presentare osservazioni scritte e richiedere l’audizione.

Dunque, il Collegio evidenzia come da queste disposizioni emerga l’intenzione del legislatore di individuare, quale titolare di legittimazione attiva, il solo destinatario del provvedimento di interdittiva. Diversamente, si osserva che in capo agli amministratori e ai soci di una persona giuridica colpita da interdittiva antimafia vi è carenza di legittimazione.

Di seguito, il principio di diritto enunciato dalla Plenaria: “gli amministratori ed i soci di una persona giuridica destinataria di interdittiva antimafia non sono titolari di legittimazione attiva all’impugnazione di tale provvedimento”.

 

  1. Adunanza Plenaria 4/2022: il concessionario ha l’obbligo di ostendere la copia della cartella di pagamento in suo possesso o di attestarne l’inesistenza.

Le questioni sulle quali la Plenaria si è pronunciata con sentenza 4/2022, riguardano la possibilità che il concessionario possa essere esonerato dalla conservazione della copia della cartella di pagamento e la possibilità che la cartella, ai fini dell’accesso, possa essere surrogata dall’estratto di ruolo.

In particolare, la cartella di pagamento è lo strumento attraverso il quale lo Stato attua la riscossione delle entrate pubbliche per le quali è stata effettuata l’iscrizione a ruolo delle somme e il ruolo è l’ atto della Pubblica amministrazione che viene comunicato al contribuente mediante la cartella di pagamento.

La Plenaria, preliminarmente, evidenzia che la cartella di pagamento è un documento accessibile ex art. 22 L. 241/1990 e ne sottolinea la funzione composita: essa presuppone la conclusione di un procedimento tributario e costituisce il primo atto dell’esecuzione esattoriale, ma incorpora, altresì, anche il contenuto del precetto e, in alcuni casi può rivestire, al pari dell’atto di accertamento, funzione impositiva in senso sostanziale.

L’accesso alla cartella di pagamento è disciplinato all’art. 26, comma 5, del d.p.r. 602/1973, che individua, nel concessionario, la Pubblica amministrazione, la quale è chiamata alla conservazione, ai fini dell’accesso, e, nelle parti del rapporto tributario, i titolari del diritto di accesso.

Secondo la Plenaria, il concessionario ha l’obbligo di conservare la copia della cartella di pagamento, anche ove si sia avvalso delle modalità semplificate di diretta notificazione della cartella a mezzo raccomandata e, qualora a fronte della richiesta del contribuente di avere copia della cartella di pagamento, essa non risulti concretamente disponibile, il concessionario non può liberarsi fornendo il mero estratto del ruolo ma deve rilasciare un’attestazione spiegando la ragione dell’indisponibilità della stessa.

In definitiva, dunque, il Supremo Consesso, con sentenza 4/2022, nel sancire che il concessionario ha sempre obbligo di conservare copia della cartella di pagamento, anche quando notifichi a mezzo raccomandata postale, aggiunge che ove il contribuente richieda copia della cartella di pagamento e questa non sia concretamente disponibile, il concessionario non si libera dell’obbligo di ostensione col rilascio del mero estratto di ruolo, ma deve rilasciare un’attestazione che dia atto dell’inesistenza della cartella, spiegandone le ragioni.

 

  1. Adunanza Plenaria 5/2022: i rapporti fra la gestione delle farmacie e l’esercizio della professione medica.

Con la sentenza 5/2022, la Plenaria è stata chiamata a verificare se il divieto di esercizio della professione medica, imposto anche nei confronti del gestore della farmacia privata, per effetto della l. 4 agosto 2017, n. 124, si applichi in relazione a un caso in cui la società di capitali, titolare di farmacia, sia controllata da una società di capitali che esercita la professione medica.

Il Collegio, preliminarmente, evidenzia come la riforma del 2017, oltre ad aprire alle società di capitali nella gestione anche delle farmacie private, ha disciplinato il regime delle incompatibilità, novellando l’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. n. 362/1991 e prevedendo che «La partecipazione alle società di cui al comma 1 (si intendono le società titolari dell’esercizio di farmacie private) è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l'esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell'articolo 8». La nuova previsione, come precisa la sentenza, amplia le ipotesi di incompatibilità, includendovi anche l’esercizio della professione medica in ragione della possibilità, introdotta dalla stessa legge del 2017, che i soci non siano più farmacisti.

Il Collegio, quindi, si interroga sulla possibilità, per una società a responsabilità limitata, avente personalità giuridica, di esercitare la professione medica. La risposta in senso affermativo si appunta sul rapporto tra la clinica privata e i medici che in essa (e per essa) svolgono la loro attività.  Per la Plenaria, quindi, poiché tale rapporto vede rispondere la struttura a titolo contrattuale per il comportamento dei medici della cui collaborazione si avvale per l’adempimento della propria obbligazione, ex 1228 c.c., si deve ritenere che una clinica privata possa considerarsi esercitare, nei confronti dei propri assistiti, la professione medica, ai fini della previsione di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991.

Ne discende l’affermazione del principio di diritto per cui la nozione di “esercizio della professione medica”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991, deve ricevere un’interpretazione funzionale ad assicurare il fine di prevenire qualunque potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra questa attività e quella di dispensazione dei farmaci, in primo luogo a tutela della salute; in tal senso, per il Collegio, deve ritenersi applicabile la situazione di incompatibilità in questione anche ad una casa di cura, società di capitali e quindi persona giuridica, che abbia una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di farmacia.

Oltre ai casi di società unipersonale, di partecipazione totalitaria, la Plenaria individua quale condizione per applicare la regola dell’incompatibilità anche la sussistenza di una partecipazione sociale che conferisca al socio, esercente professione vietata, il controllo della società, affermando, in definitiva, che “una società concorre nella “gestione della farmacia”, per il tramite della società titolare cui partecipa come socio, qualora, per le caratteristiche quantitative e qualitative di detta partecipazione sociale, siano riscontrabili i presupposti di un controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., sul quale poter fondare la presunzione di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c.

 

  1. Adunanza Plenaria 6/2022: Il principio della cd. consumazione del potere d’impugnazione dei provvedimenti giurisdizionali.

Con la sentenza 6/2022, l’Adunanza Plenaria ha affrontato la questione sulla corretta interpretazione delle disposizioni e dei principi che regolano le impugnazioni, tra cui quello della c.d. consumazione dei mezzi di impugnazione, con particolare riferimento all'ipotesi di ricorso notificato privo di firma digitale, limitatamente alla questione della necessità (o meno) che la “duplicazione” dei gravami, mediante rinnovazione o ripetizione della notifica, sia motivata in senso assoluto dall’esigenza di riparare a vizi di nullità dell’atto che inevitabilmente conducono alla declaratoria di irricevibilità o di improcedibilità, ovvero se, al contrario, il principio trova applicazione anche ai casi in cui la ripetizione della notificazione rimedia ad inerzie processuali della parte, ovvero si fonda su strategie difensive della stessa parte, anche non palesate in atti.

Circa la nozione di “consumazione del potere di impugnazione”, l’art. 358 c.p.c., prevede che “l'appello dichiarato inammissibile o improcedibile non può essere riproposto, anche se non è decorso il termine fissato dalla legge”; quindi, la consumazione consegue solamente alla dichiarazione di inammissibilità o improcedibilità dell'appello e presuppone che l'impugnazione sia stata rivolta contro un provvedimento idoneo a costituire giudicato in senso formale.

Il Collegio evidenzia che la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. IV, 3 giugno 2021, n. 4266) ha rilevato che ove l’atto invalido sia oggettivamente inidoneo a consumare il diritto di impugnazione è consentito alla parte di proporre una nuova impugnazione sostitutiva della precedente, seppure a due condizioni: la prima è che i termini per l’appello non siano già decorsi e la seconda è che non sia stata già emessa una sentenza dichiarativa dell'inammissibilità o dell’improcedibilità della prima impugnazione proposta.

In particolare, viene notato come il principio abbia presupposto logico nel divieto di frazionamento delle impugnazioni. In questi termini, infatti, è interpretato dalla costante giurisprudenza di legittimità, nell’ambito del processo civile. Quindi, in forza del principio in parola, l’impugnazione di una parte, una volta ritualmente proposta, preclude alla stessa di formulare in un successivo momento altri profili di gravame o di riproporre le stesse censure, anche se il relativo termine non sia ancora scaduto, attraverso un nuovo atto di impugnazione.

E il nuovo atto di impugnazione, se proposto, sarà dichiarato inammissibile e della validità o invalidità dell’impugnazione si dovrà giudicare avuto riguardo esclusivamente al primo atto. 

Come unica eccezione, si riconosce il caso in cui il primo atto di impugnazione notificato presenti vizi che lo rendano inammissibile o improcedibile, essendo l’atto così viziato inidoneo a consumare il diritto di impugnazione, cosicché la parte ha potere di proporre una nuova impugnazione sostitutiva della precedente, a condizione che i relativi termini non siano decorsi e non sia intervenuta una sentenza dichiarativa dell'inammissibilità o improcedibilità della prima impugnazione proposta.

Il Collegio prosegue le sue argomentazioni sottolineando che presupposto imprescindibile perché possa configurarsi la fattispecie su cui si verte è che un’impugnazione in senso tecnico sia stata effettivamente proposta: quindi, viene affermato che può parlarsi di “consumazione” del potere di impugnazione, rispetto alla proposizione del gravame, quando la medesima parte processuale ne abbia fatti seguire altri, ossia uno o più ulteriori gravami non solo successivi al primo, ma in tutto o in parte diversi da questo, quanto a petitum o a causa petendi.

Dunque, per la Plenaria, diversamente argomentando non potrebbe parlarsi di nuovi atti di appello – solo relativamente ai quali può porsi il problema della persistenza o meno, in capo all’appellante, del potere di proporli in aggiunta al primo – ma solo, quanto ad effetti concreti, di rinnovazione degli incombenti processuali (notifica e deposito) relativi al medesimo atto, non idonei a modificare l’oggetto del giudizio – aspetto che il principio in esame mira in qualche modo a regolamentare – bensì, idonei, al più, a sanare eventuali vizi di carattere formale e/o processuale degli stessi.

Si prosegue affermando che nel caso di una ri-notificazione dell’appello, se da un lato alla prima notifica dell’atto non segue il deposito dello stesso presso la segreteria del giudice, non venendosi così a creare alcuna litispendenza, condicio sine qua non affinché un giudice possa dichiarare l’inammissibilità o improcedibilità del gravame o, più in generale, pronunciarsi su di esso è che quest’ultimo venga iscritto a ruolo, ossia depositato presso la segreteria (o cancelleria) del giudice.

Il Collegio ricorda che al deposito, nel caso del processo amministrativo, ai sensi dell’art. 45 c.p.a., segue la notifica alle controparti e solo successivamente può parlarsi di litispendenza, dovendo trovare conferma il principio secondo cui la litispendenza nel processo amministrativo è l’effetto di una fattispecie complessa, i cui co-elementi possono ritenersi costituiti dalla notifica e dal deposito: per il Supremo Consesso, pertanto, la sola notifica non seguita dal tempestivo deposito del ricorso, è inidonea a provocare la litispendenza e l'identità testuale degli atti notificati non consente di configurare una successione di diversi mezzi di gravame.

 

  1. Adunanza Plenaria 7/2022: l’operatività della “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta.

Con la sentenza 7 del 2022, l’Adunanza Plenaria si è espressa sull’individuazione dei soggetti nei cui confronti può essere escussa la garanzia provvisoria a corredo dell’offerta.

La Sezione rimettente sosteneva che l’art. 93, comma 6, opererebbe non solo nei confronti dei soggetti “aggiudicatari”, ma anche nei confronti del destinatario di una proposta di aggiudicazione per due motivi: in primo luogo, perché bisognerebbe valorizzare una interpretazione di «carattere logico-sistematico e teleologico», che farebbe emergere «plasticamente l’assoluta identità (…) tra la situazione dell’aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto “proposto per l’aggiudicazione” che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, all’esito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa l’assenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge». In secondo luogo, perché sarebbe «contraddittorio e diseconomico obbligare la stazione appaltante a procedere all’aggiudicazione nei confronti del “proposto” e, subito dopo, ad esercitare l’annullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo all’affidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo».

Secondo l’Adunanza Plenaria, invece, bisogna seguire un orientamento diverso, per ragioni che si fondano sui criteri di interpretazione della legge espressamente previsti dall’art. 12 delle preleggi, ossia l’interpretazione letterale, teleologica e sistematica, oltre che analogica.

In sostanza, la Plenaria afferma che, secondo un’interpretazione letterale, l’art. 93, comma 6, d.lgs. 50/2016 stabilisce chiaramente che la garanzia «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto riconducibile all’affidatario». In particolare, il duplice riferimento all’aggiudicazione come provvedimento finale della procedura amministrativa e al “fatto riconducibile all’affidatario”, senza alcun riferimento al concorrente destinatario della proposta di aggiudicazione, renderebbe palese «il significato delle parole utilizzate dal legislatore, nel senso di delimitare l’operatività della garanzia al momento successivo all’aggiudicazione».

Ancora, il Collegio sostiene che, sul piano dell’interpretazione teleologica, la successione delle leggi nel tempo sembra suggerire una riduzione dell’ambito di operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale: l’attuale Codice dei Contratti Pubblici non ha confermato il sistema previgente disciplinato dall’art. 48 d.lgs. 163/2006, pertanto, «l’estensione del perimetro della garanzia provvisoria si porrebbe in contrasto con la ratio legis».

Poi, il Collegio afferma che, attraverso un’interpretazione sistematica, dall’analisi del contesto e dalla lettura coordinata delle disposizioni del Codice dei Contratti, risulta chiara la distinzione tra la fase procedimentale relativa alla proposta di aggiudicazione e la fase provvedimentale relativa all’aggiudicazione.

Quindi, la Plenaria sostiene che il destinatario della proposta è ancora un concorrente e la proposta di aggiudicazione, in quanto atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione, mentre l’aggiudicazione è il provvedimento finale di scelta del contraente che ha rilevanza esterna e può essere oggetto sia di impugnazione in sede giurisdizionale, sia di autotutela amministrativa.

Inoltre, secondo l’Adunanza Plenaria, la valutazione sistematica delle regole civilistiche impone di evitare che il terzo, che ha stipulato il contratto autonomo di garanzia, debba eseguire prestazioni per violazioni non chiaramente definite dalle regole di diritto pubblico.

Rispetto all’interpretazione analogica, la diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi, secondo l’Adunanza Plenaria «impedisce di estendere alla fase procedimentale le garanzie provvisorie della fase provvedimentale», infatti, nel caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una “aggiudicazione”, la stazione appaltante «deve annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento con regressione alla fase della “proposta di aggiudicazione”» e i pregiudizi economici derivanti dalla condotta dell’aggiudicatario sono coperti dalla garanzia provvisoria.

L’Adunanza Plenaria specifica che ciò non vale nel caso di mancata aggiudicazione a seguito di una proposta di aggiudicazione, contrariamente a quanto affermato nell’ordinanza di rimessione, in quanto, in questi casi, l’amministrazione non è costretta a procedere all’aggiudicazione e poi ad esercitare il potere di annullamento in autotutela «potendosi limitare a non adottare l’atto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare la nuova “proposta di aggiudicazione”».

In conclusione, l’Adunanza Plenaria ha enunciato il seguente principio di diritto: “il comma 6 dell’art. 93 d.lgs. 50/2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione”.

 

  1. Adunanza Plenaria 8/2022: l’accertamento di illegittimità del provvedimento amministrativo ai fini risarcitori.

Con la sentenza 8 del 2022, l’Adunanza Plenaria si è espressa sull’interpretazione dell’art. 34 c. 3 c.p.a., che prevede che, se nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto, se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.

Nel dettaglio, la Plenaria si pronuncia sull’interpretazione dell’art. 34, c. 3 c.p.a., sul quale si erano formati distinti orientamenti giurisprudenziali. Secondo un primo indirizzo, era sufficiente un’istanza generica, ossia la mera deduzione dei ricorrenti di voler produrre in giudizio la domanda risarcitoria. Un secondo orientamento riteneva che fosse necessaria l’allegazione, da parte dell’interessato, dei presupposti della successiva domanda risarcitoria. Sul punto, un sotto-orientamento richiedeva che si comprovasse, sulla base di elementi concreti, il danno ingiustamente subito. Un terzo orientamento affermava la necessità di proporre la domanda risarcitoria, autonomamente o tramite motivi aggiunti.

L’Adunanza Plenaria ricorda l’attualità e l’importanza del concetto di interesse ad agire ex art. 100 c.p.c., inteso come interesse concreto ed attuale a proporre il ricorso, il quale deve contemperarsi con l’interesse alla tutela della scarsità della risorsa giustizia ed il buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e aderisce all’orientamento secondo il quale  è sufficiente la dichiarazione ad avere interesse al risarcimento da parte del ricorrente.

A sostegno della propria interpretazione, il Collegio afferma che l’art. 30 c. 5 c.p.a. prevede la possibilità di posporre il risarcimento all’annullamento e di domandare in successione i due rimedi e da questa dalla disposizione in coerenza con i principi di pienezza ed effettività della tutela, discende il principio di autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento.

Ancora, il Collegio fa riferimento al dettato dell’art. 35 c. 1 lett. C) c.p.a., che prevede l’improcedibilità del ricorso in caso di sopravvenuto difetto di interesse, evidenziando come l’impianto codicistico sia contraddistinto da un’ampia facoltà per il privato di modulare la propria strategia processuale, a tutela dei suoi diritti ed interessi. Dunque, secondo la Plenaria, la manifestazione da parte del ricorrente dell’interesse risarcitorio nell’ambito di un giudizio in cui è venuto meno l’interesse all’annullamento consente comunque all’interprete di individuare un’utilità residua per il privato da ricavare dal giudizio di impugnazione. In sostanza, l’interesse citato è quello di ottenere un ristoro per equivalente dei danni dubiti, a causa dei provvedimenti amministrativi impugnati.

Quindi, l’Adunanza Plenaria sostiene che l’esigenza che l’interesse ad attivare l’azione risarcitoria sia dichiarato dalla parte si correla al dato che, nell’ambito della giurisdizione di diritto soggettivo della giurisdizione amministrativa, l’azione a tutela dell’interesse risarcitorio è rimessa all’iniziativa del ricorrente: la manifestazione dell’interesse risarcitorio al venir meno di quello all’annullamento è un presupposto imprescindibile affinché il giudice possa pronunciarsi sulla legittimità dell’atto con una pronuncia di mero accertamento. Insomma, la dichiarazione dell’interesse risarcitorio mira a provocare una pronuncia che verta sull’antecedente logico dell’illegittimità del provvedimento e per la quale è possibile predicare l’attitudine a divenire cosa giudicata, ai sensi dell’art. 2909 c.p.c.

In definitiva, secondo l’Adunanza Plenaria, diversamente da quanto sostenuto nell’ordinanza di rimessione, l’art. 34 c. 3 c.p.a. va interpretato nel senso che la manifestazione dell’interesse risarcitorio, una volta venuto meno quello all’annullamento dell’atto impugnato, è un presupposto necessario e sufficiente affinché il giudice possa pronunciarsi sulla legittimità dello stesso atto, con una pronuncia di mero accertamento. A questo scopo è sufficiente la dichiarazione di interesse da parte del ricorrente, e non già un’istanza circostanziata che alleghi il danno concretamente subito. La dichiarazione andrà rese nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 c.p.a.

 

 

  1. Adunanza Plenaria 16/2022: la valutazione delle offerte tecniche.

Con la sentenza 16 del 2022, l’Adunanza Plenaria si è pronunciata in materia di valutazione delle offerte tecniche.

Preliminarmente, ricorda che, sul piano giuridico, il procedimento valutativo delle commissioni giudicatrici, non è disciplinato compiutamente né dall’attuale codice dei contratti pubblici – d. lgs. n. 50 del 2016 – né dalle altre fonti che regolano la materia.

L’art. 95 del d. lgs. n. 50 del 2016, rubricato “criteri di aggiudicazione dell’appalto”, stabilisce soltanto, al comma 8, che «i documenti di gara ovvero, in caso di dialogo competitivo, il bando o il documento descrittivo elencano i criteri di valutazione e la ponderazione relativa attribuita a ciascuno di essi, anche prevedendo una forcella in cui lo scarto tra il minimo e il massimo deve essere adeguato», precisando che «per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi» (comma 8), mentre, al comma 9, si limita ad aggiungere che «le stazioni appaltanti, quando ritengono la ponderazione di cui al comma 8 non possibile per ragioni oggettive, indicano nel bando di gara e nel capitolato d’oneri o, in caso di dialogo competitivo, nel bando o nel documento descrittivo, l’ordine decrescente di importanza dei criteri» e che «per attuare la ponderazione o comunque attribuire il punteggio a ciascun elemento dell'offerta, le amministrazioni aggiudicatrici utilizzano metodologie tali da consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l’offerta più vantaggiosa».

L’ANAC ha poi emanato le Linee Guida n. 2/2016, in attuazione dell’art. 95, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016.

Per il Collegio, in base alle disposizioni vigenti, la stazione appaltante può determinare, nel bando o nel capitolato, il criterio di attribuzione dei punteggi per i criteri di natura qualitativa (nel rispetto dei principi di proporzionalità, trasparenza e razionalità) e le modalità con cui assegnarli, ma, come prevedono le Linee guida e viene rilevato dall’ordinanza di rimessione, nella prassi applicativa sono seguiti due metodi alternativi: a) l’attribuzione discrezionale di un coefficiente (da moltiplicare poi per il punteggio massimo attribuibile in relazione al criterio), variabile tra zero e uno, da parte di ciascun commissario di gara; b) il ‘confronto a coppie’ tra le offerte presentate, da parte di ciascun commissario di gara.

Più nel dettaglio, il Collegio specifica che, sulla base del primo criterio, ogni commissario attribuisce un punteggio a ciascuna offerta e le ragioni di tale attribuzione devono essere adeguatamente motivate e la motivazione deve essere collegata ai criteri presenti nel bando.

In relazione a ciascun criterio o subcriterio di valutazione, la stazione appaltante deve indicare gli specifici profili oggetto di valutazione, in maniera analitica e concreta.

Nel caso in cui si scelga di attribuire i coefficienti con il criterio del ‘confronto a coppie’, il confronto avviene sulla base delle preferenze accordate da ciascun commissario a ciascun progetto in confronto con tutti gli altri, secondo i parametri contenuti nei documenti di gara.

Ciascun commissario confronta l’offerta di ciascun concorrente, indicando quale offerta preferisce e il grado di preferenza. Poi, al termine dei confronti, si attribuiscono i punteggi sulla base di uno dei due criteri.

In alternativa, si calcola la media dei coefficienti, variabili tra zero ed uno, calcolati dai singoli commissari mediante il ‘confronto a coppie’. Tale metodo, secondo la Plenaria, consente il calcolo di un indice di coerenza attraverso il quale si può valutare la qualità dei punteggi attribuiti a ciascun criterio e risulta perciò preferibile e, ancora, il ‘confronto a coppie’ per l’attribuzione del punteggio relativo agli elementi qualitativi è particolarmente adatto alle gare con la presenza di numerose offerte, in quanto, come rilevano le Linee guida, riduce la necessità di attribuire più punteggi discrezionali (e relative motivazioni), anche se il numero di confronti da effettuare cresce notevolmente all’aumentare del numero di offerte.

Per l’Adunanza Plenaria, come chiarito più volte dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, il metodo del ‘confronto a coppie’, lungi dall’essere un autonomo criterio di selezione dell’offerta, è un peculiare modo attuativo proprio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in virtù del quale, in particolare, ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione dei coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e, per ogni coppia di offerte, ogni commissario indica l’elemento che ritiene preferibile, attribuendo un punteggio.

In sostanza, dal punto di vista prettamente scientifico, il metodo prevede due passaggi fondamentali: a) il primo passaggio consiste nello scomporre il problema da affrontare in sotto problemi gerarchicamente connessi fra loro; b) il secondo passaggio consiste nell’affrontare i vari sottoproblemi specifici con una serie di ‘confronti a coppie’ fra le diverse opportunità di scelta, attribuendo a ciascun confronto un punteggio di importanza relativa, per concludersi con l’assegnazione di un peso unitario o percentuale.

La somma di tutti i pesi percentuali sarà pari ad uno o al 100%, a seconda della scala, assoluta o percentuale, utilizzata.

Così descritta la specificità del ‘confronto a coppie’, il Collegio procede ad esaminare i quesiti posti dall’ordinanza di rimessione e a verificare la correttezza dell’orientamento giurisprudenziale maggioritario sul ‘confronto a coppie’ e osserva che questo orientamento ha trovato conferma anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici.

A conclusione delle proprie argomentazioni, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato i seguenti principi di diritto:

“a) nel diritto dei contratti pubblici, i commissari di gara cui è demandato il compito di esprimere una preferenza o un coefficiente numerico, quando procedono alla valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, possono confrontarsi tra loro in ordine a tali elementi prima di attribuire individualmente il punteggio alle offerte, purché tale confronto non si presti ad una surrettizia introduzione del principio di collegialità, con la formulazione di punteggi precostituiti ex ante, laddove tali valutazioni debbano essere, alla luce del vigente quadro regolatorio, anzitutto di natura esclusivamente individuale;

  1. b) con riferimento al metodo del confronto a coppie, in particolare, l’assegnazione di punteggi tutti o in larga parte identici e non differenziati da parte dei tutti i commissari annulla l’individualità della valutazione che, anche a seguito della valutazione collegiale, in una prima fase deve necessariamente mantenere una distinguibile autonomia preferenziale nel confronto tra la singola offerta e le altre in modo da garantire l’assegnazione di coefficienti non meramente ripetitivi e il funzionamento stesso del confronto a coppie;
  2. c) le valutazioni espresse dai singoli commissari, nella forma del coefficiente numerico non comparativo, possano ritenersi assorbite nella decisione collegiale finale, in assenza di una disposizione che ne imponga l’autonoma verbalizzazione, mentre per il confronto a coppie la manifestazione della preferenza è e deve essere anzitutto in una prima fase individuale, nel senso sopra precisato, e in quanto tale individualmente espressa e risultante dalla verbalizzazione”.